Julian Fitzgerald, fundador de la Campaña para la Igualdad Parental en Inglaterra, reportero y activista internacional para lo



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CONFEDERACIÓN ESTATAL DE PADRES Y MADRES SEPARADOS



ÍNDICE página


LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES? 3

Modalidades prácticas de custodia compartida 7
La Guarda y Custodia alterna 8
CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se

ha implantado en otros países 9
Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida 12
Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN 13
Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”

Audiencia Provincial de Madrid 24
Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición)

compartida en Argentina 30
Una cámara de apelaciones que respeta a los padres 33
Custodia compartida en Francia. Nueva Ley 35
HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA

CONFIGURACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR. 36
LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES?
La Patria Potestad es la figura jurídica del Código Civil español que recoge el conjunto de deberes y derechos de los padres respecto a los hijos no emancipados; rige, pues, las relaciones parentales.

Sólo en casos muy justificados los Tribunales desposeen a un padre o madre de ella.


Pero existe una excepción: en caso de separación o divorcio los Tribunales establecen una “Custodia” exclusiva de los hijos a favor de uno de los progenitores (en el 95% de los casos la madre).
Custodia se define como la tenencia o control físico que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. En rigor jurídico, la custodia es inherente a la patria potestad y es inseparable de ésta en el caso de las parejas casadas.
La separación y el divorcio tienen como objetivo la suspensión o rescisión del contrato matrimonial; y, salvo los casos antedichos no existe razón alguna para modificar las relaciones parentales; sin embargo, en la práctica se “suspende” la Patria Potestad a los progenitores no custodios. Para la determinación de la custodia de los menores, los tribunales deberán guiarse por el “interés supremo del menor”. Y la aplicación que las sentencias hacen de tan sagrado principio es:
1) se atribuye la guarda y custodia de los hijos exclusivamente a uno de los progenitores (en el 95% de los casos a la madre) y como consecuencia el uso y disfrute del hogar familiar.
2) el progenitor no custodio debe contribuir económicamente al levantamiento de las cargas familiares y alimentos con una aportación mensual. Se regulan los tiempos de convivencia con sus hijos (la terminología al uso es “régimen de visitas”, infamia que no merece mayor comentario) y que suelen concretarse en: posibilidad de estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos (cada 15 días) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Las consecuencias de la custodia exclusiva:
- Se releva al no custodio de las decisiones acerca de la escolaridad, tiempo libre, formación ética, moral y religiosa, tipo de educación etc...
- Se hacen recaer sobre el progenitor custodio todas las obligaciones no económicas de modo que, al no poder contar con la colaboración del cónyuge, se limitan extraordinariamente las oportunidades de alcanzar un puesto destacado en su desempeño profesional, ya que suelen requerir de disponibilidad muy amplia, y no sólo de tiempo.
Curiosa paradoja, ya que las mujeres claman, con toda justicia, por la Igualdad en el terreno laboral y caen sin rechistar, y aún lo reivindican, en la sibilina trampa machista que cercena sus posibilidades de conseguirla.
María Sanahuja, jueza Decana de Barcelona:
ABC, 7/11/04 “-Yo soy una mujer divorciada, y tengo la certeza de que no hubiera podido asumir la responsabilidad del Juzgado Decano de Barcelona si no fuera porque tengo la guarda y custodia compartida en relación a mis hijas. Si queremos superar el modelo de la caverna - él caza, ella se ocupa de la prole -, crecer profesionalmente y enriquecer a nuestros hijos, éste debe ser el modelo.”

09-03-2005 Panorama Actual: “hace falta que los psicólogos y jueces entiendan que para las madres es más rentable compartir responsabilidades con el padre respecto a los hijos. Cuando las mujeres entiendan que pueden disponer así de mayor espacio profesional y personal, la custodia compartida dejará de ser noticia”.

la custodia compartida debería ser una reivindicación feminista, como lo fue en Francia”.
Sin embargo son varias (y rancias) las asociaciones de feministas que reivindican "que los hijos son de quienes los conciben y paren", aunque también exijan la colaboración del varón en las tareas domésticas (que incluyen el cuidado de los hijos).
Los tribunales, para la determinación de la Custodia exclusiva, y al menos en teoría, examinan y evalúan:
A. Características, preferencias, sexo, edad, salud física y mental del menor.
B. Características de las partes que ostentan la custodia, cariño que puede brindar, salud psíquica
C. Habilidad de los progenitores para satisfacer necesidades afectivas, morales, económicas
D. Ajuste del menor en el hogar, en la escuela, en la comunidad
E. Capacidad de interrelación del menor con las partes y con hermanos y con otros parientes.
El resultado del análisis de estos factores es, casi siempre, favorable a la madre.

