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Despido colectivo: vulneración de derechos fundamentales: huelga y libertad sindical: desestimación del recurso empresarial: la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria- Gasteiz y Urbina, que suponen su cierre, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente91 puestos de trabajo en dichos centros.- Nulidad del despido colectivo. Voto Particular

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 18 de julio de 2014

PONENTE: Excmo. Sr. SALINAS MOLINA

LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 3477/2014


FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- 1.- La Confederación Sindical ELA [" Euzko Langilleen Alkartasuna (Solidaridad de Trabajadores Vascos) "] y el Comité Intercentros de la empresa "CELSA ATLANTIC, S.L." presentaron, ante la Sala de lo Social del TSJ/País Vasco, demanda de impugnación del despido colectivo efectuado por la empresa en fecha 18-06-2012, como decisión final el ERE NUM000 iniciado en fecha 15-05-2012, por alegada causa económica y que afectaba a la totalidad de la plantilla de dos centros de trabajo, los ubicados en Vitoria-Gasteiz (301 trabajadores) y en Urbina (57 trabajadores), instando la nulidad de la decisión empresarial o, subsidiariamente, la declaración de no ser ajustada a derecho, alegando, además de otros diversos motivos de forma y de fondo (irregularidades en el periodo de consultas, ausencia de situación económica negativa, ausencia de proporcionalidad en la medida adoptada, actuación contra los propios actos y fraude de ley), la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical.

2.- En el acto del juicio, celebrado el día 18-09-2012, la parte actora se ratificó en su demanda suplicando que se dictara sentencia por la que: " se declare la nulidad de la decisión extintiva colectiva o subsidiariamente no ajustada a derecho "; oponiéndose la parte demandada y esgrimiendo las excepciones procesales falta de legitimación activa del Comité Intercentros y de falta de legitimación activa del Sindicato demandante (AH 4º y FD 1º, 3º y 4º sentencia de instancia).

3.- En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia ( STSJ/País Vasco 9-octubre-2012 -autos 13/2012), en lo que ahora más directamente afecta y en esencia, consta: 1) La iniciación a instancia empresarial, en fecha 20-abril-2012, de un periodo de consultas con el fin de alcanzar un posible acuerdo con la representación de los trabajadores, invocando causas económicas, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (incremento de jornada y reducción salarial del 30%), inaplicación del Convenio de empresa y extinción de 91 posiciones de trabajo; la celebración de tres reuniones conjuntas los días 20-abril, 26-abril y 3-mayo-2012 (HP 4º), con propuesta en esta ultima por parte de la representación de los trabajadores de someter a Asamblea la propuesta empresarial y con convocatoria, ese mismo día (3-mayo-2002), por el Comité Intercentros, de una huelga indefinida a partir del día 8-mayo-2012; la realización, el día 6- mayo-2012, de la Asamblea de trabajadores, que rechazó la propuesta de la empresa y secundó la convocatoria de huelga indefinida propuesta por el Comité; y la decisión empresarial, en la reunión de fecha 8-mayo-2012, de dar por finalizado el periodo de consultas (HP 4º y 5º); 2) La convocatoria el día 3-mayo-2012 por parte del Comité Intercentros de una huelga indefinida a efectuar a partir del día 8-mayo-2012, la huelga comenzó dicho día 8- mayo-2012 y " ese mismo día la empresa dio por finalizado el periodo de consultas " (HP 5º); 3) El inicio de un nuevo periodo de consultas a instancia de la empresa y anunciado por ésta el día 9-mayo-2012, figurando como único punto en su orden del día de la primera reunión a celebrar el 15-05-2012, la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad la plantilla de los 358 trabajadores en los dos centros de Araba (Vitoria-Gasteiz y Urbina), por alegadas razones productivas y económicas (HP 6º en relación con HP 1º); figurando la relación y contenido de las reuniones celebradas y de las actuaciones de la Inspección de Trabajo en el periodo de consultas iniciado el día 15-05-2012 en los HP 6º y 7º; y 4) La decisión final empresarial, fundada exclusivamente en causas económicas, adoptada el día 18-junio-2012, consistente en el cierre de los dos centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina y la extinción de los contratos de toda la plantilla, según un calendario estimado con finalización el 31-diciembre-2012 (HP 6º).

4.- La referida sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones procesales opuestas por la empresa sobre falta de legitimación activa del Comité Intercentros y del Sindicato demandantes (lo que ya no se cuestiona en el presente recurso de casación ordinario), -- y reiterando que " los demandantes impugnan la decisión de la empresa demandada de proceder a la extinción colectiva de los contratos de toda la plantilla y al consiguiente cierre de los centros de trabajo de Vitoria-Gasteiz y de Urbina con base en la consideración de que la decisión vulnera los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical, por lo que solicitan la nulidad de la medida impugnada " (FD 5º) --, tras analizar las violaciones de derechos fundamentales denunciadas, declaró " la nulidad del despido colectivo impugnado por vulnerar los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración ".

5.- Respecto a la vulneración del derecho de huelga, razona, en esencia, la Sala de instancia que, ante la concurrencia de indicios de vulneración del derecho fundamental, la empresa no ha suministrado una justificación razonable y objetiva de la medida adoptada. Sobre los indicios destaca, -- partiendo de los HP 4º a 6º, 8º y 16ª --, que " se nos muestra unaconexión directa e inmediata entre la decisión del Comité Intercentros, secundada por la Asamblea de trabajadores, de iniciar la huelga el día 8 de mayo en protesta por la posición de la empresa en el expediente de regulación de empleo iniciado el 20 de abril y la decisión empresarial de iniciar un nuevo expediente para la extinción de todos los contratos en los dos centros de Araba. Esta conexión temporal entre la huelga y el nuevo expediente seria ya suficiente para entender concurrente la prueba indiciaría, pero a ello se une también la cercanía entre los dos expedientes de referencia y la falta de variación en la situación de la empresa entre las fechas de inicio de ambos, así como la muy distinta intensidad de las medidas propuestas en ambos expedientes. Por otra parte, también resultan reveladores de tales indicios los datos relativos al modo de ejecutar la decisión de despido colectivo y la incidencia de la efectividad de la medida en personas huelguistas en relación con las que no secundaron la huelga o la abandonaron ". En cuanto a la necesaria justificación empresarial de la medida adoptada, -- partiendo, en esencia, de los HP 6º, 13º, 14º y 16º (" La situación económica, financiera y productiva de la empresa no ha variado entre los días 20 de abril y 15 de mayo de 2012 ") --, concluye que no concurre tal justificación, destacando que " Ningún otro dato permite a la Sala explicarse la ratio última de la empresa para adoptar esta decisión de cierre de los centros de trabajo de Vitoria-Gasteiz y Urbina, siendo así que hasta el día 3 de mayo la empresa, en la misma situación económico-financiera y productiva, sostuvo la pretensión de adoptar medidas de modificación de jornada y salario y la extinción de 91 puestos de trabajo, cifra bien lejana de la que ha decidido extinguir definitivamente " y que " Por otra parte, la evolución de las extinciones ya efectuadas al amparo de aquella decisión de despido colectivo también permite concluir en el mismo sentido, ya que ... estas extinciones están afectando de una manera muy relevante a quienes secundaron aquella huelga y no la abandonaron ".

