Interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria



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Gráfico 11
Es atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia y formalidades no esenciales

Fuente: Encuesta 2008


El 90% de los fiscales respondió que se debe diferenciar entre formalidades de ineludible observancia (defectos absolutos) y formalidades irrelevantes (defectos relativos), mientras que un 10% indicó que no corresponde efectuar distingo alguno.
Gráfico 12
Es atinado diferenciar entre formalidades esenciales (defectos absolutos) y formalidades no esenciales o irrelevantes

Fuente: Encuesta 2008


El 83% de los magistrados respondió que es atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia (cuyo incumplimiento se relacione con defectos absolutos) y formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos), mientras que un 17% refirió que aquella distinción no es necesaria.

Del análisis general de la diferenciación entre formalidades esenciales y no esenciales se establecieron las siguientes tendencias:



El 52% de la población encuestada mencionó que, entre los casos de inobservancia de formalidades esenciales que harían procedente un incidente de exclusión probatoria se encontrarían, V.gr., la falta de requisitos en una orden judicial de allanamiento de domicilio, la falta de control jurisdiccional de la investigación y la inexistencia de imputación formal. Un 48% identificó que entre los casos de inobservancia de formalidades no esenciales se encontrarían la falta de firma de algún interviniente en un acta, la ausencia de nota de constancia de la razón por la cual no intervino un testigo, la no expresión del motivo por el que no firmó el requisado, la inexistencia de acta de secuestro de algún documento en caso de entrega voluntaria del mismo a la autoridad.
Se estableció la necesidad de establecer con precisión la diferencia entre formalidades esenciales y formalidades no esenciales, debiendo considerarse, además, la proporcionalidad del bien jurídico protegido en el caso concreto.
En cuanto al tema de fondo en la investigación se planteó la pregunta ¿Razona necesaria efectuar una interpretación o reforma del Art. 172 del CPP?. Los datos prorrateados son los siguientes:
Gráfico 13
Es necesaria una interpretación del art. 172 del cpp

Fuente: Encuesta 2008


Un 55% de los abogados encuestados consideró que sí es necesaria una interpretación constitucional del Art. 172 del CPP a la luz de los Valores Supremos del ordenamiento jurídico. En tanto que un 45 por ciento se decantó por la necesidad de una reforma de dicho precepto legal, eliminando el incumplimiento de formalidades como causal de exclusión probatoria.

Gráfico 14
Es necesaria una reforma del art. 172 del cpp

Fuente: Encuesta 2008


Según el 50 por ciento de los fiscales encuestados es necesaria una reforma del Art. 172 del CPP eliminando la inobservancia de formalidades de las reglas de exclusión probatoria. Por otro lado el 50% de fiscales opinó que una interpretación de dicho precepto legal resultaría necesaria.
Gráfico 15
Es necesaria una interpretación del art. 172 del cpp



Fuente: Encuesta 2008
Para el 67 por ciento de los jueces corresponde una interpretación axiológica del Art. 172 del CPP conforme a los Valores Superiores de la Constitución. En tanto que un 33% de magistrados consideró aconsejable una reforma de dicho precepto jurídico eliminando el incumplimiento de formalidades como causal de exclusión probatoria.
En algunas respuestas tanto de abogados, fiscales y jueces que negaron la reforma se identificaron respuestas expresas de mantener como está el precepto legal indicado.

Entre los argumentos de quienes se decantaron por la interpretación del precepto legal en cuestión se destacan la necesaria diferenciación entre formalidades esenciales y no esenciales.


Quienes sostuvieron la necesidad de la reforma del mencionado Art. 172 del CPP expresaron entre la mayoría de sus argumentos que la ineficacia de pruebas con inobservancia de formalidades se explicite resolverse en el momento de la valoración conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.

Se logró inferir, en suma, que una gran cantidad de abogados, fiscales y administradores de justicia del Distrito Judicial de Oruro considera necesaria la interpretación del Art. 172 del CPP referido a las causales de exclusión probatoria, como un factor relevante para un mayor grado de concreción del Valor Superior Justicia en el proceso penal boliviano.



