La desobediencia como uno de los ejes de construccion nacional de eta-kas-ekin


Aplicación DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129 DEL CÓDIGO PENAL



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Aplicación DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129 DEL CÓDIGO PENAL


No procede la adopción de ninguna de las medidas contempladas en el art. 129 del Código Penal.




responsabilidad civil


No ha lugar a la fijación de responsbilidad civil por concepto alguno.




otrosi dicen que plantean las sigientes cuestiones de nulidad por vulneracion de derechos fundamentales.



1.- Registro de la calle Canarias de Bilbao.


A lo largo del escrito de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal usa de forma profusa la referencia a datos que dice se ocuparon en un registro efectuado por la Policía Autonómica Vasca en un domicilio en la calle Canarias nº 4-3º D de Bilbao.

Obvia reflejar la acusación, que el registro que se efectuó en ese domicilio se hizo con base en una autorización judicial para entrada y registro en el domicilio de EGOITZ ASKASIBAR GARAI, autorización dictada en un procedimiento diferente al sumario que nos ocupa.

El Ministerio Fiscal en su proposición de prueba documental, en el acto de la vista oral, solicitó bajo el epígrafe “DOCUMENTOS A CONSIDERAR EXPRESAMENTE POR EL TRIBUNAL CUYA EXHIBICIÓN…”, la exhibición de los folios 1396 a 1522 de la pieza principal, en lo que señalaba como “CONTENIDO DEL ORDENADOR, REGISTRO EFECTUADO EN…”.

Ante esta petición, las defensas se opusieron a la práctica de esta prueba, alegando que dicho registro no pertenecía a esta causa, que se había hecho en relación con otra persona, y que lo allí ocupado no se podría utilizar ni en otro procedimiento, ni en la investigación de otras personas u otros delitos, pues sería tanto como usar la vulneración o limitación de un derecho fundamental, sometida a restricciones en su uso precisamente por lesionar derechos de ese rango, para un uso prospectivo de la investigación, en aras de comprobar cualquier delito, sin resolución habilitante y sin que mediase control judicial alguno, ni previo ni posterior.

Ante las alegaciones de la defensa, el Ministerio Fiscal trató de corregir la inadecuada forma de tratar de introducir una prueba irregular en un procedimiento penal, con una original forma de subsanación. Pretendió que en la fase de lectura de la prueba documental, se requiriera de diferentes juzgados y tribunales la remisión de una nueva prueba documental, al objeto de tratar de presentar algún documento pretendidamente original de ese registro domiciliario.

Pese a esa actuación irregular, terminada la prueba documental no ha llegado a la vista oral testimonio alguno de ninguna otra diligencia judicial, que cubra lo irregular de la prueba propuesta.

Pero aún y cuando llegase tal testimonio, el intento del Ministerio Fiscal sería baldío, porque el problema de esa actuación de investigación, la entrada y registro, no esta solamente en que no ha sido debidamente incorporada a este procedimiento, y en que nadie ha ratificado dicha actuación en la vista oral.

El problema fundamental reside en que dicha actuación esta viciada en su origen de nulidad, pues está autorizada para investigar otro delito, en una causa penal diferente, y respecto de una persona no encausada en el presente procedimiento.

Como ya decíamos en el escrito presentado impugnando la prueba documental propuesta, sobre esta cuestión existen numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que establecen la imposibilidad de extraer conclusiones probatorias partiendo de pruebas ilícitamente obtenidas.

Citamos por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 299/2000 (Sala Segunda), de 11 diciembre, dictada en el Recurso de Amparo número 3290/1997, cuyo texto no reproducimos por constar ya a la Sala.

El primero de los folios citados y solicitados por el Ministerio Fiscal, señala expresamente que se trata del “ATESTADO AA/001/97, D.P. 18/97-Y J.C.I. Nº 5 de la A.N., Registro efectuado en c/ Canarias nº 4.3º D de Bilbao; domicilio de Egoitz ASKASIBAR GARAY. EVIDENCIA Nº 29. CONTENIDO DEL ORDENADOR”.

La entrada en un domicilio, lo mismo que la injerencia en otros derechos fundamentales, es una medida excepcional que se debe tomar con el sometimiento a una serie de controles, que demuestren que existe causa para perjudicar ese derecho.

Una de las condiciones fundamentales es que la medida adoptada, sea una entrada en un domicilio o una escucha telefónica, se autorice para la investigación de un delito en concreto, en un procedimiento abierto ex profeso. En definitiva, se proscriben las investigaciones prospectivas, hechas para averiguar cualquier delito, denominadas en algún caso investigaciones a ciegas. La jurisprudencia sobre este tema ex muy extensa. Citamos por ella la Sentencia del Tribunal Supremo número 21/2005 (Sala de lo Penal), de 19 enero, dictada en el Recurso de casación número 1756/2003, cuyo texto damos por reproducido por remisión a nuestro anterior escrito.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 11/2005 (Sala de lo Penal), de 14 de enero, dictada en el Recurso de casación número 415/2004, que igualmente damos por reproducida.

