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Acción individual de impugnación del despido colectivo: improcedencia. Contenido de la carta de despido, aún existiendo acuerdo en el período de consultas. Comunicación de los criterios de afectación individual

SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 33 DE BARCELONA de 10 de Septiembre de 2014

Ilmo. Sr. AGUSTÍ MARAGALL


FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Elementos de convicción en la fijación de los hechos declarados probados.

La relación de hechos que se declaran probados se ha deducido de la valoración conjunta de la prueba, atendiendo a los principios de la sana e imparcial crítica y valorando en especial los documentos que, para mayor claridad, han quedado especificados en cada hecho probado al que dan soporte probatorio.

Como única discrepancia fáctica relevante cabe señalar que el conocimiento de la valoración individual con carácter previo al despido, alegado por la demandada y negado por la demandante, no ha quedado acreditado y sí descartado después de la coincidente declaración testifical –sobre este punto- de la Directora de la oficina en la que trabajaba la demandante (propuesta por la demandada) y del Delegado Sindical de CCOO (propuesto por la demandante).

El hecho probado noveno resulta de las manifestaciones del responsable de RRHH de la zona de Catalunya, quien ha declarado en la prueba de interrogatorio de la demandada por delegación de la letrada representante y como persona mejor conocedora de los hechos.


II.- Objeto del pleito y términos del debate.

Como es de ver en el escrito de demanda y, en todo caso, ha reiterado la demandante al ratificar su demanda, el objeto de impugnación se circunscribe a su concreta afectación individual con ocasión del ERE colectivo acordado en fecha 8.2.13, sin cuestionar los aspectos generales de dicho despido colectivo: ni el proceso de consultas, ni el acuerdo alcanzado, ni la concurrencia de las causas objetivas invocadas en su aspecto general.

Fundamenta la impugnación, en primer lugar (hechos 3º y 5º de la demanda), en la vulneración de lo establecido en el art. 53.1 ET, al no exponerse en la comunicación extintiva, en forma suficiente, toda la información necesaria para poder constatar la correcta aplicación –en su caso- de los criterios de afectación. Añade -hecho 5º- que la falta de información previa de la nota de valoración le impidió adherirse voluntariamente al despido colectivo (con el grave perjuicio derivado de la menor indemnización por haber sido afectada forzosa, en lugar de voluntaria). Y concluye negando que su concreta afectación resulta de la aplicación objetiva de los criterios de afectación.

La demandada se ha opuesto a tales motivos de impugnación, alegando la suficiencia informativa de la comunicación extintiva (apoyándose en recientes pronunciamientos judiciales al respecto), afirmando que la demandante conoció o pudo conocer la nota de valoración individual antes de su despido, y reiterando –en último lugar- la plena objetividad en la aplicación de los criterios de afectación que determinaron su concreto despido.

Centrados en estos términos el debate, procede dar respuesta a las distintas cuestiones sucitadas.
III.- Criterios jurisprudenciales sobre la suficiencia informativa de la comunicación extintiva.

La demandante ha fundamentado la insuficiencia de la comunicación extintiva en diversas sentencias referidas al mismo despido colectivo, com son las sentencias del TSJ de Madrid de 22 de enero y 9 de abril de 2014, así como la del TSJ de Castilla-León (Burgos), nº 12/14, de 16.1.2014. En esta última sentencia se razona: “Así, pues, estima la Sala: a) que la carta ha de contener todos los hechos que permitan a quien la recibe y al juez hacer el juicio de razonabilidad sin que pueda pretenderse en el juicio acreditar nuevos hechos, decisivos para justificar la extinción y que no constaban en la misma, pues ello coloca al trabajador en una clara situación de indefensión; b) el juicio de razonabilidad ha de atender a la adecuación y proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de los intereses en juego; el del empresario a superar una situación negativa o a mejorar su posición competitiva y el del trabajador a conservar su puesto de trabajo; y c) en todo caso, esta es una materia enormemente casuística que obliga al examen del supuesto concreto, si bien partiendo siempre de la idea de que hay que exigir exhaustividad a la carta, sobre cuyos hechos hay que hacer el juicio de razonabilidad…”.