4. Triangulación de resultados
La triangulación de los resultados precedentemente expuestos tras la aplicación de los métodos vivencial, de observación, de revisión documental, legislación comparada, doctrina y jurisprudencia, se expresa, en síntesis, en los términos siguientes:


  • El tratamiento de las exclusiones probatorias, asunto medular del proceso penal, resulta problemático porque tiene relación con los intereses particulares de la defensa del imputado, por un lado, y los intereses de la parte acusadora, por el otro; más allá de que el órgano jurisdiccional como tercero imparcial resuelva lo que en Derecho corresponda. Decisión que, las más de las veces, se asumirá como agravio por la parte perdidosa.

  • Para abogados, fiscales y jueces la incidencia de los casos relacionados con las exclusiones probatorias es mucho mayor en lo concerniente a la inobservancia de formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal, causal que según los encuestados se relaciona a su vez con la configuración de pruebas ilícitas y/o de pruebas obtenidas con vulneración de derechos y garantías fundamentales.

  • En ese orden de cosas la inobservancia de formalidades parece ser un asunto que preocupa más a los abogados que a los fiscales y a los magistrados. Por lo mismo, si bien la mayoría de los abogados considera injusta la exclusión de pruebas con inobservancia de formalidades, los porcentajes de rechazo a dicha causal de exclusión probatoria son mucho mayores en fiscales y magistrados.

  • En cuanto a la diferencia entre formalidades esenciales o de ineludible observancia y formalidades no esenciales o irrelevantes, se destaca la tendencia en los abogados a desconocer la importancia de dicha diferencia en el tratamiento de las exclusiones probatorias, contrariamente a la postura de fiscales y magistrados que hacen mayor énfasis en dicho aspecto.

  • Acerca de la necesidad de la interpretación o reforma del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal es de destacar que los abogados en el ejercicio libre de la profesión coinciden con los magistrados en la opción del camino de la interpretación, a diferencia de los fiscales que consideran que el camino a seguir para un mejor tratamiento de las exclusiones probatorias es el de la reforma del Art. 172 del CPP.

  • Es de destacar que sobre la inobservancia de formalidades previstas en la normativa procesal penal boliviana como causal de exclusión probatoria la mayoría de los profesionales encuestados aconsejó su supresión del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal.

  • Llamó la atención la vinculación de las exclusiones probatorias con los intereses y el comportamiento de las partes, además de la ineludible relación del objeto de estudio con los bienes jurídicos protegidos en cada caso concreto.


Capítulo III
Propuesta de interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal boliviano

