Jose alvaro poveda carrillo



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República de Colombia CASACIÓN 24955

JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO





Corte Suprema de Justicia



Proceso No 24955

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente


DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 77


Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2.006)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Modelo descriptivo de la conducta abusadora de acceso carnal.

7. El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que tradicionalmente ha escindido los delitos sexuales en aquellos atentatorios de la libertad sexual -junto con la violación y el estupro-, la integridad sexual -corrupción- y honestidad sexual -proxenetismo-, está en dicho orden insertado en el capítulo concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la condición de la víctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones sexuales y cuya descripción típica contenida en el artículo 304 del Código Penal de 1.980 –sustancialmente idéntica a la prevenida en el artículo 6° de la Ley 360 de 1.997 y el artículo 210 de la Ley 599 de 2.000-, tiene en principio previstas como causas originarias propicias al acceso abusivo, los estados de inconciencia o de trastorno mental.
Como se sabe, los primeros dicen relación con aquellas alteraciones mentales menores de índole pasajera, como ciertos estados hipnóticos, de obnubilación o embriaguez, en tanto que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados mas o menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones síquicas.
8. Sin embargo, el modelo descriptivo de la conducta abusadora de acceso carnal -superando las limitaciones que para semejante proceder preveía el Código Penal de 1.936 en su artículo 319 como estupro, en tanto supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de inconciencia-, actualmente exige un elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los supuestos típicos que también la actualizan el hecho de encontrarse el ofendido igualmente en incapacidad de resistir.
9. Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.
VISTOS:

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 20 Judicial Penal II, doctor Jaime Gutiérrez Millán, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 24 de junio de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 31 Penal del Circuito el 15 de diciembre de 2.004, mediante la cual absolvió al procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO de los cargos en su contra formulados por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.


HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 16 de diciembre de 1.996 en horas de la tarde, cuando la señora Sandra Patricia Bello Tolosa acudió a las oficinas de Profamilia ubicadas en la carrera 15 No. 34–47 de esta ciudad, en cumplimiento de una cita con el especialista sexólogo JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO. Al ingresar al consultorio el galeno hubo de interrogarla si había venido sola, para enseguida preguntarle en relación con la causa de su presencia, siendo informado por la mujer sobre su aversión al sexo y el temor al falo dentro de sus relaciones de esta clase. El médico persuadió a la mujer de que no debía sentir ningún temor y para inducirla en ese propósito consiguió que ella tocase su miembro viril, luego que se desnudara para por último accederla carnalmente, todo dentro de una pretendida dinámica terapéutica en cuyo contexto la humilde mujer exhibió una mínima resistencia.


Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades judiciales el 9 de abril de 1.997, aun cuando enseguida de su acaecimiento de ellos se dio cuenta tanto a las directivas de Profamilia, como al Tribunal de Ética Médica por directivos de esa entidad, asistiendo al propio tiempo la mujer a reconocimiento Médico Legal en el municipio de Cajicá, de donde era vecina.
El 15 de abril de 1.997 se abrió investigación previa (fl.9), recibiéndose ampliación de denuncia a la señora Bello Tolosa (fl.13), quien aportó constancia de estar recibiendo psicoterapias por la médico Jeannette Samper (fl.17). Se allegaron entonces a la investigación fotocopias del proceso que por el delito de calumnia fue promovido por el médico POVEDA CARRILLO (fl.36 a 99), escuchándosele en versión libre (fl.100).
El 24 de septiembre posterior, la Fiscalía 235 Seccional se inhibió de abrir investigación en contra del sindicado en decisión que, impugnada por el representante de la quejosa fue revocada en segunda instancia el 31 de marzo de 1.998, produciéndose la formal apertura instructiva el 29 de mayo siguiente (fl.144).
Una vez más ampliada la queja penal (fl.156), fue vinculado mediante indagatoria POVEDA CARRILLO (fl. 160) y aunado el testimonio de Jaime Eduardo Guevara Delgado –Gerente en Servicios de Salud de Profamilia– (fl.165), así como efectuada diligencia de inspección judicial en las instalaciones de dicha entidad, concretamente al consultorio No.003 en donde habrían tenido lugar los hechos denunciados (fl.173).
Mediante resolución fechada el 22 de febrero de 1.999 fue reconocida la denunciante como parte civil (fl.181), siendo reasignadas las diligencias a la Fiscalía 232 Seccional, autoridad que el 14 de junio se abstuvo de adoptar medida de aseguramiento alguna en contra del indagado (fl. 194), en determinación ratificada por la segunda instancia el 13 de abril de 2.000.
Previo cierre instructivo (fl. 221), el 19 de septiembre de 2.000 se profirió resolución de preclusión en favor del incriminado (fl.234), la que impugnada por la parte civil fue revocada por la Fiscalía de segunda instancia el 17 de agosto de 2.001, para en su lugar imputarle el delito de acceso carnal violento.
Iniciada la etapa del juicio, en desarrollo de la audiencia preparatoria se dispuso la práctica de diversas pruebas a solicitud de Procurador Judicial y defensa (fl.23 c.o.2).
Así, fue practicado y aportado al proceso el resultado del análisis de la condición sociocultural y madurez sexual adelantado por el Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal a la ofendida, así como el correspondiente a la valoración psiquiátrica de POVEDA CARRILLO (fl.34 y ss. c.o.2).
Instalada la audiencia pública se escucharon los testimonios de Cecilia Cadavid Calvo, María Cristina Agudo Rodríguez, César Augusto Villarraga Castañeda, Giovanna Andrea Bello Tolosa y Marlene Tolosa de Bello (fl.58 y s.s. c.o.2). Se allegaron fotocopias de la decisión fechada el 10 de diciembre de 1.991, por medio de la cual el Tribunal Seccional de Ética Médica de Cundinamarca se abstuvo de formular cargos en contra del médico POVEDA CARRILLO acorde con la queja formalmente impetrada por la señora María Eugenia Arévalo (fl.77 c.o.2) y de la actuación surtida por esa misma Corporación disciplinaria, con ocasión de los hechos relatados por la señora Sandra Patricia Bello, que comprende la decisión de fondo datada el 14 de abril de 1.999, a través de la cual se abstiene el Tribunal de elevar cargo alguno en contra del mismo médico (fls. 101 a 196).
Como quiera que en desarrollo de la ampliación de audiencia pública y a petición del defensor, hubo de escucharse a un perito particular cuyos conceptos se entendió opuestos al resultado del dictamen de Medicina Legal, fueron remitidos a dicho Instituto nuevos cuestionarios a instancia del Ministerio Público y el apoderado del procesado, cuya respuesta, a su vez, aparece a folios 218 y s.s. c.o.2.
El 18 de marzo de 2.004 se continuó la audiencia pública, en cuyo desarrollo fue variada la adecuación típica del delito objeto de imputación, por el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (art. 304 C.P.), agravado acorde con el numeral segundo del art. 306 ibidem.
Rituada, hasta su culminación, la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos destacados en precedencia.

LA DEMANDA:

Un solo cargo es postulado por el Procurador Judicial en contra del fallo objeto de la impugnación extraordinaria, en tanto el debate propuesto dice consistir en falta de aplicación de los artículos 304 y 306 del Código Penal, debido a interpretación errónea del primero que condujo al Tribunal a concluir que la conducta desarrollada por el procesado POVEDA CARRILLO no reviste connotaciones jurídico penales, al no ajustarse la situación de la ofendida a las condiciones de “incapacidad de resistir” que demanda el tipo penal respectivo.


Observa el recurrente del Ministerio Público, que las citas doctrinarias de que se vale el juzgador para denegar la presencia del delito imputado, conducen exactamente a entender que conductas como la acá investigada se encuentran recogidas en el Código Penal, pues el artículo 304 no restringe que la imposibilidad de resistir sea sólo física o material, sino también a estados anímicos en que ello puede ocurrir.
A este respecto, enfatiza el actor que también puede ser víctima del delito en estudio quien se vea afectado por una determinada entidad nosológica, no forzosamente constitutiva de trastorno mental, pues basta que no cuente con la capacidad suficiente para enfrentar ciertas realidades a las que se vea abocada -conforme es predicable de la situación de la víctima en este caso, en que quedó supeditada a la posición dominante del médico-, para que se estructure el delito en referencia.
De ahí que, para el Procurador:
“No se entiende entonces cómo, frente al ‘consentimiento implícito’ que el Tribunal le adjudica a la quejosa para que ‘accediera’ a los contactos sexuales con el médico, y siendo que, no obstante, de manera francamente contradictoria le atribuye al tiempo estar bajo el ‘errado convencimiento’ o la ‘creencia errónea’ de ser sometida al marco terapéutico adecuado, la misma Corporación no admita la estructuración del tipo penal en discusión, siendo que esas últimas condiciones derivaban precisamente de las afecciones de personalidad que padecía Sandra Patricia Bello, es decir, estaban íntimamente vinculadas a ellas.
Si algo aparece fuera de discusión en este evento, y es situación que no llega a controvertir el Tribunal, es la de que la participación en los actos (comprendido el acceso) de que la hizo objeto Poveda Carrillo al interior del consultorio, no correspondieron a su libre voluntad. No de otra manera puede entenderse frente a la situación de ‘creer erróneamente’ en los ajustes ético y terapéutico de un ‘tratamiento’ y en ello sin duda confluyó la ausencia de esas barreras que le impedían ejercer oposición o, al menos, expresar o reclamar dudas frente a actos a los que fue inducida progresivamente por el médico. Se trata no sólo como lo dice el Tribunal, de la inducción a error por parte de quien detentaba el poder en la relación médico-paciente, sino de la preexistencia de circunstancias que afectaban la personalidad de esta última, hábilmente aprovechadas por el facultativo en aras de satisfacer sus apetitos lujuriosos”.

