La literatura en y como el derecho



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PROGRAMA INTEGRADO (LA CONDAMINE) DE DOBLE TITULACIÓN:

ABOGACÍA FRANCO-ARGENTINA

LA LITERATURA EN Y COMO EL DERECHO: ANÁLISIS DE CRIMEN Y CASTIGO SEGÚN LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA

Tesina de Denise Schalet

Profesores tutores conceptuales: Drs. Matías N. Tonon y José A. Barbón Lacambra.

Profesor tutor metodológico: Lic. Danisa Riera.

2014


Gracias a mi madre por haberme introducido en la lectura, a S.D. por la convicción, a Fédor por su genialidad y a mis tutores por dirigirme pacientemente en la tarea.


INDICE
Prefacio…………………………………………………………………………………………………………………...4


  1. Introducción………………………………………………………………………………………………………………4

  2. El Derecho y la Literatura. Marco teórico……………………………………………………………………………..6

2. A Cuestión Referencial………………………………………………………………………………………….6

2. B Marco teórico propiamente dicho…………………………………………………………………………..10

2. C Estado del arte…………………………………………………………………………………………….....12


  1. Derecho Penal argentino vigente………………………………………………………………………………….....15

3. A Delitos…………………………………………………………………………………………………………18

3. A. i. Concursos de delitos…………………………………………………………...…………………....20

3. B Penas………………………………………………………………………………………………………….21


  1. Derecho Procesal Penal argentino vigente………………………………………………………………………....24

4. A Pruebas……………………………………………………………………………………………………....33

  1. Apartado metodológico………………………………………………………………………………………………..34

  2. Respecto del Derecho Penal argentino vigente según el código penal/legislación penal stricto sensu……..35

6. A El Crimen punible…………………………………………………………………………………………....36

6. A. i. Motivaciones…………………………………………………………………………………………..45

6. B El Castigo.………………………………………………………………………………………………….…46


  1. Respecto del Derecho Procesal Penal argentino vigente según el código procesal nacional/legislación procesal…………………………………………………………………………………………………………………51

7. A Pruebas……………………………………………………………………………………………………….52

7. A. i. Allanamiento/requisa domiciliaria…………………………………………………………………..52

7. A. ii. Confesión...…………………………………………………………………………………………..54

7. A. ii. a. Motivaciones………………………………..…………………......……………………57



  1. Conclusiones…………………………………………………………………………………………………………...59

  2. Bibliografía…………………………………………………………………………………………………………...…60

  3. Anexos……………………………………………………………………………………………………………….....63

  1. A Ampliatorios………………………………………………………………………………………………...63

10. B Documentales………………………………………………………………………………………………95

LA LITERATURA EN Y COMO EL DERECHO: ANÁLISIS DE LA OBRA CRIMEN Y CASTIGO SEGÚN EL DERECHO PENAL ARGENTINO

PREFACIO
Considerando que presentar una tesina como trabajo final es un requisito ineludible para recibirme de abogada, que mejor decisión que unir mis estudios profesionales alcanzados en la Universidad del Salvador y la Sorbona de París, con uno de mis grandes placeres, la literatura.

Así es como surge este proyecto, gestado de la mano de las tantas descripciones, experiencias y casos expuestos en las obras literarias que hoy se lucen en mi biblioteca, principalmente las pertenecientes a Fédor Dostoievski, un genio de la literatura universal, un gran historicista, jurista, sociólogo, antropólogo y porque no psicoanalista: el director de esta orquesta.


1. INTRODUCCION
Durante la década del 30, en Europa y Estados Unidos se asomaron las primeras investigaciones y ensayos científicos que tratan al derecho y a la literatura como disciplinas conexas. Ya hacia mediados del siglo XX y más precisamente hacia fines de ese siglo y principios del siglo corriente estos estudios han proliferado, extendiéndose a otras áreas geográficas, principalmente Brasil y la Argentina, como también abarcando revistas y programas académicos de importantes universidades.

Debiendo señalar las causas del tardío impulso, corresponde hacer hincapié en la incorrecta interpretación de las posibilidades y aportes científicos que el análisis en conjunto de ambas disciplinas proporcionaría, como la escasa información y desarrollo de la literatura en carácter de ciencia socio-jurídica además de reconocerle la tarea de representar al bagaje cultural y humanístico de una civilización en particular.