1. Nueva concepción de la interpretación y la integración en la aplicación Judicial del Derecho
Para salvar las deficiencias anotadas en torno a las exclusiones probatorias en el proceso penal boliviano debemos reconocer que entre la interpretación y la aplicación del Derecho existe un vínculo indisoluble, ya que es imposible aplicar un precepto, sea o no lo suficientemente claro, sin antes determinar la norma jurídica que expresa y su vinculación con los Valores Supremos del ordenamiento jurídico de un país. Por lo tanto, no es exacto que sólo ha lugar a la interpretación cuando los preceptos no son claros o se prestan a confusión.
Las normas jurídicas, cuando son expresadas a través del lenguaje escrito, admiten la aparente coexistencia de varios sentidos a la vez, consideramos que no hay precepto que escape a esta característica, sin embargo, aun admitiendo la postura de que existen preceptos jurídicos que no aceptan estrictamente más que un solo sentido, es indispensable la interpretación para determinarlo y así obtener su alcance razonable, equitativo o aceptable.
Coincidimos aquí con el pensamiento del jurista vienés Hans Kelsen48, para quien a todo proceso de aplicación del Derecho antecede necesariamente la interpretación de las normas que se desea aplicar. Mediante la actividad interpretativa se determina el marco que expresa la norma en cuestión y las distintas posibilidades que ofrece; de éstas, sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de aplicación por parte del tribunal.
Además, el procedimiento de aplicación o individualización del derecho por parte del juez, no queda totalmente satisfecho con la previa e indispensable interpretación del precepto, es necesario agregar la llamada integración como un tercer elemento.
Siguiendo el pensamiento de François Geny, en la interpretación de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal boliviano proponemos la función integradora del juez, sobre todo en presencia de aquellos casos cuya solución no tiene por qué estar subordinada a la ley por la mera ley, sino por las demás fuentes del derecho positivo comenzando con la Constitución. Así, la integración judicial que señalamos no se limitará a la facultad atribuida al juzgador para colmar las llamadas lagunas de la ley, es decir, la operación que éste debe efectuar cuando tiene que dictar un fallo no obstante que el legislador no previó o no pudo prever el caso particular sometido al conocimiento judicial, sino que concretará los Valores Supremos que rigen todo ordenamiento jurídico.
2. El Juez como creador del derecho
Partimos de que el orden jurídico es un sistema escalonado de normas de Derecho donde la norma (superior) prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma (inferior), y hasta cierto grado también el contenido de la norma producida. En ese orden de ideas, la norma superior es aplicada mediante el procedimiento de creación de la inferior. Por ello, la aplicación del Derecho implica a su vez creación del Derecho; así, la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional no sólo es aplicación del Derecho, sino también creación del mismo.
No obstante, la insuficiencia de la ley para predeterminar las particularidades de cada caso concreto nos impone señalar que aquélla es un marco dentro del cual tiene que producirse la norma jurídica individualizada, ese marco permite siempre en mayor o menor grado la discrecionalidad del juzgador.
En consecuencia, diagnosticada como fue la situación problémica en la investigación, quedó establecido que el juez al aplicar el Derecho crea una norma jurídica individualizada, sin embargo, la actividad creativa del juez no se reduce a este tipo de normas, ya que también puede crear normas de tipo general. Nos referimos a aquellos supuestos en que la solución de un caso concreto, ya sea por un tribunal ordinario o un tribunal de última instancia, se convierte en norma obligatoria para la resolución de casos similares.
Podemos afirmar entonces que la función judicial de aplicación del Derecho consta básicamente de tres momentos inseparables: en primer término, la interpretación del precepto, para determinar la norma jurídica genérica por aplicar; en segundo lugar, la aplicación de dicha norma al caso concreto, y por último, la integración del orden jurídico en virtud de la creación de una norma jurídica individualizada, que en determinados casos puede ser general. Estos aspectos hacen de la función judicial de aplicación del Derecho, una actividad dinámica y siempre creativa, además, con un gran contenido axiológico.
En el caso boliviano, la vigencia del Art. 228 de la Constitución que prevé que “los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”, importa una atribución o capacidad explícita para todas estas autoridades, para razonar y aplicar la Constitución, lo que puede entenderse como una suerte de control “difuso”, pero también es un sistema “concentrado”, en tanto, es el Tribunal Constitucional el que retiene para sí la competencia para conocer y resolver determinados recursos constitucionales.
En rigor, la Constitución no dispone qué se aplica primero; la Constitución o la línea jurisprudencial del Tribunal o la de la Corte Suprema. No, simplemente señala que la Constitución tiene aplicación preferente frente a la ley o cualquier otra resolución. De esto se desprende que la Constitución tiene que ser apropiada primordialmente por los jueces, en la resolución de casos concretos en los que se encuentren en juego diversos derechos que deben ser ponderados, pero además por todos los ciudadanos y legisladores.
Conforme al diagnóstico efectuado en esta investigación es importante la concepción de cada uno de los valores superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano como conductas que se deben seguir por encima de la propia ley y concretarse en el tratamiento y resolución de las exclusiones probatorias en el proceso penal boliviano, reconociendo que la justicia tiene que llegar en la mejor forma posible a quienes son sus destinatarios.
El órgano judicial es corresponsable con los otros órganos del Estado en lograr una convivencia pacífica y la vigencia de un orden más justo. El proyecto político de la judicatura debe ser la salvaguarda y la promoción de los derechos fundamentales de los ciudadanos; proyecto político que no está inscrito en un partido o corriente electoral específica, porque la imparcialidad del juez, es un patrimonio público que pertenece a la comunidad toda.