La demandada, a su vez, ha defendido la suficiencia de la comunicación extintiva impugnada en el criterio ya establecido por diversas sentencias recientes, referidas todas ellas al mismo despido colectivo de BANKIA y, por consiguiente, a comunicaciones individuales idénticas o parecidas a la recibida por la demandante. Concretamente, ha invocado las sentencias del mismo TSJ de Madrid de 9.1.14, 22.4.14, 18.7.14 y 21.7.14 y la del TSJ de la Comunidad Valenciana de 8.7.14, todas las cuales -con revocación en algún caso de la sentencia de instancia- validan la suficiencia informativa de la comunicación extintiva.

En la reciente fecha 25.7.14 el TSJ de Madrid de fecha 25.7.14, convocada Sala General en el intento de unificar criterios, ha dictado nueva sentencia sobre la misma cuestión asumiendo, en el fallo mayoritario, el criterio de la suficiencia informativa, razonando que el criterio contrario -que califica de "rigorista"- "...contradiría la jurisrpudencia en esta materia y no es, además, lo que se deduce de la normativa que disciplina los despidos objetivos individuales o plurales que no lleguen a los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, ni de aquellos otros que provengan de despido colectivo en el que no hubo pacto durante el período de consultas".

El voto minoritario, por contra, concluye que "La finalidad de la exigencia de que en la comunicación escrita se expresa la causa del cese es que el trabajador conozca las razones en que se basa y pueda preparar los medios de prueba adecuados para su impugnación; el pacto alcanzado por las partes debe interpretarse en función de esa finalidad, que no se cumpliría si el trabajador no conociese los concretos criterios que han llevado al empresario a extinguir su contrato y no el de otros trabajadores que se encuentran en similar posición, colocándole en una situación de indefensión; y y si como se desprende de lo dispuesto en el art. 105.2 en relación con los arts. 120 y 124 lrjs, la comunicación escrita del cese derivado de un despido colectivo juega un papel delimitador del contenido del proceso, de forma que el empresario no puede justificar la decisión extintiva en hechos distintos de los expuestos en la reerida comunicación, parece razonable entender que entre los de obligado cumliniento en la carta están los criterios de selección".
IV.- Criterio de este magistrado sobre la cuestión.

1.- El criterio de este magistrado -procede dejarlo claro ya de entrada- es plenamente coincidente con el del voto particular parcialmente reproducido. Pero considera oportuno aportar algún razonamiento más en apoyo de tal tesis.

En primer lugar, resulta fundamental asumir que el escenario -sustantivo y procesal- del despido colectivo y su impugnación ha cambiado radicalmente a resultas de la Ley 36/11 y, sobre todo, por causa de la Reforma Laboral consumada con la Ley 3/12: se ha flexibilizado la exigencia causal, se ha minimizado la tutela administrativa (al eliminar la autorización administrativa y reducir el papel de la Inspección de Trabajo), y se ha minorado la tutela colectiva (al excluir la concurrencia de la causa como primer objeto de la consulta y potenciar el carácter unilateral del despido). Y, como única -y obligada, como se verá- contrapartida se ha potenciado la tutela judicial, coincidiendo -casi- con la efectiva atribución competencial a la jurisdicción social (mediante el nuevo art. 124 LRJS y la doble vía de imugnación, colectiva e individual).

En otras palabras: el “rebaje” del antiguo art. 51 ET a las mínimas exigencias de la Directiva 98/59, ha obligado al legislador –por el insoslayable mandato del Convenio 158 OIT y de la doctrina constitucional que lo ha asumido como “mandato internacional” indisponible- a articular un complejo sistema de impugnación judicial, colectiva e individual, que supone un escenario sustantivo-procesal radicalmente distinto al anterior.

Por más que la nueva vía de impugnación colectiva ex 124 LRJS pueda, de entrada, distorsionar esta percepción (por su carácter novedoso y mayor repercusión mediática), el nuevo escenario –sustantivo y procesal- supone, aún después del RDL 11/13, una potenciación de la impugnación individual del despido colectivo, acción que en el marco jurídico anterior era muy minoritaria, circunscrita a reducciones de plantilla en grandes empresas (Antena 3, Nissan, SEAT, etc.).