Por lo que, para seguir construyendo teorías de retroalimentación, me parece oportuno no sólo admitir su novedad, sino también aceptar los obstáculos que esto acarrea y las dificultades que se deben sortear a la hora de intentar generalizar e imponer el estudio interdisciplinario entre el derecho y la literatura.

Las obras literarias no obstante ser consideradas “ficciones”, no dejan de imprimir un reflejo acabado de la realidad social al partir de los mismos métodos utilizados en el campo científico, con ello me refiero a la observación, el estudio y la interpretación de los hechos reales particulares del caso.

Es así que la finalidad de este trabajo es demostrar de qué manera es posible trazar un puente entre ambas disciplinas, el derecho y la literatura. Comenzando con una exposición y un análisis cronológico de su evolución histórica tomando como base los estudios ofrecidos por el Dr. Trindade y la Magíster Magalhaes Gubert, de Porto Alegre, Brasil, para culminar como foco de la tesina, en el estudio de un caso concreto, la obra Crimen y Castigo, escrita en el siglo XIX por Fédor Dostoievski sobre la cual me pregunto ¿cómo puede analizarse jurídicamente el accionar delictivo de Raskólnikov y el desarrollo de la etapa probatoria en el marco del proceso según el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal argentinos vigentes respectivamente?

Entonces siendo los objetivos principales de este proyecto analizar según el Derecho Penal argentino vigente el accionar delictivo de Raskólnikov, el personaje principal de la obra y según el Derecho Procesal Penal argentino vigente el desarrollo de la etapa probatoria o preliminar en el marco del proceso, se hará hincapié por un lado, en los delitos cometidos por él, sus motivaciones y la pena otorgada según la legislación penal. Por otro lado, en establecer e interpretar si se respetaron las pautas que debe contemplar toda etapa de producción de prueba en la Argentina, según la legislación procesal penal teniendo en cuenta los elementos aportados por la novela y por último en determinar qué fue lo que motivó la confesión de Raskólnikov, siempre respetando el tratamiento de los hechos proporcionado por el autor ruso.

2. EL DERECHO Y LA LITERATURA. MARCO TEORICO
Antes de comenzar con el análisis de la obra que de valor a esta investigación, corresponde explicar cuál es la situación en la que se encuentra actualmente la literatura frente a la práctica jurídica misma y cómo ha sido su evolución.
2. A CUESTION REFERENCIAL
Existen en la actualidad estudios referentes al derecho y la literatura interrelacionadas, que vienen de la década del 30, principalmente en los Estados Unidos, en donde el estudio en los programas académicos del tema integra casi el 40% de las facultades de derecho desde 1980, como también en Europa, especialmente en Francia, Bélgica, Italia, España y Portugal1 (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.166), donde se han abarcado en mayor medida ambos temas, sin embargo, escasean en practicidad, dado que únicamente se desenvuelven en marcos académicos o de investigación sin poder lograr trascender a los campos de la ciencia jurídica práctica e incluso en beneficio de otras órbitas científicas accesorias a la jurídica como la sociológica, la antropológica, la ético-moral o filosófica.
No obstante su expansión en otros continentes, el resultado en los aposentos latinoamericanos no es el mismo por ser más lento, tanto en Argentina como en Brasil a modo de ejemplo. Pudiendo ejemplificarlo con el trabajo publicado en 2008 por el Dr. Trindade2 y la Magíster Magalhaes Gubert3, en Porto Alegre, Brasil, en el cual me basaré para elaborar la introducción conceptual, en donde manifiestan que no obstante los intentos realizados en la última década, aún es difícil incorporar la cultura jurídico-literaria en la realidad social brasilera sea por el carácter novedoso del tema o bien por la falta de preparación o experiencia literaria.
Claro que no puede descartarse el hecho que la novela que elegí en particular haya sido objeto de varios análisis desde perspectivas literarias abstraídas de elementos jurídicos, por ejemplo al compararla con otras obras literarias clásicas tales como La metamorfosis de Franz Kafka (1915) quizás por su fuerte contenido moral y psicológico, al igual que con Guerra y Paz de León Tolstoi (1869), representación de la cultura rusa durante el siglo XIX.