Una judicatura así implica un cambio de paradigmas, dejar de lado al juez como simple aplicador de la norma y contrapone a este la figura del juez creador de Derecho; un juez como un momento esencial del Derecho. Implica asimismo dejar de lado la idea que el Derecho se agota en la ley, para oponer otro postulado que predica, en la realidad viva de los procesos, la primacía normativa de la Constitución Política del Estado.49



3. Los factores lógicos y axiológicos en la decisión judicial
Para resolver un caso de la mejor manera deben satisfacerse dos exigencias: una de orden lógico y otra axiológica. La primera de ellas deriva del principio de la interpretación contextual, el cual establece que los preceptos jurídicos no existen solos, sino que forman parte de un sistema en el que se hallan en conexión con el resto de los preceptos. La exigencia axiológica tiene como pauta el descubrimiento de la solución óptima de cada situación, los principios axiológicos inspiradores del sistema de qué forma parte el precepto rector del caso.
En procura de obtener la solución más razonable o aceptable del caso concreto el juez toma en consideración los valores imperantes en la sociedad y en el orden jurídico, también acude a su criterio, experiencia y convicciones. En realidad es imposible que el juez, al realizar su función se desprenda de sus emociones y sentimientos, éstos son algo inherente a su condición humana.
Establecer que el factor humano del juez influye necesariamente en la aplicación del Derecho no significa en modo alguno restar importancia a la ley. Si ésta no tuviera relevancia, el juez actuaría en forma similar al buen juez Magnaud, quien se hizo célebre en Francia al dictar sus fallos en un sentido humano, desconociendo totalmente la ley si ello constituía un obstáculo a su labor.50
La respuesta al problema relativo al alcance del raciocinio en la función judicial de aplicación del Derecho, en sentido de que “…hasta qué punto el juez debe limitarse a desentrañar el sentido de la norma y conformarla a las exigencias de la realidad, en el plano estrictamente objetivo, y si le es permitido introducir en la sentencia los sentimientos y los juicios de valor imperantes en la época y el ordenamiento al cual pertenece”, depende de la situación que guarde el juez en relación con la ley.
Para esto consideramos especialmente útil retomar los pensamientos de François Geny y Hans Kelsen, en el sentido de que la ley es un cuadro jurídico cuyo perímetro depende del grado de generalidad y abstracción de la ley misma. El juez llena el espacio interno de dicho marco al resolver los casos concretos que se le presentan; mientras se encuentre dentro del esquema establecido, su actividad es libre y no tiene mayor límite que su conciencia y sentido de justicia.
En todo caso, en la resolución de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal boliviano consideramos que la función judicial debe realizarse armonizando los aspectos lógicos y axiológicos que la conforman. El predominio de alguno de estos dependerá de las circunstancias del caso concreto, por eso la función judicial exige ser llevada a cabo por sujetos excepcionales, cuya virtud consista en equilibrar correctamente esos dos extremos. Más allá de la histórica contraposición en que se ha colocado al juez y el legislador se encuentra la necesaria complementariedad de sus respectivas funciones.

Esto significa que el legislador al crear leyes se preocupe por que sean suficientemente analizadas y respondan a la realidad social a la que van dirigidas, permitiendo de este modo al juez encontrar la solución más aceptable a los casos que se le presenten, sin que la ley en sí misma sea un obstáculo para ello.51



4. La aplicación judicial de las normas constitucionales

Queda claro que la actividad interpretativa monopolizada antes por el legislador se extendió lentamente a la esfera del juez, quien en la actualidad preponderantemente la lleva a cabo; también analizamos cómo la interpretación, considerada por mucho tiempo como una actividad que excepcionalmente debía realizarse, es en realidad uno de los momentos inherentes al proceso de aplicación de las leyes, al cual se agregó como último eslabón la integración.