De su concurrencia se infiere que la condición de Sandra Patricia se ajustaba a la noción de “incapaz de resistir” demandada por el tipo penal, pues en ella se reconoce con facilidad una desventaja psicológica que la hacía vulnerable y que en términos de doctrina nacional permite sostener que se impone una mayor protección frente a cualquier intromisión sexual.


Acorde con lo expuesto, solicita el recurrente se case el fallo, emitiendo el de condena que deba reemplazarlo y dentro del cual se imponga al procesado la pena respectiva por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE:

Se opone el defensor del inculpado a las pretensiones del actor, rechazando que dentro de la investigación se encuentre demostrado el acceso carnal -pues así no quedó establecido con el único medio admisible como entiende lo es el examen de Medicina Legal-, es decir, que la conducta imputada no ha sido probada y por consiguiente, mucho menos la agravante deducida.


De otra parte, llama la atención sobre la procedencia misma del recurso de casación si en cuenta se tiene que el delito por el que se procede tiene una pena máxima de seis (6) años y la impugnación extraordinaria sólo es viable frente a delitos con una sanción superior a ocho (8).

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL:

Bajo el entendido de resultar su cita pertinente, comienza la Procuradora por referir diversos instrumentos de carácter supranacional en orden a establecer la protección de la mujer que todos ellos contemplan, resaltando que Colombia ha asumido dichas obligaciones, de donde se impone rechazar toda clase de discriminación en su contra, inclusive, la que se deriva de la interpretación que el Tribunal ha dado a la norma que describe la conducta juzgada en este caso y que implicaría violación de las obligaciones contraídas por parte del Estado Colombiano.


Bajo la óptica de la Delegada, el alcance que a la norma da el Tribunal implica un trato discriminatorio, pues afirmar que la víctima prestó un consentimiento tácito para el acto sexual es reflexión que proviene de su condición de mujer. Así, es claro que la mujer no quería las relaciones sexuales propuestas por el médico pero este impuso su condición masculina. De este modo, un acto sexual no consentido por

un paciente es un acto de agresión en su contra.


En todo caso, para la representante del Ministerio Público no hay duda de que concurrió incapacidad de resistir y que, entonces, se abuso de la víctima dada su personalidad, el lugar en donde sucedieron los hechos y la negativa a participar en la terapia propuesta.
Para la Procuradora, si para el acto sexual se necesita el consentimiento expreso “pero el consentimiento que obtengo es para una terapia, el consentimiento para una terapia no me sirve para el acto sexual, luego inducir a error a la paciente para que consienta terapia cuando lo que el médico quiere es acto sexual es ponerla en incapacidad de resistir”.
Por lo demás, la protección que a la víctima concede la Ley en estas hipótesis, conforme lo ha resaltado la jurisprudencia, lo es en ejercicio del derecho a actuar con voluntad conciente y libre en el campo sexual, sin que medie fuerza, error, incapacidad de resistir o la que emerge de la minoría de edad.
En el caso concreto, dice entenderse que el trato dado al médico resulta evidentemente discriminatorio de la mujer, al admitir que ella prestó un consentimiento viciado, sin que sea viable circunscribir la incapacidad de resistir como causa u origen a meras condiciones de psicomotricidad de la víctima, cuando la norma no permite dicha restricción y por el contrario, es claro que en eventos como el presente la incapacidad de resistir emerge de sus condiciones particulares y personales.
De lo expuesto se sigue que razón asista al demandante, respaldando su petición de que el fallo sea casado, para en su lugar condenar al procesado acorde con los cargos que le fueron imputados.