2.- En este nuevo escenario intensamente judicializado destaca asimismo –como segundo factor novedoso- la “individualización” del despido colectivo, tanto en su formalización (art. 51-4 ET) como en su revisión judicial (art. 124-13 LRJS). Y, superada alguna duda inicial, parece asumida ya pacíficamente la exigencia de la notificación individual al trabajador afectado por el despido (a pesar del equívoco “podrá” del art. 51.4 ET).Como era de esperar, ahora mismo hay general consenso respecto de la exigibilidad de la comunicación escrita como única interpretación del precepto congruente con el actual marco normativo del despido colectivo ( y con los arts. 24 y 35 CE y el Convenio 158 OIT), y que el sentido del equívoco término “podrá” es el de indicar el orden cronológico del proceso extintivo y el carácter facultativo de la decisión ultima del despido “individual”: solamente después de alcanzado el acuerdo o comunicada a los representantes la decisión extintiva, “podrá” el empresario notificarla individualmente a los trabajadores afectados”, notificación que -en todo caso- deberá cumplir las exigencias del art. 53.1 ET, tal como se ordena acto seguido en el mismo precepto.

3.- Aclarada esta cuestión, partiendo de este carácter preceptivo y no facultativo de la notificación individual del despido, el debate actual se centra en el alcance y exhaustividad informativa de dicha comunicación escrita. La controversia se ejemplifica en el presente caso, el despido colectivo en Bankia, respecto al cual los recientes pronunciamientos de Tribunales Superiores ya referidos han interpretado de manera antagónica la exigencia informativa de la comunicación individual de afectación.

Como ya se ha anticipado, a criterio de este magistrado la información exigible no puede ser solo “la concreción” de los criterios de afectación (esto es, la identificación en abstracto de tales criterios), sino una mínima explicación de su concreta aplicación al trabajador y las razones determinantes de la misma.

En efecto, la exigencia informativa que impone el art. 51.4 ET con la explícita remisión a las exigencias formales del art. 53.1 ET debe vincularse, necesariamente, al derecho del trabajador despedido a poder impugnar su concreta afectación y, para ello, resulta indispensable tener toda la información determinante de dicha afectación.

Además, cabe recordar que el art. 124.13 dispone, en su segunda “regla específica”, que “cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos deberán ser demandados”. Y lógicamente, para que puedan ser demandados -llegado el caso- el trabajador debe conocer quienes son y por que motivo él ha sido el elegido.

4.- La jurisprudencia de la que, respetuosamente, se discrepa se ajusta, ciertamente, a la doctrina clásica respecto a esta cuestión, pero la misma debiera revisarse por obsoleta, al corresponder al anterior marco sustantivo y procesal, previo a la Reforma de 2012, radicalmente distinto: en el ámbito sustantivo, preeminencia de la resolución administrativa, previo control de la Inspección de Trabajo y un mayor protagonismo de la representación colectiva de los trabajadores, factores todos ellos que limitaban o controlaban la libertad empresarial en la selección del trabajador afectado y que ahora han desaparecido; y, en congruencia con ello y desde la perspectiva estrictamente procesal, inexistencia del procedimiento de impugnación individual del despido colectivo ante la jurisdicción social, por más que desde el año 2000 sí fue siendo admitido jurisprudencialmente tal posibilidad.

En razón de dicho cambio de “escenario normativo y procesal” del despido colectivo y su afectación individual, la obsolescencia de dicho anterior criterio jurisprudencial se manifiesta en un primer aspecto: cuando en dichos pronunciamientos se invoca la el ya clásico criterio confome “el nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales, con el límite de que la decisión tomada no pueda vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente” (STS de 31.5.13, entre otras), se están confundiendo dos cosas distintas: la indiscutible libertad empresarial de selección del trabajador afectados (dentro de los límites constitucionales, legales y pactados indicados), y la correlativa obligación informativa sobre su ejercicio, que se corresponde con el derecho del trabajador a controlar que tal libertad empresarial se haya ejercido dentro de aquellos límites.

Por ello, en absoluto debe considerarse coartada tal libertad por la correlativa obligación de información, salvo que se olvide que en esta cuestión no está solo en juego el derecho constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE), sino también el derecho constitucional al trabajo (y a no perderlo sino es por justa causa, ex art. 35 CE), y el derecho fundamental a impugnar judicialmente un despido que se considera injusto (art. 24 CE), derecho fundamental que comporta el derecho a recibir la indispensable información sobre el mismo.

5.- Un segundo equívoco (plasmado, entre otras, en la STJ de Catalunya de 31.5.13, referida a otro despido colectivo) consistiría en, reconocida la insuficiencia de la comunicación extintiva de afectación, considerar que “el hecho de que no se indiquen en la carta de despido los motivos por los que se incluyen al trabajador en el ámbito de afectación del despido colectivo no afecta al derecho de defensa del trabajador desde el momento en que tiene acceso al Acuerdo y, por ello, puede articular su defensa frente al despido, sin que sea preciso que en la propia carta de despido se identifique el criterio de inclusión en el ámbito del despido siempre que el trabajador haya tenido la posibilidad real y efectiva de conocerlo, como acontece en el caso de autos, a través de las Secciones sindicales firmantes del acuerdo que disponían del mismo y de la información correspondiente para que el trabajador pudiera articular su derecho de defensa.”