Desde la perspectiva de que todo proceso de aplicación de las normas jurídicas se integra por tres momentos esenciales indefectiblemente unidos, que son: interpretación, aplicación e integración, proponemos que todo juez al aplicar el régimen de exclusiones probatorias en el proceso penal boliviano debe llevar a cabo estas actividades. La naturaleza de las normas constitucionales imprime a cada una de las causales de exclusión probatoria momentos característicos peculiares que hacen de la aplicación judicial del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal una actividad especial vinculada con los Valores Supremos que rigen el ordenamiento jurídico boliviano, con características propias que la distinguen de la aplicación judicial de cualquier otro tipo de norma jurídica. Esto trae consigo que los problemas que comúnmente giran en torno a la aplicación judicial del Derecho, en materia probatoria penal adquieran grandes dimensiones y por consiguiente incidan más profundamente en el orden jurídico.
La generalidad y abstracción de los términos con que están redactadas las normas constitucionales, así como los valores supremos que consagran, hacen que la creatividad, dinamismo y estimativa que en general posee la actividad judicial, tengan su máxima expresión al momento de resolverse una exclusión probatoria.
Corresponde a los jueces, por medio de la interpretación, determinar los alcances y dar contenido a conceptos como vida, igualdad, dignidad, respeto, orden público, interés general, bienestar común, entre muchos otros, que generalmente son abiertos, esto es, cuya noción se transforma de acuerdo con las exigencias y cambios sociales, a fin de resolver las exclusiones probatorias conforme a las normas constitucionales desde su cúspide suprema a la realidad concreta y siempre dinámica.
Por otra parte, los valores supremos contenidos en las normas constitucionales hacen de su aplicación una actividad en alto grado estimativa. El contenido axiológico de la función judicial puede apreciarse claramente durante el proceso de resolución de exclusiones probatorias, al sondear e identificar los valores supremos que se relacionan, elegir el sentido y alcance de las mismas, así como apreciar la conformidad de las disposiciones legislativas o de los actos que se confrontan con la Constitución. Las valoraciones que el juez realiza se intensifican en mayor o menor grado según el tipo de norma constitucional de que se trate.
Al llevar a cabo esta labor, el juez debe elegir de entre los diversos sentidos que ofrece la interpretación de la ley o acto, aquel que mejor se acople a los preceptos, principios y valores contemplados por la ley suprema. Esto significa que el juez debe preferir la armonización con la Constitución antes que hacer una aplicación autómata de la ley.
Una vez realizado este método de interpretación, el juez aplica la Constitución, confrontándola con el caso concreto, constituido por una disposición legislativa o por un acto. Trasladando a este punto las ideas antes expuestas en torno a las exclusiones probatorias, la decisión judicial por la cual se aplica la Constitución produce a su vez la integración del orden jurídico, en virtud de la creación de una norma situada en un escaño inferior a la ley fundamental, con menor grado de generalidad y abstracción que ésta.
5. La Argumentación del razonamiento judicial
Los diversos momentos que integran el proceso de aplicación judicial de las causas de exclusión probatoria tienen su expresión en la decisión judicial. La mayor libertad que posee el juez al decidir la incorporación o la exclusión probatoria y la ulterior valoración de la prueba conlleva también el deber de justificar su decisión; es decir, exponer los argumentos que la sustenten y a su vez la encuadren dentro del marco constitucional y el orden jurídico. Esto significa que las actuales doctrinas acerca de la naturaleza del razonamiento judicial funcionan también en el sector de la aplicación de las normas constitucionales por los jueces.
Consideramos que la justificación de las decisiones, que de por sí es una labor nada sencilla, en el ámbito de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal adquieren mayor complejidad. El número de razonamientos que apoyan los sentidos posibles del texto constitucional se incrementa, por lo cual el juez debe proceder con toda cautela al elaborarlos y elegirlos, de tal forma que apoyen sólidamente las premisas y la justicia de su conclusión dentro del marco del orden constitucional.
En torno a la interpretación del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano a la luz de los Valores Superiores que hemos resaltado en este trabajo, la libertad, la igualdad y la justicia, una de las formas usuales de argumentación es recurrir a la figura del silogismo, la norma constitucional, que funge como premisa mayor, contiene los principios y valores supremos, y la norma ordinaria (Art. 172 CPP) que representa la premisa menor, no debe vulnerarlos.

La elección de las premisas relacionadas con los Valores Superiores mencionados involucra elementos políticos, económicos, sociales y culturales, que sólo pueden percibirse a través de la experiencia y sensibilidad del juez; además, para fijar las premisas con base en las cuales decidirá utilizar las pruebas que se aporten y los argumentos que las partes proporcionen.