Sin embargo, en defensa del carácter interdisciplinar que las liga, como intentan probar André Karam Trinidade y Roberta Magalhaes Gubert, al cual adhiero y a modo de ejemplificación de lo que ocurre en Europa y Estados Unidos, existen investigaciones de contenido jurídico, como la desarrollada por François OST, un académico belga, quien intenta explicar los tiempos contractuales y sus modificaciones a la par de la relatividad del contrato, partiendo de dos obras literarias clásicas, El mercader de Venecia de Shakespeare y Fausto de Goethe. También se puede citar El extranjero de Albert Camus (1942) dónde está latente un contenido jurídico, que no escapa al contexto histórico durante el cual se desarrolla la novela, con un trasfondo bélico y una Europa herida de guerra, haciendo alusión a la situación por la cual se encontraba pasando Argelia y el sentimiento de extraño que pesaba en los argelinos frente a Francia de quien se independizaron el 5 de Julio de 1962, siendo el propio autor argelino, reforzando así la teoría que considera a la literatura fuente fidedigna de datos histórico-sociales.


A su vez, desde el campo de la Filosofía del Derecho, por ejemplo, al intentar trazar un vínculo con Platón o al asemejar uno de los pensamientos expuestos por Raskólnikov, personaje principal en la obra rusa, al considerar que existe un grupo de personas con derecho a no seguir los dictámenes de la ley común para el resto de los mortales, en palabras mías, con aquella definición de ley que da el sofista, Calicles 4 o bien Trasímaco, considerando ésta como la del más fuerte, interpretación a la que se llega de leer República de Platón (380 a.C.). Para continuar con el enunciado de obras correspondientes a la etapa de la Grecia Antigua, vale decir que desde los trágicos Homero y Hesíodo (s. VIII a. C.) se comienza a vislumbrar un tinte iusnaturalista en sus relatos literarios - hoy estudiados en cualquier programa de Filosofía brindado en Facultades Jurídicas - aumentando su incidencia durante los tiempos de Pericles, en el llamado siglo de oro. “La cultura ateniense […] halló, en la cuestión de la justicia un tópico donde regodearse.”5 Donde en mayor medida se representa esta concepción, es en las obras de teatro, principalmente en Antígona de Sófocles (442 a. C.) donde se tratan cuestiones sociales y de estado, propias de la época, cargadas de un alto contenido jurídico, directamente interrelacionadas, proclamándose en paralelo leyes divinas enfrentadas a las del rey-hombre, Creón, tío de Antígona, a quien ella se dirige:
[…] no era Zeus el que me daba esa proclama, ni Dike6 […] ellos no establecieron esas normas para los hombres. Y porque juzgué que tus proclamas no tenían tanto poder que, siendo vos un mortal, pudieras pasar por encima de las normas no escritas e inquebrantables de los dioses, […] que viven desde siempre, y nadie sabe cuándo vieron la luz. No iba yo a sufrir el castigo divino, por temor a la arrogancia de ningún hombre”7.
Volviendo a una biblioteca más moderna, se encuentra El Príncipe, de Maquiavelo (1513) quien como gran oportunista político, ausente de inquietudes morales, propone como esencial en vísperas de formar al dirigente para no sólo tomar el poder, sino también poder conservarlo “obtener los fines perseguidos, sean cuales sean los medios utilizados”8, hoy célebre justificativo y de hecho probablemente el argumento más utilizado en los accionares políticos actuales.

O bien, para dar una mayor perspectiva, continuaremos con el análisis realizado por el profesor François OST de la Universidad de Saint-Louis en Bruselas de El mercader de Venecia de Shakespeare (1596) que en paralelo con Fausto de Goethe (1806) nos permiten también adentrarnos en una esfera contractual desarrollada a lo largo de obras dialogadas. Es él mismo quien argumenta: “Mientras que la narrativa literaria es "un laboratorio de juzgamiento moral"- y jurídico, podríamos añadir - que encontramos en ambas narraciones una modalidad de pacto eterno y diabólico.”9 En Fausto, éste espera al Mefistófeles para que lo instruya, a cambio de ello, le promete que al final del vigésimo-cuarto año, “el podrá disponer de su alma, conforme su buena voluntad y para la eternidad". Una historia que moviliza recursos ético-jurídicos de la responsabilidad y que unidas en su lugar, Antonio y Shylock, Fausto y Mefistófeles, los personajes principales de las obras, hacen de su contrato una máquina infernal, el cual una vez puesto en funcionamiento, no admite vuelta atrás ni reajustarse siguiendo reglas justas hoy secundadas en nuestra legislación, por ejemplo, por la teoría de la imprevisión (Artículo 1198 del Código Civil) o el vicio de lesión, introducido por la Ley 17.711 en el Artículo 954 del mismo Código y de constante aplicación en la práctica actual por nuestros tribunales a la hora de revisar las convenciones entre partes frente a cambios de circunstancias o bien cuando a una de ellas deja de resultarle útil mantenerla en vida, alejada ya del interés inicial que las llevó a pactar.