6.- En cuanto a la vulneración del derecho de libertad sindical, argumenta, en esencia, la Sala de instancia que, ante la concurrencia de indicios de vulneración del derecho fundamental, la empresa no ha suministrado una justificación razonable y objetiva de la medida adoptada. Sobre los indicios destaca, -- partiendo especialmente del HP 8º --, que " a) del total de 178 extinciones que la empresa había comunicado individualmente hasta el día del juicio oral, 97 lo fueron de personas afiliadas a ELA; y b) Los despidos hasta ahora hechos efectivos están afectando a la producción normal de la empresa, pues se están produciendo en secciones relevantes, como la de corte, habiendo tenido la empresa que movilizar a trabajadores de otras secciones para cubrir esos puestos ". Respecto a la necesaria justificación empresarial de la medida adoptada concluye que no concurre tampoco tal justificación, la que ni siquiera ha intentado, destacando que " Tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de los concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos ... ", y que " no ha logrado acreditar, como lo correspondía, que el despido colectivo y el concreto modo en que se está materializando novulneren el derecho a la libertad sindical de las personas despedidas pertenecientes o vinculadas al Sindicato ELA ".

7.- Como reflexión conjunta y final a ambas vulneraciones de derechos fundamentales, la Sala de instancia destaca que la decisión empresarial " ha sido adoptada ... por causas económicas y no productivas o de organización. En este sentido, sorprende que la drástica medida adoptada del cierre de dos centros de trabajo se haya adoptado en relación con las dos plantas de Araba, sin que conste medida alguna en aquellos dos centros de Laracha y Orense, y ello pese a que la situación económica que hemos calificado de ŽcomplicadaŽ es general para toda la empresa " y que " Esta reflexión final no hace sino reforzar el convencimiento de que la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria- Gasteiz y Urbina, que suponen su cierre, constituye una vulneración de los dos derechos fundamentales referidos de huelga y libertad sindical y una directa respuesta a la decisión colectiva de secundar una huelga indefinida a partir del día 8 de mayo tras el fracaso de las negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar 91 puestos de trabajo en los centros de Araba ".
SEGUNDO .- 1 .- La sociedad demandada articula su recurso de casación ordinario contra la sentencia de instancia por el cauce procesal de las letras d) (" Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ") y e) (" Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ") del art. 207 de la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ), en la redacción vigente en la fecha (09-10-2012) en que se dictó la sentencia de instancia ( DT.2.1 LRJS ).

2.- Por el cauce de la revisión fáctica ( art. 207.d LRJS ) se pretende la modificación de los hechos probados 4º (motivo primero), 5º (motivo segundo), 13º y 14º (motivo tercero) indicando proponer redacciones alternativas de los mismos.

3.- Por la vía de la infracción jurídica ( art. 207.e LRJS ), invoca, en primer lugar, como infringido el art. 181.2 LRJS , relativo a la inversión de la carga de la prueba cuando se aportan indicios de vulneración de un derecho fundamental (motivo cuarto); y, subsidiariamente, de los arts. 28.1 y 2 Constitución española (CE ) en relación con el art. 51 Estatuto de los Trabajadores (ET ), con la pretensión de acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial impugnada en el caso de que la Sala considerara que concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados de contrario.
TERCERO .- 1.- Examinaremos, a continuación y separadamente, los distintos motivos de impugnación; recordando, con carácter general, sobre los motivos fundados en el error en la apreciación de la prueba, que " la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca ", precisando que " Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia " (entre las mas recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 ).

2.- Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:

a) " una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable " ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba " porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

b) " acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que Žéstos [los documentos] deben tener unaeficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativasŽ " ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre-2011 -rco 190/2010 , 11- octubre-2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012-rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5- junio-2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) " la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23- abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ), así como que " se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007-rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 );

d) " debe recordarse que el artículo 205 d) LPL en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL ) de la prueba pericial " ( SSTS/IV 19- abril-2011 -rco 16/2009 , 26-enero-2010 -rco 45/2009 , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical " tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL [actualmente, art.207.e) LRJS ] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07 ); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco162/11 ) " (entre las mas recientes, SSTS/IV 13- mayo-2008 -rco 107/2007 , 22-mayo-2012 -rco 121/2011 , 29-abril-2013 -rco 62/2012 , 18-junio-2013 rco 108/2012 ); y

e) " la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).
CUARTO.- 1.- Pasando ya a analizar los distintos motivos articulados por la sociedad recurrente y fundados en el error en la apreciación de la prueba, se afirma, en primer lugar, en el impugnado HP 4º de la sentencia de instancia que " El 20 de abril de 2012 la empresa CELSA ATLANTIC, S.L. comunicó al Comité Intercentros el inicio de un período de consultas de duración no superior a 15 días a los efectos de proceder a la adopción de diversas medidas: a) una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del artículo 41.4 ET ; b) la inaplicación del Convenio Colectivo de empresa en los centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina al amparo del articulo 82.3 ET .- La empresa adujo causas económicas que, resumidamente, pueden expresarse como sigue: operatividad de sus plantas por debajo del 80% de su capacidad nominal y pérdidas muy elevadas desde el cuarto trimestre de 2008, con consecuencias de falta de competitividad y rentabilidad negativa con alarmante degeneración de caja.- Las medidas propuestas fueron las siguientes: a) incremento de la jornada de trabajo hasta 1.824 horas anuales (228 días hábiles); b) reducción salarial del 30% afectando tanto a las retribuciones fijas como a las variables; c) amortización de 91 puestos de trabajo.- Se celebraron tres reuniones entre la Dirección de la empresa y el Comité Intercentros, los días20 y 26 de abril y 3 de mayo. En la reunión del 3 de mayo la empresa planteó líneas maestras definitivas: variabilizar el salario entre el 10% y el20%, flexibilizar la jornada mediante un sistema de cuenta o bolsín de horas y la reestructuración mediante la extinción de 91 posiciones de trabajo ".

2.- La empresa recurrente, mas que una modificación del anterior hecho probado, lo que pretende es que se adicione al mismo que " El 2 de marzo de 2012 la Dirección de Laminaciones Arregui (Celsa Atlantic) comunicó a sus 360 trabajadores el posible cierre de las plantas alavesas a finales de mayo si no mejoraba la situación de la empresa ". Argumenta que tal hecho del anuncio de cierre efectuado por la empresa en el mes de marzo es de notable relevancia en la explicación causal de la decisión de huelga indefinida tomada por los trabajadores a principios de mayo de 2012 y de la decisión de despido colectivo comunicada por la empresa unos días después; destacando la parte recurrente que " la decisión de cierre de los centros afectados fue la consecuencia de esta advertencia previa a la declaración de huelga por parte del comité intercentros. La única causa inmediata y eficiente a la decisión de cierre fue la imposibilidad de alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores, que contribuyeran a revertir una situación económica y empresarial negativa e insostenible por más tiempo " y que en la sentencia recurrida " no podría haberse afirmado la existencia de una conexión directa e inmediata entre la huelga y el despido colectivo de la totalidad de los trabajadores de los centros de Álava de la empresa ".

3.- Pretende la recurrente fundamentar la referida revisión fáctica en una noticia publicada en un periódico el día 02-03- 2012, por tratarse, además, de un documento que fue reconocido por un testigo de la parte actora en el acto de juicio. Esta adición fáctica debe ser rechazada, en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal. Dado que:

a) La prueba testifical no tiene virtualidad en el recurso de casación ordinaria para intentar fundamentar un error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala de instancia, lo que debe fundarse exclusivamente, -- como se deduce del ya citado art. 207.d) LRJS --, " en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "; lo que ha reiterado la referida jurisprudencia de esta Sala (entre las mas recientes, SSTS/IV 22-mayo-2012 -rco 121/2011 , 29-abril-2013 -rco 62/2012 , 18- junio-2013 -rco 108/2012 , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 30-abril- 2014 -rco 213/2013 ).