La decisión judicial debe estar acompañada por los argumentos que la sustenten. La idoneidad de éstos se encuentra directamente vinculada con la aceptabilidad de la decisión judicial, de tal manera que la más justa de las decisiones, puede aparecer como caprichosa y arbitraria si no se encuentra sostenida por sólidas razones que la justifiquen y lleven al convencimiento del auditorio que las recibe.
Tratándose de la decisión judicial por la cual se determina un aspecto fundamental como es la incorporación o la exclusión de pruebas en juicio oral, adquiere especial relevancia la justificación de la decisión interpretativa, esto es, la manifestación de los argumentos por los cuales se identifiquen las directivas interpretativas y las valoraciones que determinaron el sentido y alcance que se dio a determinado precepto constitucional52.
Como ha demostrado la encuesta practicada en este trabajo, la justificación de la interpretación del Art. 172 del CPP comparte el doble fin de la justificación judicial en general: por una parte convencer al auditorio, compuesto en este caso por las partes involucradas, los órganos del Estado y la sociedad en general y, por la otra, hacer congruente su decisión con los Valores Superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano.
Respecto del razonamiento judicial que puede ser objeto de otro estudio diremos que el arsenal argumentativo con que el juez penal cuenta es amplio y muy diverso. Este arsenal lo proporcionan los factores y elementos de tipo político, social, económico, doctrinal y por supuesto jurídico, entre otros, que integran la vida de una nación.

6. Pertinencia de la Jurisprudencia Constitucional sobre los valores superiores
A la par de la propuesta en torno a la interpretación y la integración en la aplicación del Derecho, en el tratamiento de las exclusiones probatorias en el sistema procesal penal boliviano proponemos adoptar la jurisprudencia constitucional siguiente relacionada con los Valores Superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano:
Valor Libertad
SC 0074/2006, de 5 de septiembre
“(..) Puede entenderse desde varios ámbitos, pero en general significa el conjunto de prerrogativas y facultades que tiene el ser humano para definirse por si mismo. El derecho a la libertad es aquel derecho genérico, que siendo expresión y concreción normativa del valor libertad, supone para las personas individuales y los grupos sociales la posibilidad de actuar de una forma autónoma, bien con la exigencia de exclusión de otras conductas, bien participando solidariamente en conductas colectivas. La libertad tiene una doble dimensión, positiva y negativa: la primera, significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (jurídicos, políticos, económicos) que restrinjan o impiden la actuación del sujeto. La segunda, supone la posibilidad de participación responsable y activa del sujeto en la vida social, en todos sus ámbitos, incluido el ámbito político”
Valor Igualdad SC 0005/2006, de 25 de enero
(..) El valor igualdad importa el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que son iguales entre sí, de aquéllas que son diversas; implica un equilibrio que impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes. De manera que el valor igualdad no debe entenderse en el sentido extremo de que no sea posible establecer determinadas diferenciaciones; debe quedar claro que no impone que todos los destinatarios de las normas hayan de tener inexcusablemente idénticos derechos y obligaciones; por el contrario, a situaciones distintas pueden anudarse consecuencias jurídicas diferenciadas; empero, esas diferenciaciones deben ser razonablemente justificadas.
Valor Justicia
S.C. Nº 1846/2004 de 30 de noviembre:
“…La justicia no sólo es un valor en sí, sino que es una medida de los demás valores jurídicos. Se ha dicho que la justicia es uno de los factores que permite dotar al concepto de derecho de todo su sentido, siendo el elemento que justifica y fundamenta el ordenamiento jurídico.
Identificada, entre otros, “…con el principio de razonabilidad, en la medida en que las autoridades judiciales corrigen el rigorismo del principio de legalidad en la aplicación de las normas, otorgando así, un tratamiento más justo a las personas”
La justicia, como valor absoluto de “dar a cada uno lo suyo”, se encuentra íntimamente vinculada a la dignidad de la persona, en cuanto ésta tiene un fin propio que cumplir, fin que es ‘intransferible y privativo’ (Francisco Fernández Segado) y que implica el desarrollo de las diferentes potencialidades (psíquicas, morales, culturales, económicas y sociales)”.
SC 0074/2006, de 5 de septiembre

“La Justicia, también considerado como valor superior por la Constitución Política del Estado, es la realización práctica del Derecho. Su expresión de valor. La justicia es el esfuerzo constante de buscar el equilibrio, de dar a cada uno lo suyo. Sin embargo, no se debe confundir derecho con justicia, ni legal con justo. Existen cosas que pueden ser legales, que estén encuadradas en el ordenamiento legal de nuestro país y ser injustas. Por otra parte, es importante al considerar este valor, estar adecuadamente contextualizado, ya que por ejemplo la esclavitud estaba basada en un derecho, pero no por eso era justa”.