CONSIDERACIONES:

1. El ataque a la sentencia que ha promovido el Procurador 20 Judicial Penal II, se sustenta en la primera causal de casación, por la vía directa de violación a la ley sustancial y acusa concretamente falta de aplicación del tipo que describe el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en la descripción original del texto prevista por el artículo 304 del Código Penal de 1.980 -bajo cuya vigencia se desarrollaron los hechos y se ha reputado punitivamente más benigno al encausado-.

2. La discrepancia con la sentencia del Tribunal -confirmatoria según queda visto de la absolución de primer grado-, radica en el contenido y alcance típico que diera el juzgador al reato en mención, obviando cualquier confrontación de índole estrictamente probatoria, es decir, en

acatamiento de las pautas de orden técnico que rigen la impugnación extraordinaria, pues para el fallador es incontrovertible que el médico procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO sometió a actos libidinosos y acceso carnal a la víctima, quien era su paciente, pero esto fue debido al hecho de haberla engañado, sin que pueda afirmarse que ella se encontraba en un estado de inhibición o paralización de la psicomotricidad, que asume es supuesto propio del delito imputado.


Entre tanto, entiende el libelista que la descripción del tipo penal de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir no restringe a tales supuestos los casos que regula y en cambio cobija aquellos en que, como es predicable de éste, condiciones inherentes de la víctima permiten la consolidación de los actos abusivos por parte del ofensor.
3. En traslado a los no recurrentes, el defensor del incriminado hubo de oponerse a las pretensiones del libelo, aduciendo, de una parte, que no concurría la prueba misma del punible investigado, pues se echa de menos -en su concepto-, una experticia médico legal que corroborara las afirmaciones de la quejosa, con lo cual niega la aptitud, idoneidad y fuerza suasoria de su dicho.
Este alegato es por completo desatinado, como se verá adelante, pues la ley no ha establecido tarifación legal para la estructuración de delito alguno conforme en dicho sentido, por demás, se pronunció el Tribunal en la sentencia.
También expresó su oposición sobre la base de entender que no era procedente la casación, dado que la pena mínima máxima para el delito en cuestión exigida era de 8 años y en el caso concreto el mismo tendría un tope de 6. Pues bien, sobre el particular, ignora el actor que dicho cálculo debe efectuarse atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y que al estar agravado el punible por el que se procede, la pena sería de 9 años sin que, por consiguiente, pueda existir reparo alguno al respecto.
4. Sentadas estas bases se tiene que el Juez de primera instancia partió del supuesto según el cual dado que el proceso sólo contaba con el testimonio de la víctima, sin estar acompañado de otro elemento de convicción que lo respaldara, el mismo no podía servir al propósito de demostrar el hecho punible investigado.
A su turno, el Tribunal encontró que la decisión del a quo carecía de fundamento en tanto restringía con un criterio de tarifación legal inexistente la aptitud probatoria de la versión de la ofendida, sin reparar en que el criterio de la jurisprudencia y doctrina no apadrinan semejante postura, menos aún cuando la ley procesal no la ha contemplado.
5. A partir de dicha postura, da por un hecho indiscutiblemente acreditado en la investigación, que el episodio fáctico narrado por la quejosa tuvo material ejecución exactamente en la forma como ella, de manera minuciosa y detallada por demás, lo reportó a las autoridades judiciales, esto es que, en efecto, dentro del contexto de su coherente aunque angustiado relato, no deja lugar a dudas de la existencia de “tocamientos lúbricos y el acceso carnal finalmente ejecutado” -según palabras del ad quem-.
De ahí que este no sea un aspecto sobre el que el demandante –con rigor y acatamiento de las pautas técnicas-, se haya ocupado, como que el ataque tuvo origen en violación directa de la ley sustancial.