Lo mismo la Sentencia del Tribunal Supremo número 1172/2003 (Sala de lo Penal), de 22 de septiembre.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 1920/2000 (Sala de lo Penal), de 12 de diciembre, dictada en el Recurso de Casación número 2676/1999.

Por último la Sentencia del Tribunal Supremo número 1357/1998 (Sala de lo Penal), de 10 de noviembre, dictada en el Recurso de casación número 2307/1997-P.

Y se pueden citar como sentencias de orden menor, la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6.4.02, número 6/02, dictada en el P.A. 17/01, o la de la Audiencia Provincial de Castellón, número 14/01, de 30.7.01, dictada en el sumario 30/99.

Estando prohibidas las actuaciones prospectivas, no puede admitirse que cuando una policía, la Autónoma de la Comunidad del País Vasco, entra en un domicilio para investigar un presunto delito cometido por Egoitz Askasibar, se ocupe un ordenador que se quiere atribuir más tarde al padre del investigado, en un procedimiento diferente, y para investigar unos delitos diferentes.

Tal actuación excede la autorización en su momento concedida para la entrada en ese domicilio y, al margen de otras consideraciones, convierte en nula la ocupación de ese ordenador, y su pretendido uso en el presente procedimiento.

A ello hay que añadir que, además de la falta de autorización para ocupar dicho ordenado, si de verdad se dice que es de Vicente Askasibar, el Ministerio Fiscal no ha intentado traer a la causa a los policías que realizaron dicho registro. Ni el propio Auto judicial de autorización del mismo, elemento sustancial para conocer cómo se autorizó dicha entrada y registro.

Aún más, no consta en la causa como pieza de convicción el ordenador que se dice ocupado. Ni existe diligencia alguna de volcado de dicho ordenador. Ni presencia de Juez o Secretario que habilite dicho volcado. No hay pieza de convicción alguna, en la que se soporten las fotocopias que aparecen en el sumario, y que se dice se corresponden con el volcado del ordenador.

Esta falta de prueba adecuada, que la acusación pudo practicar en su día, no puede ser sustituida ahora por una nueva prueba, propuesta en momento improcedente, y además sobre una documentación que se dice obtenida en un registro, viciado de los defectos que hemos expuesto.

Como ya indicamos, se perjudican los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la prueba, a la inviolabilidad del domicilio y a un juicio con todas las garantías sin que se produzca indefensión.

Por ello interesamos no se tengan en cuenta ninguna de las referencias a elementos supuestamente ocupados en ese registro, y no se usen en la causa respecto de ninguno de los acusados.

En aras de la claridad en esta causa, hay que indicar que al ser detenido VICENTE ASKASIBAR fue registrado su domicilio, y en dicho registro no se ocupó la documentación que pretende usar el Ministerio Fiscal



Prueba.- Respecto del registro que pretende usar el Ministerio Fiscal y que se postula como nulo, folios 1393 y siguientes de la pieza principal, hasta el 1522, y folios 593 y siguientes de la pieza XAKI.

Respecto del registro efectuado al ser detenido Askasibar, y que no aporta documentación alguna a la investigación, y no se corresponde con lo propuesto por el Ministerio Fiscal, folios 2045 y siguientes de la pieza principal, y folios 2199 y siguientes de la pieza principal.

2.- La prueba pericial llamada de inteligencia practicada en las personas de miembros de los cuerpos policiales.


1.- El impulso de la instrucción del presente sumario, y la base de la prueba formulada por el Ministerio Fiscal, está en un conjunto de informes elaborados por la Unidad Central de Inteligencia de la Policía (UCI), y por la Guardia Civil.

Dichos informes se han querido presentar desde la instrucción como prueba pericial, al objeto de convertir lo que es parte de un atestado, en una diligencia de diferente carácter. Queriendo así convertir lo que es mera denuncia, en indicio criminal que primero sirvió para procesar, luego para acusar, y ahora se pretende sirva para condenar.

Adelantamos ya desde ahora que siendo los citados informes parte de un atestado y como tales simple denuncia, no habiendo sido siquiera ratificados por sus autores en el curso de una prueba testifical, como manda la Ley de ritos y ya explicamos en otro apartado del presente escrito, son diligencias de investigación que no pueden ser usadas para construir una sentencia. Ni los informes, ni los pretendidos documentos a ellos incorporados.