7. Criterios rectores de interpretación
A través de la interpretación del Derecho proponemos las siguientes pautas que lleven siempre y en todos los casos a decisiones justas53 en torno a las exclusiones probatorias previstas por el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano (CPP):


  • Adoptar la regla de exclusión probatoria de la pruebas prohibidas o ilícitas no importa asumir posturas absolutas y maximalistas en este tema, sino más bien posiciones matizadas y casuísticas en procura de hallar un equilibrio entre la disyuntiva vista en la investigación que no es sino las dos caras de una misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela judicial efectiva dentro de un Estado de Derecho.

  • Las reglas de exclusión probatoria adoptadas tradicionalmente en el sistema anglosajón han tenido un desarrollo en Europa y en Estados Unidos a través de las excepciones a la regla que el sistema procesal penal vigente en Bolivia no puede desconocer.

  • Hay que diferenciar con mayor precisión cada una de las causas de exclusión probatoria. El caso de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos y garantías constitucionales, como el de las pruebas obtenidas en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito, ambas agrupadas por gran parte de la doctrina como pruebas ilícitas, es independiente de la inobservancia de formalidades en la obtención de las pruebas. Esta última no necesariamente es causa de las primeras.

  • La ilicitud, en general, contamina y debe ser expulsada del proceso, la inobservancia de formalidades no y debe dar lugar a la valoración. La primera permite, por regla, que los hechos se prueben, por ejemplo, a través de una línea de investigación independiente, la segunda puede ser suplida con otros elementos de prueba subsidiarios como el testifical, según el caso.

  • Sin embargo, asumiendo el Método de Ponderación de Intereses, en dependencia de la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal, queda abierta la posibilidad de incorporación y valoración de prueba ilícita cuando valores, principios y derechos de jerarquía constitucional así lo exijan.

  • En tal sentido, de acuerdo a las excepciones a la regla de exclusión probatoria, deben también considerarse en vía de excepción los casos de flagrancia, en atención siempre a la proporcionalidad de los bienes jurídicos comprometidos.

  • La inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria amerita sumo cuidado en la diferenciación de formalidades esenciales y no esenciales en lo que respecta a la actividad procesal en el caso concreto. Las pruebas obtenidas mediante la violación de la regla procesal pueden ser valoradas en la medida en que contengan inobservancia de formalidades no esenciales o, lo que es lo mismo, defectos relativos subsanados o susceptibles de subsanarse.

  • Los criterios de interpretación del Art. 172 del CPP tienen relación con la proporcionalidad y el equilibrio en la contraposición de valores, principios, derechos y garantías que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas por el otro; entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor.

  • Si bien toda violación a derechos fundamentales por sí ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de intereses de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en casos de asesinato, narcotráfico, corrupción, crimen organizado o en delitos de estructura compleja, en los cuales prevalecen el valor y derecho a la vida, la salud pública, los intereses colectivos y del Estado.

  • En torno a la inobservancia del principio de publicidad en la actividad probatoria cabe diferenciar los momentos de recolección y de producción probatoria con relación a las etapas que les corresponden en el proceso penal. Así, mientras en la etapa preparatoria la publicidad tiene relación con el acceso de las partes al cuaderno de investigación54, el juicio oral es, por esencia, una etapa de consagración de la publicidad.

  • A cerca de las fotocopias simples como prueba, es claro que con la vigencia del principio de libertad probatoria establecido por el Art. 171 del CPP no existe en materia procesal penal la prueba tasada, consiguientemente la exigencia de su legalización a fines de evitarse su exclusión probatoria es absolutamente infundada. Corresponderá en todo caso su valoración conjunta y armónica con la prueba esencial producida.