6. Pese aceptar el juzgador, según lo dicho, que los hechos sucedieron en la precisa forma en que lo expresó la queja criminal y de estimar reprobable la ejecución de los mismos por parte del sujeto agente desde el punto de vista de la ética médica -aun cuando el organismo competente no hubiera encontrado mérito para la consolidación de cargos en contra del médico investigado-, no encontró el fallador en sede de tipicidad admisible que la conducta tuviera relevancia típica alguna y que, consiguientemente, la justicia penal pudiera elevar juicio de reproche por los mismos, al no conjugarse la totalidad de elementos que en la descripción del artículo 304, estructuran el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Explicó su posición la Colegiatura, sobre la base de entender que la mujer concedió al médico un asentimiento implícito, esto es, un consentimiento tácito para las prácticas libidinosas y sexuales, bajo el errado entendido de constituir parte del tratamiento terapéutico por él engañosamente sugerido, esto es, que los actos realizados se acometieron con absoluta permisividad de Sandra Patricia Bello Tolosa, de donde dice no poderse colegir que los mismos se desencadenaron dada la incapacidad de resistir a ellos de su parte, pues, en definitiva, el hecho no está asociado “a situaciones causadas por inhibiciones o paralizaciones de la psicomotricidad”.
7. El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que tradicionalmente ha escindido los delitos sexuales en aquellos atentatorios de la libertad sexual -junto con la violación y el estupro-, la integridad sexual -corrupción- y honestidad sexual -proxenetismo-, está en dicho orden insertado en el capítulo concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la condición de la víctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones sexuales y cuya descripción típica contenida en el artículo 304 del Código Penal de 1.980 –sustancialmente idéntica a la prevenida en el artículo 6° de la Ley 360 de 1.997 y el artículo 210 de la Ley 599 de 2.000-, tiene en principio previstas como causas originarias propicias al acceso abusivo, los estados de inconciencia o de trastorno mental.
Como se sabe, los primeros dicen relación con aquellas alteraciones mentales menores de índole pasajera, como ciertos estados hipnóticos, de obnubilación o embriaguez, en tanto que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados mas o menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones síquicas.
8. Sin embargo, el modelo descriptivo de la conducta abusadora de acceso carnal -superando las limitaciones que para semejante proceder preveía el Código Penal de 1.936 en su artículo 319 como estupro, en tanto supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de inconciencia-, actualmente exige un elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los supuestos típicos que también la actualizan el hecho de encontrarse el ofendido igualmente en incapacidad de resistir.
9. Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.
10. Según la tesis expuesta por el Tribunal, sólo son equiparables con la gama de circunstancias en que una persona puede encontrarse en incapacidad de resistir aquellas situaciones en que la víctima queda paralizada en su esfera psicomotriz, esto es -según esta noción comprende-, en sus facultades de dominio sobre su movimiento corporal y en la relación y comunicación con su entorno.
Desde esta perspectiva, es muy cierto, como lo pone en evidencia el actor, que el alcance típico de la norma quedaría considerablemente restringido -pese a los términos genéricos en que está redactado el tipo penal, esto es, que la persona no esté en capacidad de resistir-, a aquellos eventos en que dicha condición se expresa en circunstancias eminentemente mecánicas o de obstrucción meramente material –toda vez que, desde luego, al no poderse asimilar con estados de inconciencia o mentales, como que de tales supuestos se ocupa el tipo penal en principio-, dejaría por fuera situaciones de origen psicológico que pueden en un momento determinado afectar el área cognitiva conductual de la víctima y que, como surge claramente en este caso, sean propicias para desencadenar en quien teniendo una condición cualificada por su conocimientos especiales, le permiten aprovecharse de la misma para acometer la realización de conductas abusivas.
11. Véase cómo Sandra Patricia Bello Tolosa acudió ante el médico especialista en sexología JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO, por padecer de una disfunción sexual producida por una marcada aversión o fobia al falo y al sexo, en obedecimiento a su esposo -pues le decía ante esa situación que estaba “loca”-, siendo él quien, por demás, concertó la cita.
La mujer, de condición humilde y residente en el vecino municipio de Cajicá, fue sola a cumplir la cita médica -como hubo de enterar al galeno ante la primera pregunta que éste le hiciera-, el 16 de diciembre de 1.996 a las 4 de la tarde en la sede de Profamilia ubicada la Carrera 15 con calle 34 en el centro de Bogotá.

El 24 de diciembre posterior envió escrito ante las Directivas de Profamilia poniendo al tanto los hechos y con la pretensión de que sirviera de reporte ante el Tribunal de ética Médica.