Retomando El mercader de Venecia de Shakespeare, además de permitirnos vincularlo con el Derecho Civil y las cláusulas contractuales o bien el concepto de lo justo, como derecho, entendido así por la Filosofía tomista también nos permite ligarlo al Derecho Penal, variable de este estudio, al analizar en qué circunstancias se desenvolvió el juicio celebrado a Antonio, quien había contraído una deuda frente al prestamista Shylock, con quien firmó que en caso de no pagarle al vencimiento del plazo, le entregaría una libra suya de carne. Es un juicio ausente de jueces y de abogados, donde los derechos de defensa no fueron respetados, ya que es Portia, la amada de Antonio, quien encabeza de alguna manera su defensa, por interés propio, y en dónde la disputa se repartía en cumplir a rajatabla las leyes impuestas en la ciudad, incluso ante tan abrupto abuso de la condición humana, tal como se solía practicar en tiempos romanos donde regía la Ley del Talión; o bien, desistir ante la nulidad de esta cláusula arbitraria e injusta. Y donde partiendo de una controversia plenamente civil – la obligación de cumplir con las cláusulas del contrato – se adopta una sanción de tipo penal, una condena.
Para finalizar, Aguiar e Silva, autora lusitana, afirma que “la literatura constituye una ventaja para los juristas, pues les posibilita la perspectiva de mundos que son alternativos al tradicional, permitiéndoles experimentar […] la complejidad de la vida a través de la participación en las elecciones, decisiones y sentimientos de personajes que, en verdad son auténticas predicciones”, concluyendo es debido reconocerle a la literatura el tornar al lector en una persona más crítica, condición fundamental para la práctica del derecho.10 (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.170). Frente a esto remata Freitas, diciendo que si bien el derecho y la literatura operan en dos universos diferentes, ambas disciplinas convergen al partir y necesitar de la interpretación y crítica, para la cual se “retroalimentan” en un agregado personal.

No obstante la lentitud con la cual se inserta la literatura en las distintas áreas del saber científico, en especial el jurídico, principalmente en Latinoamérica, es posible tomar los lineamientos anglosajones y europeos para trazar un puente. Así declara Enrique E. Marí, quien cree que entre ambas disciplinas, el derecho y la literatura, hay una recíproca influencia.

Por otro lado, retomando los estudios del Dr. Trindade y la Magíster Magalhaes Gubert en “Derecho y Literatura”, no en vano citan a Barthes, quien considera que de ser necesario eliminar todas las disciplinas a excepción de una, se debería salvar a la literatura, en razón de que todas las ciencias se hacen presentes en el monumento literario. Y a Kaufmann, quien define a la literatura como la transformación de la realidad recreada y retransmitida por la narrativa, siendo ésta inevitablemente el reflejo de la realidad social.

Según García Amado, “la literatura es entre las ciencias humanas, una de las principales formas capaces de recuperar una perspectiva integral del ser humano, de su naturaleza, sus necesidad, sus voluntades […] es posible valorar y criticar las insuficiencias y defectos del derecho […]”Error: Reference source not found(Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.170). Percy Bysshe Shelley, el esposo de la autora de Frankenstein, deja en claro en su The Defense of Poetry (1821), que la teoría literaria debe ser vista como una importante aliada, en tanto considera a los poetas como los legisladores del mundo no reconocidos.11