Tales medidas en la práctica están provocando que de forma bastante generalizada, los padres separados no custodios queden relegados a ser meros “visitantes” y terminen desentendiéndose progresivamente de las necesidades afectivas y educacionales de sus hijos, con lo que de negativo para padre e hijos conlleva.


Por eso debe desaparecer de la legislación de divorcio la figura de la CUSTODIA exclusiva y ello no obsta para que se regulen las consecuencias de la ruptura de la pareja y entre ellas la residencia habitual de los hijos, las obligaciones económicas y afectivas concretas de cada progenitor etc.

Todo ello sin modificación de la esencia de las relaciones parentales.


Pero la Custodia compartida es vista desde el prisma de la sospecha por los tribunales, y así se puede leer (Torres Ojeda y Chávez, Ex Parte 87 JTS 19):
“Cuando en petición de divorcio por mutuo acuerdo los cónyuges convengan en la patria potestad compartida por ambos, esta decisión inicial debe ser judicialmente mirada con simpatía y favorecida, pues de ordinario promueve el mejor bienestar del menor; sin embargo, el tribunal deberá verificar que tal convenio no sea producto de la irreflexión y por ende, cause mayor perjuicio al menor de que se trata de evitar.”
Y los mismos autores recomiendan verificar:
a. Si los padres poseen la capacidad, disponibilidad y firme propósito de asumir la responsabilidad de tal responsabilidad compartida, lo que implica superar desavenencia personales
b. sostener adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés del menor
c. Si entre los padres existe un grado manifiesto de hostilidad y tensiones, no pasajeras sino sustanciales.
d. Si existe una probabilidad real de conflictos futuros que hagan inoperable el acuerdo.
e. Cuál es el parecer de los menores, cuando la edad así lo permita.
f. Cuáles son los verdaderos motivos y objetivos por los cuales la pareja ha solicitado la patria potestad y custodia compartida.
g. Si la profesión, ocupación u oficio de los padres impedirá que efectivamente funcione el acuerdo.
h. Si el ingreso económico de ambos permite cualquier costo adicional que engendre la custodia compartida.
i. Si la ubicación y distancia entre ambos hogares afecta perjudicialmente la educación de los menores.”
“La ponderación de todos los factores enumerados y aquellos otros pertinentes, proveerá la solución.

Atribuir a cada cual su justo valor, según las circunstancias peculiares del caso, será la clave para su disposición final.


Salvadas estas cuestiones y evaluadas satisfactoria y positivamente la cualificación de los padres, si efectivamente los niños se beneficiarán de la custodia compartida, el tribunal deberá así decretarlo.
Si determina que las necesidades sicológicas o emocionales del niño y su desarrollo se verán afectados negativamente, rechazará la solicitud y adjudicará la patria potestad y custodia conforme a la doctrina prevaleciente del mejor interés y bienestar. El decreto expondrá las razones en que se fundamente. (7 JTS 19). “
La Custodia Compartida consiste en continuar ejerciendo TODAS las obligaciones que los padres y madres tienen hacia sus hijos.

En una pareja las obligaciones parentales se reparten. Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos.

Se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo.

En el aspecto de decisiones, compartir la Custodia implica que los padres acuerden las decisiones importantes respecto a los hijos.



VENTAJAS

Ambos padres deben de tener una participación activa en el desarrollo y educación de los hijos, pero debido a las particularidades de cada progenitor, parece evidente que no debe de haber un modelo de Custodia Compartida estándar.

Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos. Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos

Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres.

Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes de familias intactas. Menos problemas de lealtades.

La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia monoparental. Buen modelo de roles parentales.

Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros.



DESVENTAJAS
Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios. Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disímiles, a normas de educación diferentes.

Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar.


Con la Custodia Compartida el tiempo de ocupación, por ambos padres, con los niños, tiende a equilibrarse, por tanto gracias a ella, daremos un paso más para conseguir la efectiva igualdad de genero entre el hombre y la mujer, un paso más para conseguir la igualdad laboral, igualdad de oportunidades, tanto en el seno de la empresa como fuera de ella, tanto en el desarrollo profesional como en el personal

En Francia hace tiempo que se ha legislado sobre el tema y se determina por los Tribunales la Custodia Compartida en defecto de acuerdo de los padres.

La modificación legislativa fue impulsada por la Ministra de Familia Sególene Royal. Algunas frases dichas por ella en el debate legislativo:
- "Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja".
- "Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar... Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio".
- "No es necesario seguir siendo pareja para seguir siendo padre y madre al cien por cien".
El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres. En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres.
Art.373-2.-
La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor. Todo cambio de residencia de uno de los progenitores, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor.
En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá solicitar al juez de familia que adopte una decisión en función del interés del niño. El juez asignará los gastos de desplazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contribución para el mantenimiento y la educación del niño.

Antonio M. Díaz Piñeiro


Presidente Asociación Gallega de Padres y Madres Separados




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