A partir del mes de enero de 1.997, fue imprescindible que acudiera a psicoterapias con la médico Jeannette Samper, en tanto, como reportó la especialista, señaló que el médico que la había visto había tenido un manejo inadecuado de la relación profesional-paciente, sintiéndose “confundida, incómoda y que no supo como detener las conductas inadecuadas del profesional porque éste le repetía continuamente que se sintiera tranquila y que estos tocamientos eran parte de la terapia” (fl.17) –se subraya-.
12. Según el perfil psicológico de la víctima, se trata de una mujer que acusa carencia afectiva y sensación de abandono, manteniendo una relación de sometimiento con su esposo, quien la golpea con frecuencia, expresando confusión y miedo frente a tocamientos de índole sexual, reflejando además una personalidad con rasgos de dependencia y pasividad en una relación disfuncional crónica (fl.34 c.o.2).

Así, la condición de falibilidad psicológica y anímica de la víctima en este caso, fue más que propicia para el designio criminal del imputado, quien aprovechando el proceso de interacción, confidencialidad y entrega absoluta de confianza en que se edifican las relaciones entre un médico y su paciente y que por lo mismo sitúan al galeno en una posición superlativa de poder ante sus revelaciones -íntimas dada la especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en transgredir no solamente -y desde luego-, elementales principios deontológicos, sino el propio Código penal, al emplear ese conocimiento -que en el propósito concebido hacía por completo vulnerable a la víctima dada la condición psicológica, sexual y cultural destacada-, en procura de obtener la satisfacción de sus propias necesidades emocionales, inclinaciones sexuales y actos libidinosos.


Por ello, los hechos que dan cuenta de la conducta abusiva en la forma como el Tribunal la dio por demostrada, no son, desde luego, indiferentes para el derecho penal, como que las circunstancias personales de la víctima en el caso concreto, según quedó visto, hacen palmario que se trata de alguien que estaba en incapacidad de resistir la embestida sexual que en forma metódica concibió el galeno procesado, con evidente y muy grave deterioro de la libertad y pudor sexuales de la víctima en el acometimiento de una conducta necesariamente imputable en su dolosa realización.

13. Así las cosas, asistiendo razón al demandante en el cargo atribuido al fallo, como que en el caso concreto la conducta investigada se adecua en forma plena y sin margen de duda al delito descrito y punido por el artículo 304 del Código Penal como acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, el mismo ha de prosperar.


En consecuencia, la Corte casará la sentencia recurrida y actuando como Tribunal de instancia proferirá la que habrá de reemplazarla, siendo esta de carácter condenatorio en contra de POVEDA CARRILLO, propósito para el cual se regirá por la ley vigente al momento de la comisión del reato, esto es, los artículos 304 y 306 del texto original del Decreto 100 de 1.980 que contemplan una pena de 32 a 108 meses de prisión -inferior a la señalada con posterioridad por la Ley 360 de 1.997 y la Ley 599 de 2.000-.
14. Atribuida al procesado la conducta prevista, según se indica, por el artículo 304 del Código penal, mediando la imputación fáctica y jurídica de la circunstancia específica de agravación relacionada con la posición predominante que tenía el sujeto agente sobre la víctima (Artículo 306.2 id.), sin que se hubiere aludido a alguna distinta y dejando de lado por tanto, cualquiera otra de mayor o de menor punibilidad que pudiese incidir en la tasación de la pena, esta debe calcularse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 61 del actual Código Penal, atendiendo a su carácter menos restrictivo –dado que en el Código anterior podría justificarse hasta en el máximo legal-.
15. Por tanto, advertida la no concurrencia de circunstancia alguna de mayor o menor punibilidad, ello supone que la pena debe ubicarse en el cuarto mínimo, esto es, entre 32 y 51 meses de prisión.
Sobre tal marco y ponderando los elementos que prevé el inciso tercero del artículo 61 en mención, sustancialmente iguales a aquellos que en términos similares señalaba el mismo precepto de la anterior normatividad, como que las pruebas acreditan la comisión de un hecho de suma gravedad en el que concurren en su concreta especificidad circunstancias que lo hacen severamente repudiable y evidencian el empleo de una profesión liberal que implica vocación, entrega y servicio, para la realización de conductas ética y penalmente censurables, la pena que como principal se le impondrá a ésta corresponde al máximo del marco señalado, esto es 51 meses de prisión, a la que le accederá la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
16. No habrá condena en razón de los perjuicios materiales ni agencias en derecho a que alude en forma genérica el apoderado de la parte civil en la demanda respectiva (fl.179), representados en “viajes en vehículos, tratamiento médico y sicológico y gastos de abogado”, por no estar debidamente probados.
En su lugar, atendiendo a la naturaleza de la infracción y a los efectos y repercusiones que en la vida interior de la víctima ha podido ocasionar la conducta punible, como daño de naturaleza moral -no objetivable-, atendiendo a la discrecionalidad que al respecto contempla el Código Penal en su artículo 106 y con base en los patrones prevenidos con mayor técnica y consultando las fluctuaciones económicas en salarios mínimos, la Corte condenará al procesado al pago por este concepto de una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
En términos del artículo 63 del actual Código Penal -artículo 68 del derogado- y dada la sanción impuesta no procede conceder a POVEDA CARRILLO el subrogado penal en cuestión, como tampoco la sustitutiva de prisión domiciliaria, según pasa a motivarse.
17. Aun cuando no aparece en autos registrado que el incriminado tenga antecedentes penales, como tampoco se conoce de conductas reprochables desde el punto de vista de su desempeño laboral, familiar y social, en general, para la Sala todo conduce a considerar que POVEDA CARRILLO configura un peligro para la comunidad, en el entendido que la realización de la conducta abusiva por la que es condenado, no propicia ninguna expectativa de confianza en cuanto al desarrollo del rol como profesional de la medicina, pues por el contrario induce a estimar que es un riesgo permanente, demostrado como está que se trata de un especialista corrupto, no íntegro, que no profesa respeto por sus pacientes, ni por la ciencia de la salud que estudio y que desdice por lo mismo de su propio oficio, al reflejar un patrón de conducta que genera una marcada ruptura con la estructura de valores en el desempeño de la praxis como hombre de la medicina en nuestra sociedad, todo lo cual conduce a negar la prisión domiciliaria, en términos del artículo 38 del Código Penal, por lo que se ordenará la captura inmediata del condenado a efectos de que purgue la pena.
En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º. CASAR el fallo impugnado.