A criterio de este magistrado, este criterio –que podía ser válido en el marco normativo anterior- ha dejado de serlo por dos razones esenciales:

En primer lugar, por cuanto en absoluto puede presuponerse que la insuficiencia informativa de la comunicación individual quede subsanada por la accesibilidad a dicha información a través de los representantes legales y/o sindicales, ya que dicho canal de representación en absoluto es garantía de que la información se haya efectivamente transmitido. Baste pensar en casos de no afiliación o de trabajadores alejados de la representación colectiva por larga enfermedad, desplazamiento al extranjero, excedencia, o -simplemente- por discrepancia en su modo de actuar.

Tampoco puede asumirse el criterio, defendido por la demandada, de la mera “accesibilidad” a la información (“que el trabajador haya tenido la posibilidad real y efectiva de conocerlo”), por cuanto genera una manifiesta inseguridad y traslada al trabajador la carga del desconocimiento de la causa, cuando –tratándose de un despido causal- corresponde al empresario la carga de acreditar que el trabajador ha recibido toda la información sobre la causa.

Esta incertidumbre e inseguridad se agrava en relación a la información relativa a su concreta afectación individual, información que -como es de común y general conocimiento- normalmente se soslaya en el proceso consultivo (por el posible efecto conflictivo o disgregador que puede tener) y, en muchas ocasiones, se pospone a un momento posterior, sin control de la representación legal o sindical. Por consiguiente, nada asegura que el trabajador reciba por la vía sindical “la concreción de los criterios de afectación”, y, en especial, el resultado de su aplicación entre el conjunto de los trabajadores potencialmente afectados, que es la información más relevante en orden a la impugnación.

Concretamente, y como ha quedado de manifiesto en el presente caso y se denuncia en la demanda, de haber conocido la demandante –con antelación a su despido- su nota de valoración y la de “corte”, hubiera podido solicitar la adhesión voluntaria al ERO y haber obtenido una indemnización notablemente más alta.

6.- Concurre, además, otro elemento determinante en esta cuestión, que se soslaya en la jurisprudencia de la que se discrepa: el art. 105.2 LRJS y la prohibición de alegación de hechos nuevos por la demandada en el acto del juicio.

Recordemos el trascendente efecto de las sucesivas remisiones normativas: el art. 124.13 LRJS dispone que “el trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los arts. 120 a 123 de esta Ley”, complementado por las nuevas “reglas específicas” ya analizadas. El art. 120 LRJS -relativo a la impugnación de la extinción por circunstancias objetivas- nos remite, a su vez, “a las normas contenidas en el capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones….”, y entre ellas, al articulo 105 LRJS, que, además de establecer en su primer apartado “la carta de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”, en su segundo apartado establece un mandato prohibitivo absolutamente determinante para la cuestión que abordamos:

“2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”.

El carácter imperativo y taxativo del mandato procesal no admite ninguna ni duda ni interpretación flexible, por cuanto detrás de esta exigencia procesal está la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y la prohibición de la indefensión. Por ello, cuando -como en el presente caso- mayores explicaciones se dan al contestar a la demanda para complementar laexigua informacion contenida en la comunicación extintiva, más evidente se hace la clara insuficiencia de la misma.

7.- La conclusión a la que nos lleva cuanto antecede cae por su peso: en el nuevo escenario y por mandato del art. 51.4 ET, la comunicación individual de afectación se “deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 de esta Ley”, esto es, con la misma exigencia informativa que la extinción objetiva individual, para posibilitar el derecho de impugnación individual, que puede ser “todo” el despido, tanto en su fase colectiva como en su concreción individual. Tal exigencia informativa se satisface, en mi opinión, respecto de la concreta afectación individual (al margen, pues, de la información referida al ERO, indispensable al poder ser también impugnada), no sólo con la mera y genérica referencia a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, sino a una mínima explicación de la operativa aplicativa de dichos criterios, determinante de la concreta afectación del trabajador destinatario de la comunicación, con especificación de los resultados de todos los trabajadores potencialmente afectados ( incluso de los finalmente excluidos, que incluso -en algún caso- pudieran llegar a ser demandados).