b) Pero además, el documento invocado, el periódico en que aparece publicada una determinada noticia, la que al no constituir un mero reflejo de un posible hecho notorio ( art. 281.4 supletoria LEC : " No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general ") y no estando corroborada con otras posibles pruebas objetivas sobre sus fuentes y verosimilitud, no tiene la virtualidad de demostrar, sin dudas, una equivocación evidente del juzgador de instancia que posibilite la adición o modificación de hechos probados; no siendo, por tanto, documento hábil para fundar la declaración de un error de hecho en casación ordinaria. En este sentido, en supuestos análogos de intento de revisión fáctica a través de unos recortes de prensa en los que contenían determinadas manifestaciones, se ha declarado por esta Sala que " Debe recordarse a la parte el carácter extraordinario del recurso de casación y que estamos ante un verdadero conflicto jurídico, por lo que tales manifestaciones personales o referencias a fuentes genéricas de la empresa sin ratificar ni contrastar ni estar apoyadas con verdaderos datos objetivos, en modo alguno puede ser tenidas, como exige el invocado art. 205.d) LPL , como alguno de losŽdocumentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios Ž" ( STS/IV 1-octubre-2012 -rco 235/2011 ); o pretendido tal revisión fáctica a través de opiniones periodísticas sobre la situación de la empresa, se ha rechazado también la revisión de hechos con estos medios intentada, negándoles la condición de documento valido a tales efectos, destacando que " las opiniones expresadas en las fotocopias citadas carecen de la mencionada cualidad de prueba documental, la cual se caracteriza conjuntamente por las siguientes notas: 1) su contenido ha de ser una declaración o manifestación de voluntad o una declaración o manifestación de conocimiento (contenido dispositivo o informativo); 2) la declaración o manifestación de voluntad o conocimiento se imputa a persona o personas determinadas; 3) la declaración o manifestación de voluntad o conocimiento debe plasmarse en un determinado soporte material; y 4) el contenido dispositivo e informativo expresado ha de tener relevancia para la decisión del caso " ( STS/IV 13- octubre-2005 -rco 173/2004 ).

c) Aunque hipotéticamente se hubiera aceptado tal revisión fáctica, la misma tendría muy escasa trascendencia a los fines del presente recurso al ser tal noticia periodística de fecha 02-03-2012, es decir anterior incluso a que se iniciaría el primer procedimiento de despido colectivo el día 20-04-2012 que finalizó por la decisión empresarial, en la reunión de fecha 8-05-2012, de dar por finalizado el periodo de consultas; y, por reflejar, exclusivamente una manifestación de la percepción empresarial de la gravedad de su situación económica.
QUINTO .- 1.- En segundo lugar, se declara en el cuestionado HP 5º de la sentencia recurrida que " El mismo día 3 de mayo el Comité Intercentros decidió convocar una huelga indefinida a partir del día 8 de mayo y así lo comunicó en esa misma fecha a la Delegación Territorial de Trabajo.- El 6 de mayo se celebró Asamblea, que rechazó la propuesta de la empresa y secundó la convocatoria de huelga indefinida propuesta por el Comité.- El día 8 de mayo comenzó la huelga.- Ese mismo día la empresa dio por finalizado el período de consultas ".

2.- Pretende la empresa recurrente, no que se modifique el trascrito HP 5º, sino que se le adicione la referencia a los motivos de la huelga, para intentar evidenciar que la decisión empresarial de cierre de los centros de trabajo ya era contemplada por la representación legal de los trabajadores como algo factible con anterioridad a la huelga y que, por tanto, la referida decisión no pudo ser una consecuencia de la convocatoria de huelga sino que fue precisamente la causante de la huelga. Insta, en suma, que se adicione la frase " siendo los motivos de la huelga los siguientes: recortes salariales, recorte de personal, aumento de jornada, amenaza de cierre ".

3.- Sin perjuicio de la ulterior valoración que de tales datos pueda efectuarse, se acepta tal adición fáctica, -- de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal --, al deducirse del incuestionado contenido del documento aportado por el propio Sindicato demandante consistente en la comunicación del Comité de Huelga dirigido a la Autoridad administrativa laboral en fecha 03-05- 2012 sobre el acuerdo del Comité de Empresa de celebración de huelga legal a partir del día 08-05-2012 (obrante a folio 2276), tanto mas cuanto la propia Sala de instancia se basó también en dicho documento para formar su convicción reflejada en dicho hecho probado y no contradice ni pretende sustituir la valoración que de dicho documento se efectúa en instancia (" El hecho quinto es en parte, un hecho aceptado y, además, se acredita por el Acta de la Asamblea de 6 de mayo, la comunicación de la huelga hecha a la Delegación Territorial de Trabajo el 3 de mayo por el Comité para inicial- el día 8 de mayo una huelga indefinida y de 24 horas diarias "); al tratarse, por tanto, de una adición que no comporta una alteración de la valoración que de dicho documento se ha efectuado por la Sala de instancia, esta decisión, entendemos, que no se aparta de la doctrina jurisprudencial antes referida declarativa de que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento, -- salvo supuestos de error palmario, que no es el caso --, en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones.
SEXTO.- 1.- En tercer lugar, y por último, en lo relativo a la pretendida revisión fáctica, se considera acreditado en los ahora impugnados HP 13º y 14º de la sentencia de instancia que: "... la situación económica de la empresa "CELSA ATLANTIC, S. L." es la que sigue: El volumen de deudas ha pasado de un 53% en 2009 a un 65% en 2010 y a un71% en 2011. La calidad de la deuda ha mejorado en 2010 y 2011. El principal volumen de deudas tanto a corto como a largo plazo lo es con empresas del Grupo.- Los ingresos de explotación han sido los siguientes:

2009 (373.225.000 euros). 2010 (421.628.000 euros) y 2011 (523.895.000).- Los resultados de los ejercicios han sido los siguientes: en 2009 (-91.742.000 euros); en 2010 (-61.984.000 euros), en 2011 (-56.069.000 euros).- El valor relativo de las principales partidas de gasto muestra que los gastos de personal han representado los siguientes porcentajes: 8% en2009; 6,6% en 2010 y 4,7% en 2011.- Se ha producido un aumento de ventas en los años 2010 y 2011, pasando de 376.380 euros en 2009 a423.267 euros en 2010 y a 525.373 euros en 2011 " (HP 13º); y que "... la situación económica de "BARNA STEEL, S.A. Y SOCIEDADES DEPENDIENTES" es la que sigue: Los ingresos de explotación han sido los siguientes: 2009 (1.665.754 euros), en 2010 (1.907.774 euros) y en 2011 (2.254.880 euros).- Los resultados de los ejercicios han sido los siguientes: en 2009 (-271.787 euros); en 2010 (-134.849 euros), en 2011 (-87.114 euros).- El valor relativo de las principales partidas de gasto muestra que los gastos de personal han representado los siguientes porcentajes: 10% en2009; 8% en 2010 y 7,5% en 2011.- Las ventas han aumentado en 2010 y2011, pasando en el GRUPO ESPAÑA de 2.205.584 euros en 2009 a2.563.865 euros en 2010 y a 3.017.908 euros en 2011.- Las ventas han aumentado también en el GRUPO BARNA STEEL, pasando de 1.665.075 euros en 2009 a 1.907.774 euros en 2010 y a 2.254.880 euros en 2011 " (HP 14º).

2.- Argumenta la sociedad recurrente que su pretensión revisora está dirigida a evidenciar la incorrecta valoración de la gravedad de la crisis empresarial, que lejos de ser una situación meramente " complicada ", como indica la sentencia impugnada, es una situación profundamente negativa que justifica por sí sola la decisión de despido colectivo; que " si se llega a la conclusión de ser la situación económica de la empresa negativa o crítica, parece del todo razonable y justificado adoptar una medida de mayor intensidad, llegando incluso al cierre de aquellos centros de actividad que de modo reiterado durante tres años han generado pérdidas económicas abultadas " y que " lo que probablemente resultaría irrazonable es obligar al empresario a mantener abiertos indefinidamente centros de producción cuya rentabilidad es claramente negativa ... ".