2. B MARCO TEÓRICO PROPIAMENTE DICHO
Tal como estiman el Dr. Trindade y la Magíster Magalhaes Gubert en su artículo, influenciados por pensadores europeos y anglosajones, el desarrollo histórico de esta temática puede dividirse en tres períodos diferentes. No es hasta fines de la década del 30 que surgen los primeros escritos sobre Derecho y Literatura en Europa y Estados Unidos, como punto de partida. Un segundo momento representa la etapa de profundización y difusión de estos estudios particularmente en Europa a lo largo de las décadas del 40 y 50; y en la década del 70 en Estados Unidos fruto del movimiento Law and Literature. Ya al tercer período lo encontramos a partir de la década del 80 al incluir el estudio de ambas disciplinas en conjunto en los programas universitarios y centros de investigación, logrando disparar en el siglo XXI en Brasil.
Por otro lado, en la actualidad el estudio del Derecho y la Literatura se desarrolla siguiendo diferentes puntos de vista, pero a fin de cuentas, donde todos parecen coincidir es en que para su trabajo corresponden adoptarse tres categorías:
La primera es denominada, el derecho en la literatura (law in literature), categoría desarrollada en las principales capitales europeas, según la cual buscan encontrarle un contenido ético a la narrativa, analizando las problemáticas y experiencias jurídicas representadas en la obra literaria, sean las definiciones y conceptos de justicia, la venganza, el funcionamiento de los tribunales, la defensa en juicio, entre otros; entendiéndola no tanto como ficción sino como “documento de aplicación del derecho”12 (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.196), que otorga mecanismos para mejorar la correcta interpretación y comprensión del derecho, colaborando así con la construcción jurídica.

Existen numerosos ejemplos de temáticas analizadas a partir de textos literarios, por lo que me remito a citar los más célebres: comenzando por el estudio de la negociación de la ley y la metáfora del contrato en el Exodo del Antiguo Testamento; siguiendo con el problema de la justicia terrenal en conflicto con la divina en Antígona de Sófocles; la secularización ante los criterios morales de clasificación de los delitos y castigos correspondientes en La divina comedia de Dante Alighieri; el problema de la interpretación jurídica del Mercader de Venecia de Shakespeare; el individuo y la fuente de derecho natural para él en Robinson Crusoe, de Defoe y Fausto de Goethe; el estudio acerca de la culpa delictiva y las formas procesales en Crimen y Castigo de Dostoievski y El proceso de Kafka; la necesidad de humanización del sistema penal por Víctor Hugo en Los miserables; entre otros.

Así manifiestan el Grupo de Investigación Lecciones y Ensayos integrado por Carlos Adrián Garaventa, María Soledad Manin y Leandro Mazza en el artículo online Literatura y Derecho: Crimen y castigo. La justificación de la pena en Crimen y Castigo donde de manera clara y simple establecen que la obra en cuestión “[…] se trata de un trabajo literario aunque no puramente”.13
En segundo lugar aparece el derecho como literatura (law as literature), en este caso, predominante en Estados Unidos, por la cual se busca analizar los textos jurídicos siguiendo el modelo de análisis literario, la perspectiva retórica y la forma narrativa, partiendo de la base, que cada caso concreto debe ser estudiado en coherencia con sentencias previas y a futuro, siguiendo el entramado típico de una novela.

Bajo la perspectiva retórica, el lenguaje surge como un elemento común al derecho y a la literatura, en la medida en que ambas disciplinas operan a través del discurso, […] orientado en dirección al convencimiento de lo que se intenta transmitir, hasta su compleja capacidad de afirmación de los valores e intereses de la sociedad.”14 (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.201). A modo de ejemplo, basta tomar las Constituciones Nacionales, que en su mayoría permiten una lectura no del texto literal sino más bien de la historia y valores fundantes de una determinada sociedad.


Por último, nos encontramos con el derecho de la literatura (law of literature), pero a diferencia de lo que ocurre con las dos primeras categorías, no constituye una relación complementaria en sí misma al abocarse al estudio de la regulación jurídica atribuida a la literatura, respecto de la propiedad privada intelectual, los derechos de autor, copyrights; los delitos de prensa, contra el honor; lo relativo al derecho de libertad de expresión, censura; las regulaciones administrativas en relación a la práctica profesional literaria, entre otros.

2. C ESTADO DEL ARTE


En función al desarrollo histórico de la materia literaria y jurídica en conjunto, es recién a partir de la década del 30 cuando comienzan a aparecer las primeras investigaciones, tal como exponen los Drs.Trindade y Magalhaes Gubert en su artículo Derecho y Literatura. Acercamientos y perspectivas para repensar el derecho. Seguidos por otros autores brasileros como José Luis Bolzan de Morais y Lenio Luiz Sreck con su proyecto Derecho y Literatura: del hecho a la ficción; Luis Alberto Warat, mediante la obra La ciencia jurídica y sus dos maridos en donde busca repensar el derecho.15

Históricamente comienza en Estado Unidos con la publicación del ensayo A List of Legal Novels, de John Wigmore en 1908 donde se apunta al estudio del derecho en la literatura. En 1925, el juez Benjamín Cardozo, estudia el derecho como literatura en un ensayo, “proponiendo la lectura e interpretación de las sentencias judiciales como ejemplos de la literatura”Error: Reference source not found (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.176). Ambos sientan las bases para incluir en los programas académicos estadounidenses universitarios la enseñanza del Derecho y la Literatura juntos.