Al margen de lo que digamos ahora, hacemos expresa remisión a los escritos que se han presentado en la causa sobre esta cuestión, a las intervenciones realizadas en la vista oral, y a las protestas formuladas en la vista, que se dan por reproducidas.

2.- El día 27 de enero de 2005 y al conocer el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, estas defensas formularon un incidente de recusación de los pretendidos peritos, en las personas de miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado.

En dicho escrito se explicaba de forma detallada, con prolija cita de folios de la causa en sus diferentes piezas, que las personas que se pretendía citar como peritos no podían actuar como tales, pues había sido tal su intervención en la instrucción sumarial, que habían perdido absolutamente su imparcialidad, a la hora de actuar en la calidad pretendida.



Prueba.- Anexo al escrito de recusación de peritos, en el que constan todas y cada una de las intervenciones realizadas por personas propuestas como peritos para la vista oral, al que nos remitimos y no reproducimos por su extensión.

Se dejaba constancia de que estas personas habían practicado detenciones, registros, tomas de declaración, intervenciones telefónicas, seguimientos, … Habían propuesto pruebas a practicar a lo largo de la causa. Y habían realizado informes que iniciaban los atestados, en los que sostenían curiosas interpretaciones sobre el material que aportaban, algunas de ellas teñidas de clara ideología y demostrativas de animadversión hacia las personas encausadas y luego juzgadas.

3.- A primeros de noviembre de 2005, al dictarse el auto que admitía la prueba pedida por el Ministerio Fiscal, de nuevo se formuló un incidente de recusación de peritos, reproduciendo sustancialmente el anteriormente formulada, e incluso ampliando lo expuesto en el escrito anterior que hemos citado.

De nuevo el día en que se inició la vista oral se planteó tal cuestión, haciendo ver a la Sala que el incidente planteado no se había tramitado en la forma debida, y que debía tramitarse antes de iniciarse la vista oral.

Otra vez en el momento de iniciarse dicha prueba llamada indebidamente pericial, se interesó de la Sala que no se practicase, ya que además de no ser una prueba pericial, su practica viciaría las manifestaciones de quienes allí comparecían.

No lo estimó así la Sala, y la prueba se practico independientemente de su valoración posterior.

Nos remitimos igualmente al contenido de las protestas que se formularon, por permitirse que se produjera una intervención coral de los comparecientes como peritos, ratificando informes que no habían realizado, interviniendo sólo unos y siempre los mismos, e incluso permitiendo que alguno de ellos no estuviera presente en la práctica de la prueba, o se incorporase a ella días más tarde de iniciada.

4.- El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”.

Y se añade en el artículo 457 siguiente, que los peritos serán titulares o no, siendo estos últimos los que tienen conocimientos o prácticas especiales “en alguna ciencia o arte”. Queda así reflejado que los peritos están llamados al procedimiento cuando se hace necesario ilustrar al Juez sobre materias, ciencias o artes, que desconoce, o respecto de las cuales no tiene unos conocimientos suficientes que le permiten una correcta valoración de los hechos.

No es baladí esta cuestión, pues descarta primero que se practiquen periciales sobre la propia ciencia de los Jueces, el derecho, y también que se pretenda presentar periciales que tengan por objeto, practicar o aportar manifestaciones subjetivas que no aportan conocimiento de ciencia o arte alguno.

Esta cuestión no es la primera vez que se presenta ente los tribunales. Pero vamos a citar un precedente que, por sus características, es de directa aplicación al presente caso.

Con fecha de 26 de setiembre de 2.005 la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en el sumario nº 35/01 procedente del Juzgado Central de Instrucción nº Cinco, en el denominado “Caso Al Qaeda”. La ponencia de dicha sentencia ha correspondido a la Ilma. Sra. Dª Angela Murillo Bordallo.

En esa sentencia una de las pruebas propuestas y practicadas, fue la denominada pericial de perito-testigo, conteniendo los llamados “informes de inteligencia”. La forma de proposición de la prueba, los designados para practicarla y el contenido de la misma, son idénticos a lo propuesto en el presente procedimiento, salvando las lógicas diferencias, personales y de hechos, propias del hecho de tratarse de dos causas distintas.

Por estos motivos, lo allí resuelto constituye un criterio actual y válido sobre la cuestión que estamos planteando, emitido en circunstancias cuasi idénticas por una Sección del mismo Tribunal.

En ese procedimiento también se cuestionó la condición de prueba pericial, respecto de la propuesta y practicada por funcionarios de los cuerpos policiales, sobre el contenido de los propios atestados y del sumario.

Señala la sentencia en su folio 142, que la actividad de investigación y la policial en particular, debe ser contemplada con cautela, pues esa investigación “implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de crear distancia crítica respecto de la propia actuación que, así, resulta inevitablemente teñida de parcialidad objetiva”. Y añade que esa investigación “transcurre en un marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella y presunto inocente”.