3.- Con tal fin la recurrente efectúa un remisión genérica, especialmente, a las cuentas anuales societarias, al informe pericial obrante en su pieza de pruebas y al Informe de análisis de balances y cuentas del Técnico del Área Reguladora de Empleo de la Delegación Territorial de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, reflejado también en el Informe de la Inspección de Trabajo; dichos medios son también, en esencia, las pruebas en que se basa la sentencia de instancia para efectuar las declaraciones de hechos probados en este motivo combatidas (" Los hechos decimotercero y decimocuarto se han extraído de las pruebas periciales económicas practicadas - Peritos Sras. Gema y Natalia -, del Informe Técnico del Área Reguladora de Empleo de la Delegación Territorial de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco - Sra. María Esther -, cuyo contenido esencial se halla transcrito en el precitado Informe de la ITSS de 12 de julio "). Esta revisión en los términos que pretende no puede prosperar con carácter general; además de recordar, como se ha indicado, que la pericial no es prueba idónea para instar la revisión fáctica en casación (entre otras, SSTS/IV 19-abril-2011 -rco 16/2009 , 26-enero-2010 -rco 45/2009 , 26- marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno).

4.- Únicamente debe prosperar la pretensión de la parte recurrente en lo relativo a la aclaración o matización que propone, -- que ya se traslucía del contendido del propio HP 14º en relación incluso con el HP 13º, y se tenía en cuenta en todas las actuaciones de ambos partes sobre tales extremos, para lo positivo y para lo negativo --, relativa a que en los ingresos de explotación y en los resultados de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de "BARNA STEEL, S.A. Y SOCIEDADES DEPENDIENTES" el cómputo es en miles de euros, como se deduce de los datos reflejados en la propia demanda (folio 8 reverso) e incluso del informe económico presentado por la parte actora (folio 2832), con la concreción que, de ese modo computados, se parte en la prueba invocada por la recurrente y en la que se tuvo en cuenta por la Sala de instancia para la determinación de tales hechos.

5.- En realidad, la sociedad demandada realmente no insta, -- salvo en lo antes referido --, una modificación de los referidos hechos probados, sino que pretende adiciones a los mismos. No cuestiona, por tanto, ninguno de los datos objetivos reflejados en tales hechos probados sobre, entre otros extremos, el volumen de deudas, los ingresos de explotación, los resultados de los ejercicios, el valor relativo de las principales partidas de gasto ni el aumento de ventas en la sociedad " CELSA ATLANTIC, S.L." (HP 13º); ni tampoco respecto a "BARNA STEEL, S.A. Y SOCIEDADES DEPENDIENTES ", los ingresos de explotación (con la aclaración efectuada), los resultados de los ejercicios, el valor relativo de las principales partidas de gasto ni sobre el aumento de las ventas. Es decir, que sobre tales datos objetivos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y que son los determinantes para poder valorar, económica y jurídicamente, la situación empresarial a los efectos del despido colectivo impugnado, la recurrente no formula objeción alguna.

6.- Ahora bien lo que pretende la recurrente a través de las adiciones que insta, -- con invocado apoyo tanto en el inidóneo informe pericial practicado a su instancia ( SSTS/IV 19-abril-2011 -rco 16/2009 , 26-enero- 2010 -rco 45/2009 , 26-marzo-2014 - rco 158/2013 Pleno) como en el Informe de análisis de balances y cuentas del Técnico del Área Reguladora de Empleo de la Delegación Territorial de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, reflejado en el Informe de la Inspección de Trabajo --, es que se incluyan, mas que hechos o datos objetivos, una serie de conclusiones o valoraciones económicas contenidas en tal informe pericial y en el referido Análisis, fundamentalmente, sobre que " la empresa puede sufrir problemas de liquidez y hacer suspensiones de pagos ", que " es posible que la empresa tenga dificultades para atender los pagos ", que la rentabilidad se aleja " del objetivo de los propietarios de la empresa que invierten en ella para obtener una rentabilidad suficiente " o que la situación de la empresa es " insostenible ya que las deudas prácticamente igualan el activo de la empresa ". No pide, en cambio, que se adicionen otros datos o valoraciones, también económicas, del referido Análisis, como las ocho propuestas que efectúa como " Medidas a adoptar para evitar la suspensión de pagos y los problemas de liquidez ".

7.- Tales adiciones, desarrollos o detalles, no tanto de hechos sino de conclusiones o valoraciones de carácter económico y/o jurídico, deben rechazarse. La solución dada es acorde con la citada jurisprudencia de esta Sala, la que ha declarado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso, entre otros extremos, que " se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo- 2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 ).

8.- Dicha solución es también la instada por el Ministerio Fiscal en su informe, en que destaca que con la adición se pretende, además, una cuestión novedosa que no había sido tratada en la instancia, la relativa a la alegación como causa o razón del despido colectivo el peligro de una posible suspensión de pagos, tratándose de un hecho nuevo, pues, como la misma recurrente reconoce en el segundo de sus motivos, las causas del posible cierre al parecer se debían a otras disfunciones vinculado aquél, en su caso, a la falta de acuerdos.
SÉPTIMO .- 1.- La sociedad recurrente por el cauce de la infracción jurídica ( art. 207.e LRJS ), invoca, en primer lugar, como infringido el art. 181.2 LRJS , argumentando que, en el casos de autos, no concurren indicios fundados de lesión de los derechos fundamentales invocados (huelga y libertad sindical) a la luz del relato de hechos probados; y, subsidiariamente, la infracción de los arts. 28.1 y 2 CE en relación con el art. 51 ET , con la pretensión de acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial impugnada en el caso de que la Sala considerara que si concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados de contrario.

2.- Tal vinculación posibilita un tratamiento conjunto de ambos motivos, si bien debe abordarse, dada su naturaleza, el análisis de cada uno de los derechos fundamentales, aun partiendo de su interrelación al integrar el contendido esencial de la libertad sindical el derecho al ejercicio de la actividad sindical, comprensivo, en todo caso, del derecho al ejercicio del derecho de huelga.

3.- Dispone el art. 181.2 LRJS , -- aplicable en el presente proceso de impugnación de despido colectivo al no ser factible la utilización de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (arg. ex arts. 178.2 y 184 LRJS ) --, que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ".

4.- En interpretación de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada LPL ), la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que:

a) En la interpretación de dicho precepto, por su conexión con la protección y garantía de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, -- como recuerda, entre otras, nuestra STS/IV 20-enero-2009 (rcud 1927/2007 ) con invocación de la STS/IV 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ) --, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por imperativo de lo dispuesto en el art. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ). Se afirma que " Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981 ...; 47/1985 ...; 38/1986 ...; 114/1989 ...; 21/1992 ...; 266/1993 ...; 180/1994 ...; 136/1996 ...; 20/1997 ...; 29/2002 ...; 30/2002 ...; 66/2002 ...; 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 342/2006 ...) ". Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (rcud 1092/2007 ), " para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 ...], sino que hade acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC114/1989 ...; 85/1995 ...] (SSTC 144/2005 ...; 171/2005 ...), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001 ...] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 ...; 41/2002 ...; 17/2003 ...; 98/2003 ...; 188/2004 ...; 38/2005 ...; 175/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; 342/2006 ...). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002 ...; 29/2002 ...; 41/2002 ...; 84/2002 ...; 48/2002 ...; 66/2002 ...; 17/2003 ...; 49/2003 ...; 171/2003 ...; 188/2004 ...; 38/2005 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; y 342/2006 ...); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; y 138/2006 ...) ". Concluyendo que " de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990 ...; 136/1996 ...] (SSTC 326/2005 ...; 138/2006 ...; y 168/2006 ...) ". En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, SSTS/IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17- diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ).

b) La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25- marzo-1998 (rco 1274/1997 ), invocada por la empresa recurrente en apoyo de su tesis, en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2 LPL , que " El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación ", así como que " Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término ŽsospechosoŽ, queno es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia ".