La exhaustividad -o, si se prefiere- suficiencia informativa respecto a cada uno de estos puntos debe establecerse desde la perspectiva del derecho de impugnación del trabajador, que comporta el previo derecho a tener toda la información respecto a todo aquello que pueda ser impugnado, en el entendimiento de que cuanta más información haya facilitado la empresa en la comunicación individual, menos riesgo tendrá que el juez que conozca de la impugnación le impida –en base a la prohibición ex art. 105-2 LRJS- explicar en el acto del juicio lo que no ha explicado en dicha comunicación (o, alternativamente, y como acontecerá en el presente caso), no pueda tenerlo en consideración.

Solamente esta exhaustividad informativa permitirá al trabajador tomar su primera decisión: la de consentir o impugnar la extinción, y, en este caso, articular debidamente la misma, sin indefensión. Pero también redundará en beneficio de la propia empresa, que puede ver reducido el número de impugnaciones y, en todo caso, notablemente incrementadas sus posibilidades de éxito en sede judicial.


V.- Aplicación en el presente caso: insuficiencia de la comunicación impugnada.

En el presente caso, el procedimiento y los criterios de de afectación se explicitaban en forma suficiente en los apartados D y E del Anexo III del Acuerdo de fecha 8/02/2013 (documento 13.3 del ramo de prueba de Bankia, folios 292-294), en los que se establecen los “criterios de afectación” y “el proceso de valoración Perfil Competencia de empleados,”:

Determinación de las personas afectadas, en cada provincia y agrupación o unidad funcional: una vez deducidas las bajas producidas por la aceptación empresarial de las propuestas de adhesión totales en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo, la Empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la Entidad con carácter general. (……)

E. Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados.

Desde abril de 2012 se ha puesto en marcha un proceso de valoración del perfil competencial en la entidad. El objetivo principal del proceso, que supone la creación de una herramienta de gestión permanente, permite contar con información fidedigna, imparcial y objetiva posible de los empleados para tomar decisiones con criterio, en línea con los principios de Bankia de integridad y profesionalidad.

Para llevarlo a cabo se ha reforzado al equipo de Gestores de Personas, formándoles y tutorizándoles para que el proceso fuera transparente, homogéneo y equitativo.

El primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día. Se han definido dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de los empleados, acordes con las necesidades del negocio en este momento. Cada una de estas competencias se ha descrito con un estilo sencillo y claro, al igual que los criterios de potencial, para asegurar que los Gestores de Personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros.

PERFIL DIRECTIVO (…..)

PERFIL RESTO DE PROFESIONALES: -SERVICIO AL CLIENTE, -COMPROMISO, -RENDIMIENTO-,-TRABAJO EN EQUIPO, -POLIVALENCIA.

El siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo (directores, directores de área, directores de negocio, directores territoriales y directores de zona) y que progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

Fase 1: A partir del conocimiento que los gestores de personas tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios descritos anteriormente.

Fase 2: Para asegurar la mayor fiabilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes:

o En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/Director Empresas.

o En los departamentos centrales primero con los Directores de Área y después con el Director de la agrupación.

Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin sesgos .”

A la vista de estos “criterios de afectación”, del “proceso de valoración”, y del “Perfil Competencial de empleados” resulta obvia la información que, como mínimo esencial, debía facilitarse a cada uno de los afectados a efectos de poder constatar la objetividad de su concreta afectación:

- El ámbito geográfico y funcional del que pudiera resultar su afectación: en el caso de la demandante, la provincia de Barcelona (dato sí facilitado en la comunicación) y el colectivo de subdirectores (dato no facilitado en la misma, aunque sí alegado en juicio).

- El número de subdirectores que, superada la fase voluntaria de “adhesión” al ERO, quedaban en la provincia de Barcelona y cuantos de ellos debían ser despidos (datos uno y otro que ni se explicitan en la carta de despido, ni –como se verá- se ha aclarado en el acto del juicio).

- El resultado final del “Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados” en el referido ámbito geográfico y funcional, con especificación del nombre de cada uno de los posibles candidatos a la afectación forzosa y su nota de valoración (información totalmente soslayada en la comunicación extintiva y en la contestación a la demanda).

El déficit en la comunicación extintiva notificada a la demandante, que se limita a informar de su nota individual de valoración, así como la genérica afirmación conforme “… se encuentra encuentra entre las valoraciones de menor puntuación de la provincia de Barcelona en la que Vd. presta servicios”, sin explicitación de aquellos datos esenciales, es –pues- manifiesto y aboca indefectiblemente a la estimación del primer motivo de impugnación y a la declaración de improcedencia del despido (en cuanto no se ha postulado su declaración de nulidad por la indefensión generada).