Partiendo de estos datos, se añade que la mera condición de funcionario policial no le invalida a nadie para poder ser perito por tal hecho. Y se procede entonces a analizar los denominados “informes de inteligencia”, emitidos por los funcionarios que se cita, afirmando que “Sin embargo ha resultado luego que esos informes no merecen tal calificativo, ya que no se han confeccionado utilizando conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos de los que carezca este Tribunal, sino que se han realizado sobre la base de estudios minuciosos hechos por los funcionarios policiales, sobre comisiones rogatorias fundamentalmente, y también sobre el material encontrado en las numerosas diligencias de entrada y registro, interpretando el significado del mismo, actuando así por orden del Juez Instructor”.

La conclusión es evidente. Lo que allí se practicó no fueron periciales, y ha sido el Tribunal el que ha valorado el atestado y el contenido de registros, comisiones rogatorias, escuchas telefónicas, y demás diligencias, y lo en ellas aportado, de forma directa.

Siendo esto evidente y conforme además a lo que la ley establece, hay que concluir que la prueba así propuesta no es pertinente por su propio contenido, y no debe ser practicada tal y como ha sido propuesta.

Esta cita debe ser completada en este momento con la de la sentencia número 556/2006 de fecha 31.5.06, dictada en el recurso de casación número 1158/2005-P interpuesto contra la sentencia anterior. Se dice en ella que “hemos manifestado en la sentencia nº 1029/2005, de 26 de septiembre, respecto a los denominados , que no pueden calificarse de prueba pericial.(… ) Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares.(…) Y a este respecto, dijimos en la sentencia nº 1372/2002, de 19 de julio, que las investigaciones policiales, y sus resultados expuestos en cada proceso por medio de informes escritos y luego trasladados al juicio oral mediante las declaraciones testificales de sus autores, pueden tener valor como prueba de cargo,…”.

Se puede apreciar que el pronunciamiento es inequívoco. No son pruebas periciales, y los informes que forman parte del atestado deben ser ratificados por medio de prueba testifical.

A petición de estas defensas, tal y como consta en el acta de la Sesión 154 de la vista oral de 4.12.06, se incorporó al Rollo de Sala comunicación del Ministerio del Interior, en la que se incluyen la “Instrucción nº 7 de 12.5.97” de la Secretaría de Estado para la Seguridad que establece unos criterios de actuación policial, y la 9/91 del mismo órgano de 13.5.91 que se pronuncia en el mismo sentido.

El FAX remitido del Ministerio Del Interior con fecha de 4.12.06, no puede ser más claro respecto de lo que nos ocupa. Afirma que el “Manual de normas de procedimiento” que confecciona la “Comisaría General de Policía Científica” no afecta a los funcionarios adscritos a la UCI. Efectivamente, porque dichos miembros de la UCI no forman parte de la Policía Científica, que es la designada por las leyes para realizar los informes periciales.

Dice la Instrucción de 12 de mayo de 1.997 en su apartado “SEPTIMO.- Cuando fuera conveniente o se trate de investigaciones laboriosas o complejas, el atestado deberá complementarse con una que exprese, resumidamente, el contenido de las mismas y los resultados obtenidos, así como cuantos datos se estimen convenientes para facilitar el conocimiento global de la investigación realizada”.

Es evidente que los informes que se han pretendido ratificar como prueba pericial, son estos informes incluidos en el atestado, que no son otra cosa que parte de la denuncia que es la sustancia de tal atestado.

La propia Guardia Civil en un informe que aparece en la causa a los folios 9316 y siguientes de la pieza XAKI, sostiene esta misma tesis respecto al valor de sus informes. Dice en la introducción del mismo, página 9321, que “Ante esta evidencia, la superioridad ordena que se emita el correspondiente informe para que sirva como denuncia ante la Autoridad Judicial y permita que se inicien las correspondientes investigaciones…”.

Lo sorprendente es que luego estos informes, se hayan querido convertir en prueba pericial.

El Ministerio Fiscal en un escrito de fecha de entrada de 7 de marzo de 2005, explica para qué cita a los peritos, y cuál es el objeto de la pericia.

Así explica que los informe que denomina periciales, “descansan en el análisis de los documentos intervenidos en los registros judiciales practicados, el contenido de las observaciones telefónicas dispuestas por el mismo órgano judicial, en relación con los antecedentes procedentes de otras fuentes policiales, judiciales nacionales y extranjeras, declaraciones de miembros de la organización terrorista ETA. y reseñas periodísticas concordantes con los eventos que analizan”.

Dice más adelante el Fiscal, que “Los datos proceden de las diligencias (policiales evidentemente) incorporadas el presente sumario”.