5.- Recordemos, igualmente, la clásica y reiterada doctrina constitucional, que desde antiguo proclama que:

a) " la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre ...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada ... en la STC 41/2006, de 13 de febrero ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 , de 13 de febrero ...; y 342/2006, de11 de diciembre) " (entre otras, STC 125/2007 de 21 mayo , 75/2010 de 19 de octubre , 76/2010 de 19 de octubre ).

b) " la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido " ( SSTC 75/2010 de 19 de octubre , 76/2010 de 19 de octubre ); y c) en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, que << no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998 , de 13 de enero...; 124/1998 , de 15 de junio...; 126/1998 , de 15 de junio...; 225/2001 , de 26 de noviembre...; y 66/2002, de 21 de marzo ...)" ( STC 80/2005, de 4 de abril ...) >>, así como que << En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador" >> ( STC 6/2011 de 14 de febrero ).
OCTAVO .- 1.- Los derechos fundamentales cuya vulneración se cuestiona se proclaman en el art. 28 CE , disponiendo que " 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente ... La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato " y que " 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad ".

2.- La jurisprudencia social, -- en especial, la STS/IV 5-diciembre- 2012 (rco 265/2011 , Sala General con voto particular) con invocación, entre otras, a las SSTC 11/1981 de 8 de abril , 159/1986 , 123/1992 , 111/2006 y 33/2011 --, con relación al derecho fundamental de huelga ha declarado, en cuanto ahora más directamente afecta, que:

a) " la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgarreconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ) "; así como que " Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses ";

b) " La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET ";

c) " la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario " y que " de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y ... la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego ";

d) " El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts.53 , 81 y 161 CE ) "; y

e) Concluyendo, la citada STS/IV 5-diciembre-2012 , que " Como ha señalado la doctrina el contenido esencial del derecho de huelga incorpora,además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario ..., de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro ".

3.- Igualmente esta Sala, analizando los límites de los derechos fundamentales de libertad de expresión, huelga y libertad sindical, ha interpretado que se vulneran estos dos últimos derechos fundamentales, en dos supuestos en los que mediante escritos empresariales se amenaza con medidas disciplinarias o con despido a los huelguistas, razonándose que:

a) " Es evidente que, con tal conducta, la empresa ... lesionó, de modo manifiesto, el derecho fundamental de huelga reconocido en el art. 28CE a cada trabajador para su ejercicio en forma colectiva ", pues " Aunque la simple expresión de que el movimiento colectivo convocado se hallaba fuera de la Ley y era abusivo no es, de por sí, atentatorio del derecho fundamental de referencia, - sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2002 rec48/2002 )- sin embargo, el anuncio, con anterioridad al propio ejercicio del derecho en cuestión, de que se adoptarían medidas disciplinarias contra quienes siguiesen la huelga en los términos en que había sido convocada constituye, sin duda alguna, una intolerable intimidación y coacción que no puede ser amparada desde una perspectiva jurídico-constitucional ", concluyendo que " el comunicado de la empresa puesto en el tablón de anuncios va más allá de la simple expresión de una opinión o criterio de menor entidad como pretende la parte recurrente, sino que, dado el momento en el que se expuso al público y los términos en que se produjo, se revela como una inadecuada e impropia actuación empresarial que conlleva una forma de coacción, intolerable para los trabajadores a quienes se convocaba a la huelga " ( STS/IV 23-diciembre-2003 -rco 46/2003 );

b) " aunque fueran ciertos los esfuerzos empresariales por el adecuado mantenimiento de la empresa y de los puestos de trabajos en las mejores condiciones, en el cuestionado escrito empresarial se vierten claras y serias afirmaciones de que de secundarse la huelga e incidir ella en la posterior conducta de bancos y clientes se producirán despidos ..., no solo de las Žpersonas involucradasŽ, sino también de las Žpersonas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientesŽ, lo que comporta una advertencia o amenaza (DRAE: dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien) real y seria dirigida no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar el derecho de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presión sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajadores en general de la empresa para que ejerzan presión sobre sus compañeros que pudieran ejercitar el derecho de huelga, lo que le convierteen un acto empresarial totalmente desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga ", estableciendo como doctrina que " El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, en especial este último de más intensa protección, puede comportar la exigencia de una publicidad especial dirigirse a las propias partes del conflicto o a terceros afectados, pero debe ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos de los derechos e intereses que se debatan en el concreto conflicto, y aunque encajen en ella actos de crítica en sentido amplio, no pueden ampararse los contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión " ( STS/IV 12-febrero-2013 -rco 25 4 /2011 ).

4.- Al tema ahora debatido cabe entender que afecta también la doctrina sustentada por esta Sala en un supuesto en el que, durante la celebración de paros parciales, una empresa ferroviaria realizó diversas sustituciones de trabajadores huelguistas por otros que no secundaron el paro convocado; se planteó la cuestión si tal sustitución interna, en apariencia legal y amparada formalmente en el convenio colectivo, quebrantaba el derecho de huelga, por constituir un ejercicio abusivo de la potestad de dirección empresarial al manejarse con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por la huelga. Esta Sala, en su STS/IV 8-mayo-1995 (rco 1319/1994 ), con invocación de dos anteriores sentencias de 24-octubre-1949 y de la STC 28-septiembre-1992 , concluye que " gozando el derecho a huelga, de una singular preeminencia, para su intensa protección, como se deduce del art. 37 CE , ... la preeminencia de tal derecho, cuando se ejercita, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional ya citada, anestesia, reduce y paraliza otros derechos, como sucede con el del art. 20 ET , pues el ejercicio por el empresario de las facultades que se derivan de este articulo dejaría inermes a los trabajadores en huelga variando de contenido el ejercicio de un derecho tan fundamental; en consecuencia desde la perspectiva de los principios constitucionales antes citados no es lícita la sustitución concreta efectuada ..., aunque se efectuase por otros del mismo o superiores nivel calificado para el desempeño de la actividad de los sustituidos en huelga y de los mismos centros de trabajo habiéndose vulnerado por el empresario con su conducta un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. La justificación de la conducta empresarial ... referente a las normas del X Convenio Colectivo, normativa de Renfe, que prevé las sustituciones como las aquí llevadas a cabo, no habiéndose puesto en peligro la seguridad del tráfico ferroviario, carecen de relevancia dado lo antes dicho sin perjuicios deque pudieran tenerlo en otros ordenes jurisdiccionales; no se trata de compatibilizar el derecho al trabajo de unos trabajadores con el ejercicio del derecho de huelga de otros, ni de cubrir servicios esenciales dispuestos sino de vulneración de un derecho constitucional ".



5.- En análogo sentido, en un supuesto en el que en dos de los días de huelga " la empresa incluyó maquinistas en el gráfico del AVE Madrid- Barcelona-Madrid que no habían conducido trenes hasta la fecha, no habiendo sido grafiados con anterioridad para dicha actividad ", esta Sala concluyó que " la actuación empresarial carece de cualquier justificación pues con esa actitud estuvo necesariamente vaciando de sustancia el contenido esencial del derecho de huelga al hacerla completamente ineficaz cual ha quedado acreditado que ocurrió ... ", así como que " la actuación empresarial en relación con el ejercicio de la huelga ..., conculcó el derecho a la libertad sindical en que se integra el indicado derecho de huelga, en tanto en cuanto, a partir de la consideración de aquella huelga como legal, se han aportado por la parte actora indicios sobrados de que la actuación empresarial atentaba a tal derecho fundamental, sin que la empresa haya acreditado que su actuación fuera motivada por otras razones por sí mismas justificativas de una actuación completamente ajena a la pretendida vulneración del derecho fundamental, de acuerdo con el régimen jurídico que rige la distribución de la carga de la prueba cuando se trata de resolver sobre posibles atentados a cualquier derecho fundamental de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LPL y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional recogida entre otras en su sentencia 2/2009, de 12 de enero , así como en reiterada doctrina de esta Sala en el mismo sentido "; debiendo destacarse, en cuanto ahora más directamente nos afecta, la afirmación final que efectúa la Sala en el sentido de que " aun aceptando que la empresa estaba facultada de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Desarrollo Profesional para designar a determinados maquinistas para desempeñar las funciones que hasta entonces sólo desempeñaban losŽmandos intermediosŽ en el AVE Madrid-Barcelona-Madrid, el hecho de que por primera vez lo hiciera en los días de huelga ... no puede aceptarse como causa de justificación ante un supuesto atentado a los derechos fundamentales que se denuncian como infringidos " ( STS/IV 8-junio-2011 - rco 144/2010 ).