En Europa aparecen los primeros ensayos de la mano de Hans Fehr en Suiza en 1935 y 1936 planteando la consideración de la literatura como fuente del conocimiento y crítica jurídica, a él se le suma en 1936 Antonio D`Amato, italiano que redacta La letteratura e la vita del diritto donde la literatura es presentada como un elemento de formación y evolución del derecho. Otra importante publicación es el ensayo Psicología del sentimiento giuridico dei popoli, en 1938 por Gustav Radbruch, donde abarca obras literarias célebres de Tolstoi, Flaubert y Dickens.

La segunda etapa, como ya se ha dicho previamente, se desarrolla a mediados del siglo XX con la publicación de la obra de Ferruccio Pergolesi, para quien la literatura “no puede dejar de ser considerada en sí misma como un complejo material jurídico, […] contribuye a conocer la historia de su derecho […] permitiendo comprender también aspectos relativos a la historia social en general”Error: Reference source not found (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.177). Principalmente, lo hace refiriéndose a obras de Moliere, Beltramelli, Pirandello, Manzioni, y otros.

Hans Fehr, escritor germánico, vuelve al campo científico en 1950 al publicar otro ensayo, Die Dichtung des Mittelalters als Quelle des Rechts, abocado a la representación del proceso en obras literarias y a investigar los problemas generales del derecho penal, como errores judiciales, el procedimiento y el fundamento último de la pena.Error: Reference source not found (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p.177).

Ya en la década del 70 con James Boyd White se intenta imponer mediante el ensayo titulado The Legal Imagination: Studies in the Nature of the Legal Thought and Expression, el trato del derecho como un “sistema cultural en el que participan la imaginación y la creatividad literarias, como componentes de la racionalidad jurídica.”16

Durante la tercer y última etapa, por el momento, en donde se consolida el estudio en los ámbitos académicos, época en la cual se concretiza el Movimiento Derecho y Literatura (Law and Literature Movement) como reaccionarios a la no utilización de elementos literarios en el estudio jurídico, corresponde citar a Goldoni y Manzoni como autores que han reflexionado acerca del problema de la justicia, particularmente en el derecho penal, y a Bruno Cavallone, quien se ocupo de analizar el proceso en general y el rito de la instrucción, utilizando como base a Alicia en el país de las maravillas escrito por Carroll. Son los alemanes quienes también le dedican su tiempo al estudio del proceso y la criminología.

A su vez, en Francia comienza a llamarse a congresos sobre el tema, en donde las principales obras consultadas fueron, Antígona de Sófocles, El mercader de Venecia de Shakespeare, Orestéia de Esquilo, Don Quijote de Cervantes, entre otros. Siendo volcados los resultados de las mismas en artículos, pudiéndose destacar las participaciones de Francois Ost, como traductor de los mismos y canal conductor, especialmente para Brasil.

En el marco italiano, se destacan los estudios de Sansone del 2001, que indirectamente son fuente de este trabajo al haber sido elegidos como la fuente principal de los autores brasileros de quienes yo me baso.

Y en el español, podemos nombrar a Antonio Sánchez-Bayón, quien toma, para un artículo redactado en el año 2005, como objeto disparador de conclusiones, acerca de la promoción y protección de los derechos humanos como parte de un paradigma de democracia sostenible e integral, la misma obra que nos compete en este caso, Crimen y Castigo de Dostoievski. Lo que propone analizar lisa y llanamente es si puede existir un crimen sin castigo y si se hace bien en aplicar agravantes, atenuantes y eximentes para los crímenes.17

Sin embargo, es Estados Unidos el principal director en esta materia no sólo al haber creado el Movimiento sino por la subsiguiente elaboración de conferencias y revistas especializadas en el tema, tal como The Yale Journal of Law and the Humanities y Cardozo Studies in Law and Literature y la creación de asociaciones, como la Law and Humanities Section of the Association of American Law Schools, entre otras razones.