Como se puede apreciar, lo que esos funcionarios que se pretende peritos hacen es analizar el propio atestado policial, y dentro de él diligencias de prueba tan habituales y normales dentro de un atestado como registros domiciliarios o de otros lugares, escuchas telefónicas, tomas de declaración, etc.

La pretensión de que funcionarios de policía emitan informes como los propuestos y hasta ahora admitidos, choca además con la propia función judicial de valoración de la prueba.

Para ver con claridad lo que planteamos, de nuevo nos remitimos al escrito del Ministerio Fiscal de fecha de entrada de 7 de marzo de 2005, pues en el mismo nos explica con detalle el porqué de esta pretensión

Así dice que los informes se realizan con datos que proceden de las diligencias incorporadas al presente sumario, “justificando con ello la legalidad, oportunidad y necesidad de su incorporación”.

Es indiscutible que la “legalidad, oportunidad y necesidad” de la incorporación de diligencias de prueba a un procedimiento, y en consecuencia su valor de prueba válida para poder ser así apreciada, es algo que corresponde a los Jueces, y no a los funcionarios de la policía.

Estos aportarán atestados, testificarán sobre lo que conozcan directamente, o peritarán en aquellos ámbitos técnicos de los que sean expertos. Pero no tienen asignada la función de legalizar la prueba, determinar la oportunidad de la misma, y validar su incorporación a los procedimientos judiciales.

Siendo esta la pretensión de quien les propone en la condición de peritos, su impertinencia es evidente y choca frontalmente con las normas que regulan el proceso penal, y que atribuyen estas funciones al propio Tribunal.

Precisamente la sentencia antes citada del denominado “caso Al Qaeda”, dictada por la Audiencia Nacional, se refiere también a este tema, cuando afirma que “no nos hemos basado en lo más mínimo ni en las deducciones ni en las conclusiones a las que llegaron los referidos funcionarios, porque, en puridad de concepto, esa labor compete a los juzgadores y a nadie más”.

Se podrá decir de forma más extensa, pero difícilmente de forma más clara.

En conclusión, la admisión de esta prueba choca frontalmente con el derecho a la práctica de prueba pertinente en el procedimiento penal, y debiera suponer su apartamiento de la causa como tal prueba pericial, no pudiendo valorarse ni los testimonios “corales” emitidos en el trámite substanciado en la vista, ni el contenido de los informes que, al no ser ratificados por ninguno de sus autores, no han sido traídos a la vista oral tal y como se debe hacerse.

Deben eliminarse como ciertas todas las afirmaciones de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que descansen en los informes no ratificados en la vista oral, y en las declaraciones prestadas en calidad de peritos, que no tienen valor alguno.

Sobre la imposibilidad de conversión de esta prueba en testifical ya tratamos en otro apartado.



Prueba.- Folios 9316 y siguientes de la pieza XAKI.

Comunicación del Ministerio del Interior a petición de las defensas, en la que se incluyen la Instrucción nº 7 de 12.5.97 de la Secretaría de Estado para la Seguridad, y la 9/91 del mismo órgano de 13.5.91. Consta en el acta de la Sesión 154 de la vista oral de 4.12.06, fecha en la que se incorporaron al Rollo de Sala..

Declaración de miembros de la Guardia Civil y de la UCI en la vista oral.

3.- IMPUGNACION DE LOS DOCUMENTOS Y DE LAS TRADUCCIONES DE LOS TEXTOS DE EUSKARA


Al amparo de lo dispuesto en el art. 24, 2 de la Constitución, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, se impugnan y se insta la declaración de nulidad y, en consecuencia, que no sean considerados a ningún efecto, los documentos que adolezcan de alguno o algunos de los siguientes defectos:

1.- Documentos no propuestos por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación provisional .

2.- Documentos que se han incorporando a la causa mediando copia simple de los mismos.

3.- .- Documentos que se dicen obtenidos en registros domiciliarios, sin constancia expresa e individualizada de la ocupación de los mismos en las actas de registro.

4.- Documentos que figuran en comisión rogatoria, no habiendo sido traducidas del francés las Diligencias practicadas por las fuerzas policiales y la Administración judicial francesas.

5.- Documentos que en la causa figuran en euskara, en los siguientes supuestos:

5.1.- Aquellos de los que no existe traducción alguna.

5.2.- Aquellos que, habiendo sido traducidos por persona desconocida, ninguna de esas traducciones ha sido ratificada ni sometida a contradicción en la vista oral.

5.3.- Documentos que en el trámite de instrucción y por los peritos designados por el Instructor fueron objeto de cotejo. Ninguno de tales peritos ha comparecido a la vista oral y, en consecuencia, las traducciones o cotejos no han podido ser sometidos a contradicción.