2º. En consecuencia CONDENAR al acusado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO a la pena principal de cincuenta y un (51) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

3º. Condenar al acusado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena principal.

4º. Condenar al acusado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO al pago de una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios de índole moral en favor de Sandra Patricia Bello Tolosa.

5º. No conceder a JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO subrogado penal alguno ni sustituirle la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria. Por tanto, ordenar su captura.

Contra esta decisión no procede ningún recurso

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.



MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Salvamento de voto
ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON

Salvamento de voto

JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
No hay firma


Teresa Ruiz Núñez

Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

(Casación No. 24.955)

He salvado el voto porque creo que el fallo impugnado no podía ser objeto de casación. Las razones son estas:

1. Resulta del expediente que el médico, de conducta ciertamente reprochable, detestable, “condujo”, “llevó” a la señora Bello Tolosa a determinado estado. Pero cuando el procesado inició su comportamiento altamente censurable, y lo continuó, la víctima no estaba en incapacidad de resistir.

Si tal estado se hubiera presentado, sería producto del discurrir maltratante del sindicado. Y una cosa es “colocar”, “poner”, etc., en incapacidad de resistir, y otra, muy diferente, iniciar y proseguir el recorrido criminal respecto de una persona que no “está” en incapacidad de resistir.

Desde este punto de vista, es nítido, por decirlo así, que el sindicado no adecuó su comportamiento al artículo 304 del Código Penal de 1980. No se olvide su contenido:

El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.

Del médico se dice que desplegó su acción dentro de la tercera modalidad, es decir, acceder carnalmente a quien se encuentra en incapacidad de resistir. Pero así no se hallaba la señora cuando fue al consultorio del agresor, ni durante el tiempo que este la sometió a lo que llamaba “tratamiento”. Y si no padecía de esa insuficiencia cuando comenzó el iter criminis, la atipicidad es clara.

2. El Tribunal atina rotundamente cuando afirma que, de acuerdo con su criterio y con la doctrina que bien apunta en su fallo, perfectamente la dama habría podido sustraerse a las indebidas manifestaciones del autor. Y el expediente enseña que sí es cierto. Basta recordar toda la larga escena que enseña para confirmarlo. Y si pudo apartarse del censurable ataque, es obvio que no se hallaba en incapacidad de resistir.