6.- Finalmente y con carácter general esta Sala ha declarado, en concordancia con el art. 10.2 CE , que los derechos fundamentales y libertades públicas << debe interpretarse "de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" ( art. 10.2 CE ), guardando esta norma trascendental importancia en orden a la denominada por la jurisprudencia constitucional como "interpretación evolutiva de las instituciones", reflejada en la STC 198/2012, de 6-noviembre , en la que se estructura una nueva forma interpretativa evolutiva ajustada a la realidad de los tiempos e interrelacionándola con el art. 10.2 CE y con "la observaciónde la realidad social jurídicamente relevante"; y, asimismo, en cuanto ahora también directamente nos afecta, destaca la importancia "en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición ">> ( STS/IV 17-diciembre-2013 -rco 109/2012 ).
NOVENO .- 1.- En cuanto a la posible concurrencia de indicios de que se ha producido por parte de la empresa una violación del derecho fundamental de huelga, cuya justificación incumbe a la parte demandante (arg. ex art. 181.2 LRJS ), -- la que debe de aportar, como se deduce de la jurisprudencia constitucional y ordinaria expuesta, un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y partiendo, además, de que el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión --, debemos partir, esencialmente, de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que han resultados inmodificados y de la adición efectuada a instancia empresarial en su recurso, en análogos términos a los razonados en la sentencia de instancia, pues, como se comprobará, las adiciones fácticas efectuadas no tienen la entidad suficiente para hacer variar la valoración resultante de aquéllos. Siendo dable destacar, como datos esenciales a estos fines, los siguientes:

a) La iniciación a instancia empresarial, en fecha 20-04-2012, de un periodo de consultas invocando causas económicas con el fin de alcanzar un posible acuerdo con la representación de los trabajadores sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (incremento de jornada y reducción salarial del 30%), inaplicación del Convenio de empresa y extinción de 91 posiciones de trabajo; la celebración de tres reuniones los días 20-04, 26-04 y 03-05-2012, con propuesta en esta ultima de someter a Asamblea la propuesta empresarial y con convocatoria, ese mismo día, por el Comité Intercentros, de una huelga indefinida a partir del día 08-05-2012; la realización, el día 06-05-2012, de la Asamblea de trabajadores, que rechazó la propuesta de la empresa y secundó la convocatoria de huelga indefinida propuesta por el Comité; y la decisión empresarial, en la reunión de fecha 08-05-2012, de dar por finalizado el periodo de consultas.

b) La referida convocatoria, el día 03-05-2012, por parte del Comité Intercentros de una huelga indefinida a partir del día 08-05- 2012, " siendo los motivos de la huelga los siguientes: recortes salariales, recorte de personal, aumento de jornada, amenaza de cierre " (conforme adición efectuada al HP 5º de la sentencia recurrida); la huelga comenzaría efectivamente dicho día 08-05- 2012.

c) El inicio de un nuevo periodo de consultas a instancia de la empresa y anunciado por ésta el día 09-05-2012, esta vez para extinguir los contratos de trabajo de la totalidad la plantilla de los 358 trabajadores en los dos centros de Araba (Vitoria- Gasteiz y Urbina), por alegadas razones productivas y económicas; la decisión final empresarial, fundada exclusivamente en causas económicas, el día 18-06-2012, -- la ahora exclusivamente impugnada --, consistente en el cierre de los dos centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina y la extinción de los contratos de toda la plantilla, según un calendario estimado con finalización el día 31-12-2012.

d) La inexistencia de variación en la situación económica, financiera y productiva de la empresa entre el 20-04-2012 y el 15-05- 2012.

e) La extinción, hasta la fecha del juicio oral (18-09-2012), de los contratos de 178 personas, de las que 174 habían secundado la huelga; y la permanencia en la empresa de 177 personas, de las que 37 continuaban secundando la huelga y 140 o bien la habían abandonado en el mes de julio o bien no la habían iniciado.

f) La empresa tiene otros dos centros de trabajo, uno en Laracha (A Coruña) y otro en Orense, y, siendo la situación económica debatida la global de la empresa, no consta adopción empresarial de medida alguna que afecta a tales centros.

2.- La empresa niega en su recurso la existencia de que de tales datos resulten indicios de vulneración del derecho de huelga. Alega que la decisión de cierre, que ya conocía la representación de los trabajadores, al menos (rechazada la revisión fáctica sobre una pretendida fecha anterior) desde el día 03-05-2012 cuando convoca la huelga, no se toma por la empresa el día 09- 05-2012, sino cuando termina el nuevo periodo de consultas del despido colectivo el día 18-06-2012; que no fue la convocatoria de huelga " la causa inmediata del inicio de un expediente de despido colectivo sino mas bien la falta de acuerdos con la representación social sobre las propuestas de viabilidad de la compañía "; que si bien la situación económica, financiera y productiva de la empresa los días 20-04-2012 y 15-05-2012 era la misma, ello refleja que la situación económica negativa empresarial era muy grave en ambas fechas y que " no habiendo desaparecido, tiene todo el sentido del mundo que se inicie un expediente de regulación de empleo ". Argumentando, finalmente, sobre el posible indicio consistente en la desproporción entre los trabajadores despedidos a la fecha del juicio entre los que habían secundado la huelga y los que no la habían secundado o la habían abandonado, -- reflejado en hechos probados que la empresa no impugna en casación --, que es un dato parcial, a una fecha determinada, no significativo por no abarcar el total periodo de seis meses que tenía la empresa para proceder a efectuar todos los despidos. En suma, la propia recurrente, y como conclusión final de su postura en el recurso de casación, reconoce que por la misma se constata " en losprimeros días del mes de mayo de 2012 que no se alcanza ningún acuerdo con la representación de los trabajadores sobre la parte laboral del plan de viabilidad presentado por la empresa, siendo además ampliamente rechazado por toda la plantilla de los centros alaveses ", añadiendo que en esa situación, siendo además insuficientes las medidas industriales y comerciales, el empresario llega a la conclusión de tener que iniciar la vía del cierre de los centros de Vitoria y Urbina, como medida proporcionada a la grave situación económica de la empresa, razonable y justificada, no existiendo vinculación con los derechos fundamentales que se invocan de contrario.

3.- Como se razona en la sentencia recurrida y se argumenta por el Ministerio Fiscal en su informe, el relato de hechos probados sobre este concreto extremo es expresivo de la acreditación por la parte actora de unos hechos que conforman un panorama indiciario suficiente para que se desvíe el " onus probando " a la empresa demandada, obligando a esta última a aportar una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida cuestionada y a probar que se trató de una actuación ajena a la vulneración del derecho fundamental de huelga denunciada, lo que no ha logrado acreditar.