5.4.- Documentos cuya traducción o cotejo ha sido presentada al Tribunal por los intérpretes de euskara,

6.- Documentos extraídos de elementos informáticos, no estando a disposición de la Sala y las partes los ordenadores y/o no constando la fe pública del volcado del ordenador o elemento informático..

7.- Documentos incluidos en la prueba documental solicitada por la defensa, habiendo renunciado a la misma.
8.-.- Actas de registro y diligencias policiales objetivas.
Nos remitimos, para no ser reiterativos y ratificamos, el contenido del escrito presentado por los letrados el 12 de enero de 2.007 (de oposición a la lectura e impugnación de documentos), haciendo extensiva de manera expresa la impugnación a aquellos documentos no contenidos en aquel escrito pero que, adoleciendo de los mismos defectos, han intentando las acusaciones utilizarlas como prueba incriminatoria.

4.- LAS ESCUCHAS TELEFONICAS



PRIMERA.- Se impugnan de manera expresa, por ser constitucionalmente ilícitas, y por adolecer de vicios de legalidad ordinaria, las Intervenciones Telefónicas (en adelante IT) y prórrogas realizadas sobre los números de teléfono:
* 609.400097 en relación con Rubén Nieto Torio,

*607.504.794 referidas a José Maria Matanzas Gorostizaga



* 943275561 relacionadas con Olatz Altuna Zumeta y Mikel Aznar Ares

* 944161677, 944404538, 944115015, 944420027, 944151328, 944169583, 946186191, 944475068, 944333513, todas ellas de la pieza principal.

Intervenciones a través de las cuales se obtuvieron las conversaciones que se escucharon en las sesiones del juicio oral.


Se solicita la declaración de nulidad (art. 11.1. L.O.P.J)

1.- De cuantas intervenciones telefónicas se han efectuado sobre los teléfonos referenciados.

2.- Y las derivadas que estén en conexión de antijuridicidad.
SEGUNDA.- La Sala conoce los principios básicos que debe reunir una IT, sin cuya observancia se produce vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 de la C.E.

Sin entrar a realizar un prolijo estudio teórico sobre los principios básicos que debe reunir una I.T. para garantizar en su plenitud el derecho fundamental recogido en el art. 18.3 C.E. (bastaría para ello remitirnos al conocido Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992, Sr. Ruiz Vadillo, en el que se marcan las líneas fundamentales que debe reunir este tipo de injerencia, o la STS 2458/01 de 15 de abril, entre muchas, donde se establecen los principios básicos que debe reunir una intervención telefónica, sin cuya observancia se produce vulnerado del derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 de la C.E.), aspectos que fueron analizados en el escrito presentado en fecha 30 de enero de 2007 y que se expusieron en el plenario de manera oral el la sesión celebrada el día 5 de febrero, y a las que nos remitimos de manera expresa en aras a evitar reiteraciones innecesarias, se mencionaran sucintamente los aspectos que afectan en éste caso concreto a las garantías exigibles en el plano de legalidad constitucional como a la legalidad ordinaria, los cuales no se han cumplido y acarrean la ilicitud que se solicita.


Aspectos de legalidad constitucional
Sobre el auto inicial que habilita la medida.
Dicho de una manera sucinta, toda IT requiere para su validez constitucional el dictado de un auto motivado, basado en indicios, que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave.

Los indicios que fundamentan la medida han de ser fundados, que son lo que la policía comunica al juez para que éste autorice la grabación de las conversaciones. Las SSTC 299/00, de 11 de diciembre, seguida por la STC 14/01, de 29 de enero y 167/02, de 18 de septiembre, establecen que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos (…) “deben ser datos objetivados y concretos que configuren una razonable sospecha que justifique la resolución judicial“ (STC 49/99, FJ 8), “datos objetivos, serios y contrastados… (STS 232/98).

Han de ser tangibles, susceptibles de ulterior constatación y con un mínimo de concreción; accesibles a terceros; han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 299/00, seguidas por STC 14/01, 167/02, 205/02). Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva fundamental. El auto debe consignar las razones en virtud de las cuales se adopta la medida

También han sentado tanto el Tribunal Constitucional, (STC 167/02, de 18 de septiembre, línea que sigue también la STC 171/99, de 27 de septiembre, STC 299/00, de 11 de diciembre, 138/01, de 18 de junio, fj 4), como el Tribunal Supremo STS 200/03, de 15 de febrero, que es inadmisible sustentar la dación de cuenta policial y el posterior auto judicial en “investigaciones policiales”, ya que esa remisión genérica, sin especificar en que han consistido los resultados de la actividad preprocesal, se muestra insuficiente -desde la perspectiva constitucional del deber de motivar la resolución autorizante- a la hora de adoptar la medida . y ello porque requiere que se expongaen qué han consistido tales investigaciones, y cuál ha sido su resultado” (…). Falta de motivación de la resolución judicial, que acarrea “la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ce).”