3. El fácil entendimiento de las condiciones del sujeto pasivo en el tipo también conduce a la atipicidad. En efecto, este debe “estar” inconsciente, debe “padecer” de trastorno mental o debe “estar” en incapacidad de resistir. Y esa debe ser su situación cuando se realiza la conducta, que no se circunscribe exclusivamente a la penetración que realizó el autor durante un minuto a la víctima, sino que se extiende desde el principio de ejecución del tipo.

4. El sano entendido del artículo indica que evidentemente la víctima tiene que ser una persona afectada de “inconsciencia”, de “trastorno mental” o de alguna otra anomalía que la torne en “incapaz de resistir”. Lo que quiso hacer el legislador resulta elemental: por inconsciencia, trastorno mental o afectaciones parecidas, la persona objeto de la acción indebida debe estar impedida para repeler el atentado.

5. Es cuestión de respetar o no los principios de legalidad y de tipicidad, también previstos en la Constitución Política, en el Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal y, para el gusto de todos, en el “bloque de constitucionalidad”, particularmente en el convenio de Nueva York sobre derechos económicos, civiles y políticos, y en la Convención Americana sobre derechos humanos.

Y esos principios siguen siendo estrictos, vale decir, la tipicidad objetiva no es un fenómeno de elasticidad. Y agréguese que desde hace muchísimos años se ha dicho que en materia penal la interpretación del imputado tiene que ser restrictiva. No se puede concluir, entonces, que cuando la ley dice “Estar en incapacidad de resistir”, el intérprete entienda incluido también “llevar”, “conducir”, “inducir”, “colocar”, etc., al estado de incapacidad de resistir.

Para eso son los principios mencionados. Para que no sean superados sin más, pues son límites al poder punitivo del Estado. Y, por supuesto, están por encima de los preconceptos, prejuicios, creencias, o similares, que pueda tener un ser humano, incluidos, desde luego, los jueces de la República.

6. Hacer lo que hizo la Sala es ir contra la normatividad citada.

Esto no significa que el suscrito esté de acuerdo con lo hecho por el procesado. No. Significa solamente que merece cualquier sanción. Pero no la penal, porque, partiendo del expediente y de la calificación finalmente impartida, lo que hizo no ha sido erigido como conducta punible por quien en su momento hizo la ley. Y los principios recordados son garantía ciudadana, garantía social.

Eso es lo que dicen los principios penales. Y estos no pueden ser abandonados jamás por los jueces.

Y si por enorme error estuviera de acuerdo con casar la sentencia, no podría aceptar que se impusiera como pena el máximo posible dentro del primer cuarto, sobre todo con la flagrante violación del principio de prohibición de doble valoración, pues por ser médico, al autor se la agravan específicamente con fundamento en el artículo 306 del Código Penal de 1980; y por ser médico, se la incrementan con base en el inciso 3º del artículo 61 del mismo estatuto.

Le asistía la razón al Tribunal y, por tanto, su sentencia debía ser mantenida en su integridad.



Álvaro Orlando Pérez Pinzón

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría, identificándome íntegramente para ello con la posición del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón en su salvamento de voto, pues si bien es cierto que el acusado asumió la conducta en extremo censurable, porque sus condiciones profesionales y éticas no le permitían actuar de esa manera, no es viable afirmar que haya colocado a la víctima en estado de incapacidad de resistir, debido a que no hay prueba en el proceso que indique que la llevó a un estado de inconciencia o que le suministró algún medicamento que le alterara las facultades mentales, y entonces la señora SANDRA PATRICIA BELLO TOLOSA perfectamente tuvo la capacidad de reaccionar y conjurar el comportamiento del señor POVEDA CARRILLO y no permitir que ejerciera su conducta en detrimento de sus derechos.
Y es que, como bien lo dice el diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriché, incapacidad es “la falta de las calidades o disposiciones para hacer, dar, recibir, transmitir o recoger alguna cosa. La incapacidad proviene de la naturaleza o de la ley, o de la naturaleza y de la ley juntamente. De la naturaleza, como en el caso del niño que nace informe o sin vida, o del sordomudo o del mentecato; de la ley, como en el estado del condenado a una pena que lleva consigo la muerte civil, la del hijo ilegítimo, del extranjero y del religioso…”
Es de reiterarse que la víctima en este caso no padecía ninguna forma de incapacidad que la dejara en imposibilidad de un control de sus actos o que simplemente la hiciera tolerar, por fuera de su voluntad, que el acusado ejerciera los actos indebidos en su contra.
Es por estas razones por las que me aparto de la decisión.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado
Fecha ut supra.







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