Tal conclusión, en contra de la sostenido por la demandada y por la jurisprudencia de la que se discrepa, no queda en absoluto enervada por la alegación –por otra parte, no acreditada- de una supuesta “accesibilidad” de la referida información indispensable, soslayada en la comunicación escrita, que -pretendidamente- hubiera podido requerirse de la demandada. Asumir tal criterio supondría desvirtuar manifiestamente los claros mandatos de los arts. 51.4 ET y 105-2 LRJS que, a la postre, deben vincularse -por la prohibición de indefensión- con el art. 24 CE.

El trabajador debe tener toda la información necesaria para ejercer su derecho de defensa ya en la comunicación de despido, por cuanto su primera decisión es –precisamente- la de si va a impugnar o no tal decisión, con todos los costes (económicos, pero también de otro tipo) que comporta. Y la omisión en tal deber de información no puede considerarse sanada por la mera expectativa que ya en el procedimiento judicial podrá recabar la información necesaria para ejercer su derecho de defensa.


VI.- Falta de acreditación de los motivos de afectación individual.

Como segundo motivo de impugnación, claramente diferenciado y autónomo del ya analizado y estimado, se denuncia en la demanda (hecho quinto) que su concreto despido responda a la correcta aplicación de los criterios de afectación establecidos en el ERO.

También deberá prosperar esta segunda razón de reclamar: como ya se ha avanzado en el fundamento jurídico anterior, tal información esencial –además de omitirse en la comunicación extintiva- no ha sido aportada por la demandada en el acto del juicio, a pesar del considerable volumen de la prueba documental aportada.

En efecto, aún en el caso que no se compartiera la anteriormente razonada insuficiencia informativa de la comunicación extintiva, lo cierto es que la abundante prueba documental aportada por la demandada no integra ni, por consiguiente, acredita aquella información elemental, que ni tan siquiera ha obtenido este magistrado del extenso interrogatorio del Director de RRHH de la zona (que ha declarado por delegación de la demandada en la prueba de interrogatorio), del cual -por la ambiguedad e inconcreción de sus respuestas- solo se ha aclarado el ámbito geográfico y funcional de la reducción que ha afectado a la demandante (subdirectores de oficina en la provincia de Barcelona), pero ni se ha concretado (y menos documentado) el número de subdirectores a mantener en la nueva estructura, el número de subdirectores a despedir “forzosamente”, ni el listado nominal de los posibles afectados con la respectiva nota de valoración que hubiera permitido a este magistrado -de no haber apreciado previamente la manifiesta insuficiencia de la comunicación extintiva, por la misma razón- llegar a la convicción de la plena objetividad en la afectación individual de la demandante.

En efecto, de manera dubitativa e inconcreta, ha venido a fijar en 350-400 el número de subdirectores preexistente en Barcelona (procedentes de las 7 entidades fusionadas) y la necesidad de su reducción a un número de 150, sin poder concretar tampoco cuantas bajas se obtuvieron voluntariamente y cuantas debían ser forzosas, pero contradiciendo manifiestamente la afirmación en la carta de despido conforme la calificación de la demandante era de las peores, lo cual tambien queda contradicho por el propio informe de valoración de la demandante y la relación comparativa adjunta a la misma (doc. 23 demandada).

Como ya se ha dicho, la libertad empresarial en la selección de los trabajadores a despedir no es absoluta, sino sujeta a límites constitucionales, legales y los establecidos por ella misma en el ERO (los criterios objetivos de afectación). Y entre los límites constitucionales, derivados del derecho de impugnación individual, están el de suministrar en la comunicación extintiva la información esencial determinante de la afectación (para que el trabajador pueda decidir su consentimiento o, en su caso, su impugnación) y, ya en sede judicial, la de acreditar la objetividad de la misma. Ambos han resultado incumplidos en el presente caso.


VII.- Consecuencias de condena.

La estimación íntegra de la demanda comporta la declaración de improcedencia (al haber sido esta la pretensión postulada y no la de nulidad por la indefensión generada), y la consiguiente opción empresarial entre la readmisión y el abono de los salarios de tramitación devengados o de abonar la indemnización establecida en el art. 56 ET, en ambos casos con compensación con la indemnización ya percibida





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