Y además, como se puede leer en la STS 200/03, 206/03:
Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario “que existan indicios de responsabilidad criminal, así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECR”
En cuanto a las prórrogas.
La STS 390/00, de 20 de marzo, establece que toda prórroga de la IT exige para su autorización el mismo estándar, requisitos y garantías que para la autorización inicial. Cabe destacar las que siguen:
1.- Resolución motivada.
En la STS 121/98, de 7 de febrero, se afirma que los acuerdos de prórroga de la intervención se harán mediante resolución motivada sin posibilidad de remitirse en los acuerdos de prórroga a la fundamentación expresada en el acuerdo inicial de la medida evitando así prórrogas indiscriminadas (también STC 181/95)
2.- Control judicial
La exigencia constitucional de un control judicial posterior a las escuchas telefónicas se establece tanto para el caso de que esas escuchas se realicen durante un determinado lapso temporal como para el supuesto de que se produzcan sucesivas prórrogas (STC 205/02, de 11 noviembre), es un requisito de validez constitucional.
Cuando se pretende prolongar unas escuchas telefónicas es preciso dar cuenta de los resultados obtenidos hasta entonces con esas escuchas (STC 166/99, y STS 1064/03, de 18 de julio)
Depuración/revisión judicial crítica (que no acto de fe) sobre la calidad de los datos ofrecidos, que como dice la STS 1748/02, debe realizarse “por el instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y conocimiento del medio, a la luz de la proporcionalidad de la medida solicitada.

Prorrogar sin esperar a la recepción de las cintas de la intervención inicial no cubre las exigencias constitucionales (STS 1947/02, de 29 diciembre)


TERCERA.- Aplicación al caso concreto
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido en ninguna de las IT acordadas en la presente causa, ni en sus prórrogas, por los siguientes motivos:
1.- En cuanto a las conversaciones referentes a Rubén Nieto Torio.
Las conversaciones cuya audición solicitan las acusaciones, no tienen cobertura legal, es decir, no hay auto judicial que habilite la injerencia en las fechas en que se graban las conversaciones (noviembre y diciembre del año 1999).

Una somera lectura de las actuaciones evidencia que las conversaciones cuya audición se interesan practicar en el plenario, fueron realizadas sin un auto judicial que cubriera la injerencia.

Al folio 1 del tomo 1 de las actuaciones, consta que la primera solicitud policial fue cursada en día 4 de enero de 2000, y el auto que acuerda la intervención se dictó el día 17 de enero de ese mismo año, por lo que resulta evidente la falta de cobertura legal que habilitara la intervención.

La existencia de una resolución judicial que permita realizar una intervención telefónica es una exigencia de carácter constitucional, impuesta por el artículo 18.3 C.E.


La intervención no es lícita, debe declararse su nulidad, radical e insubsanable, y nulos cuantos resultados directos e indirectos de la misma estarían afectados por la prohibición de valoración contenida en el artículo 11.1 de la L.O.P.J
2. En lo que respecta a las IT que afectan a la Pieza Principal
No consta en la causa, ninguno de los autos habilitadores de la injerencia, lo que acarrea la nulidad radical e insubsanable de las IT y las sucesivas prórrogas que se remiten a ellas.

Como recoge la STS 457/97, de 12 de abril, la ausencia de un soporte documental en el que conste la autorización judicial nos impide examinar los términos en que se produjo la autorización y el cumplimiento dado a las previsiones judiciales. No es posible dar por supuesta la existencia de autorización judicial cuando no obra materialmente en los autos. (STS 1643/01, de 24 septiembre)



3.- En todas las IT, que afectan a la pieza EKIN, Zumalabe y Principal, se observa, como pusiéramos de manifiesto en el escrito presentado el día 30 de enero 2007, y al que como se ha dicho anteriormente nos remitimos expresamente, que:
EN EL PLANO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL
1.- Se han acordado sin motivación constitucionalmente suficiente.
Hay un denominador común en todas las solicitudes policiales de IT, y en los posteriores acuerdos judiciales de intervención, y es que se sustentan en investigaciones llevadas a cabo por el servicio de información de la D.G.P, sin ninguna referencia a indicios que demuestren la comisión de unos hechos delictivos y la relación con el delito de la persona que va a padecer la injerencia.