4.- En efecto, los indicios que se deducen de los referidos hechos probados son claros y suficientes, pues aunque la representación de los trabajadores conociera la amenaza empresarial de cierre de dos centros de trabajo cuando convoca la huelga, no fue éste único motivo de la convocatoria, y, por el contrario, es la indicada convocatoria de huelga indefinida y su efectivo seguimiento lo que cabe entender que genera el radical cambio en la postura empresarial (cuantitativa y cualitativamente) sobre la forma de abordar una no cuestionada como existente y difícil situación económica empresarial, adoptando una medida, tan drástica y tan distinta de la originaria, como la de proceder al total cierre de dos centros de trabajo y a la extinción de todos los contractos de los trabajadores de sus plantillas, a pesar de que entre ambas fechas de toma de decisión empresarial, dada su real proximidad, las circunstancias económicas, productivas u organizativas de la empresa no habían variado, siendo realmente lo único que había supuesto un cambio en las condiciones existentes entre ambas fechas la declaración de huelga indefinida efectiva realizada ante el fracaso de unas negociaciones y su importante seguimiento; y sin que, por otra parte, conste adopción de medida alguna empresarial en relación a otros dos centros de trabajo de la propia empleadora afectados por la situación económica global de ésta. 5.- Justificados, por lo expuesto, lo referidos indicios de vulneración del derecho fundamental de huelga, recae sobre la parte demandada, conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria expuesta, la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En el presente caso, a pesar de las alegaciones empresariales, no se logran desvirtuar tales indicios, poniéndose de relieve por el Ministerio Fiscal lo que, gráficamente, describe como " torpeza de la empresa " que " ante los acontecimientos que se van sucediendo lanza Žel farolŽ de que si los trabajadores no aceptan todas las condiciones expuestas procederá al cierre definitivo de las dos plantas y a la extinción contractual de la totalidad de la plantilla " y que " a ello hay que añadirle que precisamente esa amenaza de cierre se produce justo en las fechas en las que se anticipa el legítimo derecho de huelga ". Los anteriores indicios se corroboran, como destaca la sentencia recurrida e informa el Ministerio Fiscal, -- y no logra desvirtuar la empresa, con su alegación de tratarse de datos parciales a una fecha determinada, pues evidencian el proceder siquiera inicial de la empresa en los tres primeros meses de aplicación de la medida extintiva dentro los seis meses que disponía para ello --, con la evolución de las extinciones contractuales efectuadas por la empresa en los primeros tres meses de aplicación de la medida, las que afectaron de una manera muy relevante a quienes secundaron aquella huelga y no la abandonaron. Evidenciándose, en suma, que la amenaza empresarial de cierre pretendía que los trabajadores cesaran en su actitud del ejercicio del derecho de huelga o, como se describía en la referida STS/IV 12-febrero-2013 , constituyendo una actuación empresarial " real y seria dirigida no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar elderecho de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presión sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajadores en general de la empresa para que ejerzan presión sobre sus compañeros que pudieran ejercitar el derecho de huelga, lo que le convierte en un acto empresarial totalmente desproporcionado ..." con relación al normal ejercicio del derecho de huelga.

6.- Para desvirtuar los anteriores indicios, desviado el " onus probando " a la empresa demandada, debía aportar ésta una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la drástica medida cuestionada, en relación con la precedente y a pesar de no haber variado las circunstancias esencialmente económicas de la empresa, y a probar que se trató de una actuación ajena a la vulneración del derecho fundamental de huelga denunciada, lo que no ha logrado acreditar. La empresa asume los datos económicos que se reflejan en los hechos probados de la sentencia de instancia y, aun teniendo en cuenta el único dato que ha logrado aclarar o modificar, no existe base suficiente para entender que, aun partiendo de una no cuestionada difícil situación económica empresarial, la decisión extintiva global de cierre de dos centros y extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla acordada en dichos momentos, cambiando radicalmente otros medidas propuestas en fechas anteriormente inmediatas, respondiera a criterios estrictamente empresariales y a que, de manera súbita o repentina, se diera cuenta el empresario, tras el fracaso del anterior periodo de consultas y de que, como alega en el recurso, siendo además insuficientes las medidas industriales y comerciales, de que debía iniciar en ese preciso momento la vía del cierre de los centros de Vitoria y Urbina, como medida proporcionada a la grave situación económica de la empresa, razonable y justificada, y que no existía, por tanto, vinculación con los derechos fundamentales que se invocan de contrario.

7.- La existencia de tal difícil situación económica empresarial y la necesidad de adoptar, entre otras, posibles medidas extintivas contractuales, en mayor o menor grado, no neutraliza por sí misma el panorama indiciario acreditado de contrario, ya que no excluye que, en el caso de autos, se utilizase como pretexto para dar cobijo a una actuación lesiva del derecho de huelga, al no haber logrado la empresa cumplir con su carga de probar que la causa motivadora de su drástica decisión se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de toda vulneración del derecho fundamental aducido, con base en motivos razonables y ajenos a todo propósito contrario a los derechos fundamentales; dado además que, conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria expuestas, las facultades organizativas empresariales también se encuentran limitadas por los derechos fundamentales de los trabajadores, sin que sea suficiente la invocación de unas causas económicas y de la necesidad de remediarlas, como ahora ha acontecido, para justificar el sacrificio de estos últimos, así como que, aunque pudiera tratarse hipotéticamente de una decisión ajustada a la legalidad ordinaria el adoptarla durante dichos días de huelga no puede aceptarse como causa de justificación ante un supuesto atentado a dicho derecho fundamental.

8.- Por lo que, en definitiva, a falta de otras razones que objetiven la medida adoptada, en su ausencia prevalece el panorama indiciario, no desvirtuado, de que la medida empresarial está desprovista de otro fin conocido que el de sancionar el ejercicio por la parte actora de su derecho fundamental de huelga, vaciándole de su contenido esencial como medio de presión constitucionalmente garantizado; por lo que, conforme a la referida jurisprudencia, -- que exige, además, una interpretación de los limites del derecho en que prevalezca el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego --, la conclusión jurídica resultante es que queda comprometido este derecho, pues, ante tal colisión de derechos, no cabe justificar actos empresariales desproporcionados o drásticos que puedan limitar el ejercicio del derecho de huelga bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador, las que, por la preeminencia del derecho de huelga, quedan reducidas durante el ejercicio de éste.

9.- En último extremo, aunque se aceptara que tales actos no eran desproporcionados o drásticos y que la empresa en situaciones objetivas estaba facultada para realizarlos conforme a la legalidad ordinaria, resultaría igualmente, como ha declarado nuestra jurisprudencia, que el hecho de que por primera vez lo hiciera en los días de huelga no puede aceptarse como causa de justificación ante un supuesto atentado a los derechos fundamentales que se denuncian como infringidos. Efectuó, por tanto la ahora recurrente, con la decisión colectiva ahora impugnada una medida de retorsión lesiva del derecho de huelga efectuándola sin real lapso de tiempo intermedio, al día siguiente del comienzo de la huelga declarada.

10.- En suma, debiendo prevalecer la tutela del derecho fundamental frente a los actos contrarios a su ejercicio y resultando que, en tales circunstancias la insuficiencia de la prueba aportada por la empresa trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por la parte demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental, cabe concluir que se ha efectuado por la empresa una vulneración del derecho fundamental de huelga de los trabajadores y sindicatos ( arts. 1.1 , 7 , 9.2 y 28.2 CE ), pues, como afirmamos en nuestra STS/IV 5-diciembre-2012 , " nocabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro ".
DÉCIMO.- 1.- Aun constatada la interrelación entre ambos derechos fundamentales (huelga y libertad sindical) y acreditada la vulneración del primero, debe analizarse separadamente la impugnada vulneración del segundo.

2.- En la LOLS (Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical) se preceptúa que " La libertad sindical comprende: ... d) El derecho a la actividad sindical " (art. 2.1.c); que " 2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: ... d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes " (art. 2.d); que " Serán nulos y sin efecto ... las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales " (art. 12), así como que " Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona " ( art. 13.I). Lo que en sus aspectos colectivo e individual en orden a la tutela jurisdiccional de la libertad sindical y represión de las conductas antisindicales tiene su desarrollo en el orden social, especialmente, en los arts. 177 a 184 LRJS , aunque por imperativo de este último precepto tratándose el presente de un proceso de impugnación de un despido colectivo en el que se invoca lesión de derechos fundamentales y libertades públicas debe tramitarse inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente regulada en el art. 124 LRJS , acumulando al mismo la referida pretensión de tutela con las propias de la modalidad procesal respectiva, sin merma de las garantías procesales, puesto que " Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal " ( art. 178.2 LRJS ).