Tres son los protagonistas esenciales de esta evolución: White, Posner y Weisberg. Para este útlimo, “la literatura constituye una excelente fuente de conocimiento del derecho, porque trata dimensiones del fenómeno jurídico que normalmente no son abordadas por los métodos tradicionales. Cuatro son los elementos básicos demostrados por las historias y eventos literarios: (a) cómo los juristas se comunican, esto es, se expresan y construyen sus discursos; (b) cómo los juristas se relacionan con los otros, especialmente a partir de las obras de Camus y Dostoievski; (c) cómo los juristas estructuran sus argumentaciones y, finalmente, (d) cómo los juristas se sienten”.18 (Trinidade y Magalhaes Gubert, 2009, p. 184). Por otro lado, Posner asume la posición interdisciplinaria, mediante el estudio de obras de Sófocles, Shakespeare, Dickens, Dostoievski, Melville, Kafka, Camus, entre otros.

A su vez, cabe agregar que Ronald Dworkin también se destaca en este área en razón de ser un jurista muy reconocido por los integrantes del movimiento jurídico-literario, esencialmente por proponer una técnica literaria de interpretación jurisprudencial, fundado en la hermenéutica19. Esta técnica consiste en estudiar al derecho como a la literatura, a partir del romance en cadena (chain novel), en donde los jueces del sistema jurídico Common Law, para sentenciar en un caso concreto nuevo, deberán tener en cuenta y analizar los precedentes, que serían los capítulos anteriores de una novela, en función de determinar si realmente se trata de un nuevo caso, como también en caso de obtener una respuesta afirmativa, la sentencia para el caso tendrá que indicar de qué precedente habrá partido, añadiendo en conclusión un nuevo capítulo a la novela.

Finalmente, en el campo jurídico argentino, cabe apuntar al trabajo que se realiza desde el proyecto “Lectores para la Justicia” desarrollado en el marco de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires buscando profundizar y ampliar las relaciones entre lectura, literatura y justicia. Este proyecto comenzó en el año 2009, queriendo “hacer teoría desde la ficción”. El grupo está conformado por abogados, estudiantes y profesionales de otras ramas, es dirigido por Sandra Wierzba, abogada, quien recientemente en una entrevista realizada por Matías Máximo para Infojus Noticias en abril de 2014, opinó que “los abordajes más tradicionales y ricos que hay en análisis de literatura y Derecho provienen de la Filosofía del Derecho, ya que los abogados y jueces no son por lo general de seguir esa línea de producciones. Creemos que existen tantas lecturas e interpretaciones como lectores y que la nuestra es una más”.20

En uno de sus trabajos, dejaron expresado el papel fundamental que debe reconocérsele a la literatura a través del ejemplo de lo que ocurría en tiempo de regímenes políticos totalitarios, los cuales buscaban a toda costa impedir que los ciudadanos tuvieran alcance a los libros, en razón de considerarlos contenedores de pensamientos y teorías alentadoras de reflexión ideológica, facilitándoles así la tarea del dominio de voluntades.

Citándolos: “La literatura de ficción […] toca los mismos temas. Pero, sin duda alguna, las obras literarias aportarán un punto de vista distinto. Pues no buscan un resultado correcto en la solución de una contienda. Así, permiten al lector ampliar sus horizontes respecto de los comportamientos humanos, proponiendo otra mirada sobre el conflicto y, en ocasiones, otra posible solución.



[…] La Literatura, que muchas veces retrata los conflictos jurídicos desde otra óptica, puede generar un espíritu crítico, y quizás actuar como motor de cambio de la sociedad, y por ende de las normas que la regulan. En tal sentido podría decirse que la Literatura introduce un poco de “aire” en el pensamiento de los estudiosos del Derecho, que puede obrar como factor de transformación. Claro que este argumento no es lineal, ya que en muchas oportunidades el texto literario “confirma” al lector su escala de valores, la justicia del sistema y no hace otra cosa que estratificar desde otro ángulo la tendencia conservadora antes descripta. A este respecto, los mediadores de lectura podrán jugar un rol esencial a la hora de favorecer el intercambio, la discusión, la apertura del pensamiento, y en definitiva, el cambio.” 21
3. DERECHO PENAL ARGENTINO VIGENTE
Con la finalidad de facilitar la comprensión de los resultados obtenidos se definirán aquí algunos de los conceptos sobre los cuales se centra el análisis siguiendo principalmente los lineamientos del Dr. Zaffaroni en razón de ser especialista en la materia penal y juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), pero alternando los mismos con teorías de otros autores célebres, que en definitiva remiten a él.
Para comprender que es el Derecho Penal


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