Ninguna de ellas basa su petición en indicios objetivos, concretos y sugestivos que avalen la relación de la persona investigada con el delito, indicios que son inexcusables a la hora de acordar la medida, según pacífica y reiterada jurisprudencia del T.C y T.S


La jurisprudencia constitucional, entre muchas, las SSTC 171/99, 167/02, de 18 de septiembre, 299/00, de 11 de diciembre, en supuestos como el presente en que la solicitud policial se basaba en “las investigaciones practicadas en unión con la brigada de policía judicial”. Concluye que: no se expresa en ella ni en la resolución judicial dato objetivo alguno que pueda considerarse indicio de la existencia del delito ni de la conexión de aquella persona con el mismo sobre el que pudiera sustentarse el referido conocimiento. En efecto, en aquella solicitud, cuyo contenido hace suyo la autoridad judicial, se alude a la existencia de una investigación policial previa (…) sin que se precise en qué han consistido tales investigaciones, ni cuál ha sido su resultado, (…) Si, como se dice en la solicitud judicial de la intervención, el conocimiento del delito se había obtenido por “investigaciones propias de este servicio”, lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el juzgado antes de conceder la autorización”.
Así pues, desde la perspectiva ahora analizada, esto es, la falta de motivación de la resolución judicial, ha de constatarse la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ce) derivada del auto de autorización dictado por el juzgado de instrucción.
Caso idéntico al presente, en que como decimos la solicitud policial de intervención así como los autos judiciales de concesión se basan exclusivamente en esa remisión a investigaciones policiales practicadas sin especificar en que han consistido ni su resultado.
Es decir, esa ausencia, acarrea un déficit de motivación, radical e insubsanable, originaria de vulneración del derecho fundamental protegido.
2.- Carece de presupuesto material habilitante para adoptar la medida.
3.- No existió un control judicial en la adopción y posterior prórroga de IT realizadas sobre dichos números
Control judicial consistente en que el juez ha de hacer una depuración judicial del juicio policial (datos que le da la policía al solicitar la medida), se ha de hacer un análisis crítico de los indicios aportados por la policía, sopesándose judicialmente las razones tomadas en consideración por los policías actuantes para entender concurrente una sospecha de delito. Depuración/revisión judicial crítica, que debe constar en autos

No se hizo así. No consta que se le diera cuanta al juez (bien con trascripciones, escucha de las llamadas…) el instructor se limitó a expresar una actitud de mera confianza acrítica en las afirmaciones policiales en que se solicitaba la intervención. No está acreditado que tuviera ese cabal conocimiento.

Por tanto, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que las asumió de manera mecánica
4.- Es patente la incorrección jurídica de la autorización de todas las IT.
5.- Esa falta de motivación acarrea, en todas las IT realizadas sobre los números referenciados en el encabezamiento del presente escrito, la vulneración, asimismo, de los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad exigidos en la materia que conllevan la nulidad e ilicitud insubsanable de las intervenciones telefónicas.
EN EL PLANO DE LA LEGALIDAD ORDINARIA
También se ha vulnerado la legalidad ordinaria, por los motivos que se expresan en el escrito presentado en fecha 30 de enero de 2007 y que se expusieron en el plenario de manera oral el la sesión celebrada el día 5 de febrero, y a las que nos remitimos de manera expresa. Requisitos que tampoco reúnen las IT que afectan a la pieza principal.
CUARTA.- Es, por cuanto se ha expuesto, por lo que se solicita la declaración de ilicitud y consecuente nulidad de las IT, de sus prórrogas, así como de las pruebas derivadas en las que exista conexión de antijuridicidad
QUINTA.- Pese a la solicitud de las defensas de que no fueran escuchadas en el juicio oral las conversaciones, acudieron al mismo, previa protesta de las partes.

No obstante, instamos a la Sala a que no otorgue virtualidad probatoria a las audiciones efectuadas en las sesiones plenariales.


Y ello porque el T.C ha establecido, auto del T.C 5/01, de 15 de enero, que la lesión del mencionado derecho fundamental tiene como efecto añadido la prohibición, (derivada de la constitución), de admitir como prueba en el juicio oral y dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, las cuales no deberían acceder a él ni a través de sus transcripciones, ni mediante la audición de los soportes magnéticos donde se grabaron las escuchas, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en su práctica.
La prohibición de valorar tales pruebas nace de la vulneración del art. 18.3 C.E, se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las garantías propias del proceso, y conlleva la desigualdad de las partes en el juicio, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos en desprecio de los derechos fundamentales de otro. (SSTC 114/84, fj 5; 49/99, fj 12).

En Madrid a 14 de febrero de 2007.





PREVIA 2

Primera 5

SEGUNDA. 288

TERCERA 290

CUARTA 290

Aplicación DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129 DEL CÓDIGO PENAL 294

responsabilidad civil 294

otrosi dicen que plantean las sigientes cuestiones de nulidad por vulneracion de derechos fundamentales. 295




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