3.- En el presente caso, la lesión del derecho de libertad sindical denunciada por los sujetos colectivos impugnantes de la decisión extintiva empresarial es la que a ellos afecta (arg. ex art. 177.1 LRJS ) y no la lesión predominantemente individual de tal derecho que pudiera afectar a los trabajadores afiliados o a los trabajadores despedidos en general de tratarse de sindicato mas representativo (arg. ex art. 177.2 LRJS ), sin perjuicio de que a los efectos de determinar la existencia de indicios de vulneración del derecho de libertad sindical colectiva se pueda valorar la incidencia de las posibles vulneraciones individuales de tal derecho, partiendo de que, conforme a la jurisprudencia constitucional, " forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa,Žgarantía de indemnidadŽ que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996 ...; 87/1998 ...; 191/1998 ...; 30/2000 ...; 173/2001 ...; 185/2003 ...; y 17/2005 ...) " (entre otras, SSTC 188/2004 de 2-noviembre y 241/2005, de 10-octubre ).

4.- Partiendo, por lo expuesto, de que el ejercicio de la actividad sindical comprende, en todo caso, el derecho al ejercicio del derecho de huelga (arg. ex art. 2.d LOLS ) y de la interrelación de ambos derechos fundamentales, jurisprudencialmente destacada, debe analizarse lo afectante a la existencia o no de indicios de la vulneración por parte de la empresa de este derecho fundamental de libertad sindical.

5.- La sociedad recurrente no ha propuesto la modificación de ninguno de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia en los que ésta se basa para declarar la existencia de tales indicios, por lo que asumimos, -- conforme propone el Ministerio Fiscal en su informe --, los datos expuestos en la sentencia recurrida, en orden, fundamentalmente, a determinar la existencia de una conexión directa entre el ejercicio del derecho de huelga y su conexión con el derecho de libertad sindical en el caso concreto, por lo antes expuesto sobre la vulneración del derecho de huelga, unida a la representatividad en el ámbito empresarial del sindicato demandante y a su presencia en el Comité Intercentros.

6.- Justificados los anteriores indicios, la empresa demandada, debía aportar una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida cuestionada, acreditando que la decisión impugnada era ajena a la huelga ya declarada y satisfactoriamente seguida como manifestación del ejercicio del derecho de libertad sindical, así como, derivadamente, de los criterios y su racionalidad en la ejecución de la medida en relación con trabajadores que consta probado pertenecían al sindicato ELA y vinculados con la huelga, lo que no efectúa; reiterando en su recurso argumentos sobre su situación económica y la facultad empresarial de tomar tales decisiones, debiendo remitirnos para rechazarlos a lo antes expuesto a tratar este extremo sobre el derecho de huelga, y entendiendo, como efectúa el Ministerio Fiscal en su informe, que " existen indicios sobrados y más que suficientes y razonables para llevarnos a la conclusión de que la voluntad de la empresa era forzar una negociación mediante una política coactiva que intentó vulnerar el derecho de huelga a lo que añadió el despido de una gran parte de trabajadores en huelga pertenecientes al mismo sindicato ". Cabe, también, concluir sobre este derecho fundamental, que se ha efectuado por la empresa una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en su aspecto colectivo ( arts. 28.1 CE ).

UNDÉCIMO .- Procede, por todo lo expuesto, entender que la medida acordada por la empleadora recurrente consistente en extinguir todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina, que suponen su cierre, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa demandada; con imposición de costas a la parte recurrente al no tratarse formalmente la modalidad de despido colectivo de un proceso de conflicto colectivo en el que rigen otras reglas en orden a las costas procesales ( art. 235.1 LRJS ).

(…)


VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. José Luis Gilolmo López, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. José Manuel López García de la Serrana, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN COMÚN11/2013.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de ordinario de casación nº 11/2013 para sostener, con el respeto que me merece la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación y que, en lo esencial, consiste en reiterar y dar por reproducidos, para evitar inútiles repeticiones, todos los argumentos que constan en la sentencia dictada en estas mismas actuaciones el 20 de septiembre de 2013 , anulada luego por auto del 26 de marzo de 2014 , así como los que igualmente figuran en el voto particular formulado en esta última resolución.

Desde mi punto de vista, la prueba más clara de que aquella primera sentencia nunca debió ser anulada, porque en ella no incurrimos en ninguna de las nueve causas de nulidad aducidas entonces por la organización sindical demandante, ni, desde luego, en el defecto de incongruencia acogido por nuestro auto de 26 de marzo de 2014 , no es sino que la sentencia de la que ahora también discrepo no aporta razón o argumento novedoso alguno que no hubiera sido ya analizado y resuelto antes por esta propia Sala al hilo de las alegaciones que ambas partes efectuaron de manera más o menos explicita en sus respectivos escrito de interposición e impugnación del recurso; y cuando aludo a la ausencia de cualquier novedad en la sentencia de la que me aparto no me refiero sólo a los complejos y, en mi opinión, acertados razonamientos que se contenían en aquella primera resolución anulada sino también a los que expresaban los dos votos particulares entonces discrepantes. Son estos últimos argumentos los que esgrime la nueva sentencia, aunque ahora, por mor de los cambios producidos entre los integrantes de la Sala, se reproducen en lo esencial pero para confirmar la sentencia de instancia y desestimar así los motivos de casación articulados por la empleadora.

Así pues, esa modificación circunstancial de los integrantes de la Sala, pone claramente de relieve que, lejos de completar, subsanar o rectificar una resolución incongruente, la solución que ahora se alcanza por la decisión mayoritaria en este ámbito de la jurisdicción ordinaria sólo ha supuesto un cambio radical de criterio respecto a las principales cuestiones ya debatidas que, precisamente, por no obedecer a nuevas y motivadas argumentaciones, distintas a las que ya se analizaron y expresaron de forma discrepante en nuestra primera resolución, incurre en arbitrariedad por faltarle una motivación reforzada y, lo que tal vez sea peor, constituye una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica que garantiza nuestra Constitución en su art. 9.3 , porque únicamente obedece a ese dato circunstancial de la variación en la composición de la Sala que, desprovisto de aquella novedosa o reforzada motivación, debería haber resultado irrelevante.

Como consecuencia de la jubilación forzosa del primer ponente y de la legítima incorporación de tres Magistrados que, por diversos motivos legales, no pudieron estar presentes en la deliberación del 18 de septiembre de 2013 pero que, luego, al haberse reincorporado a la Sala cuando de produjo la deliberación anulatoria y participaron igualmente en la que ha dado lugar a la presente resolución, varió la composición de la Sala y ello ha sido el único y verdadero motivo determinante del cambio de criterio. Parece transmitirse así, como se ha destacado por doctrina autorizada a raíz del auto anulatorio, "que lo único realmente decisivo para el actual pronunciamiento es la diferencia en la composición de quienes las han deliberado, que ha alterado la mayoría, lo cual ... suscita una preocupante duda de si no se incita, con ello, a la promoción de incidentes de nulidad de actuaciones en casos de pronunciamientos con mayorías exiguas, en la confianza de que se produzca una alteración similar".

En definitiva, e insisto, con remisión a todos cuantos argumentos expresaba la anulada sentencia del 20 de septiembre de 2013 y a los que expuse, por adhesión, en el voto particular del auto de 26 de marzo de 2014 , en mi opinión, el recurso debió ser estimado en la misma forma y medida que acordó aquella nuestra primera sentencia





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