Conclusiones
En correspondencia con el objetivo de la presente investigación y los datos relevantes emergentes de cada capítulo, se reconoce en este trabajo que:
Luego de los datos emergentes de la doctrina, la legislación comparada, la jurisprudencia y la encuesta a profesionales del Derecho, se establece como referente determinante que la aplicación aislada del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal en la resolución de exclusiones probatorias genera desigualdad, ineficacia e impunidad en la administración de la justicia penal.
Existe la necesidad de la interpretación axiológica del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal según los Valores Superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano por mandato del Art. 1.II de la Constitución Política del Estado, combinándose los diversos métodos de interpretación con preeminencia de la interpretación conforme a la Constitución.
La prueba penal y las exclusiones probatorias, a la par de estar sujetas a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenciones Internacionales y la ley en el marco del debido proceso como garantía jurisdiccional de la Administración de Justicia, tienen la peculiaridad de relacionarse íntimamente con la variedad de bienes jurídicos protegidos por las normas penales. Su aplicación exige, por lo mismo, más ponderación –que subsunción– de valores, principios, derechos y garantías, en función del caso concreto de que se trate.
Dada la colisión de intereses de la defensa del individuo –mediante una protección real de sus intereses básicos– frente a las decisiones de preferencia a favor de la defensa de la sociedad y el Estado, la jurisprudencia constitucional ha establecido, para el caso boliviano, una política criminal de equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías. Política criminal que corresponde tener en cuenta en el tratamiento de las exclusiones probatorias para afianzar la eficacia del proceso penal en Bolivia.
En comparación con la normativa procesal abrogada, en Bolivia existe un avance significativo en el nuevo Código de Procedimiento Penal con la inclusión de las exclusiones probatorias. Sin embargo, la investigación permitió establecer que la recepción absoluta de las reglas de exclusión y la doctrina del fruto del árbol envenenado fueron superadas por los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales sobre las excepciones a la regla de exclusión probatoria.
De la revisión de la legislación comparada se destaca que gran parte de los códigos procesales penales de América Latina coinciden en excluir pruebas obtenidas con vulneración de derechos y garantías fundamentales, sucede lo contrario con la inobservancia de formalidades, causal inexistente en la mayoría de las normas procesales de la materia, excepción hecha de Bolivia.
En el caso del código procesal penal boliviano resalta la repetición de preceptos legales referidos a la ilegalidad de la prueba (Arts. 13, 71 y 172 del Código de Procedimiento Penal), cuya lectura mecánica y bajo una perspectiva excesivamente garantista puede dar lugar a distorsiones tendentes a restringir el principio de libertad probatoria como es la exigencia de la aplicación de leyes civiles en materia de prueba procesal penal.
Las excepciones a la regla de la prohibición probatoria no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la interpretación judicial ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso en función de los bienes jurídicos comprometidos.
Ante la creciente demanda de justicia en los órganos jurisdiccionales en Bolivia resulta urgente la ‘relativización del formalismo’ para ponderar por los jueces creadores de Derecho todas las circunstancias del caso y el impacto procesal de toda exclusión probatoria, operando como elemento de contraste decisivo para su control en vía de recurso, la calidad de la motivación de la decisión adoptada.
Frente a la confrontación dialéctica entre interés público y privado, cuyo tamiz es el proceso concreto del que se trate, con la propuesta de criterios rectores de interpretación de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal boliviano se pretende hallar nuevos y permanentes equilibrios que no quiebren por ninguno de sus flancos el garantismo y la eficacia del proceso.

Recomendaciones
Proponer a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación la socialización de los Criterios Rectores de Interpretación Axiológica de las Causas de Exclusión Probatoria en el Proceso Penal Boliviano, propuestos en el presente trabajo.
Divulgar los resultados de esta investigación en las Revistas del Colegio Nacional de Abogados y los Colegios Departamentales de Abogados, boletines del Instituto de la Judicatura de Bolivia y demás revistas universitarias y de profesionales del Área del Derecho a nivel nacional y Departamental.
Organizar cursos de capacitación en criterios de interpretación axiológica del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal con la participación de abogados, fiscales y jueces, para evaluar el tratamiento de las exclusiones probatorias a nivel nacional y departamental.
Continuar con la investigación de las exclusiones probatorias en el Distrito de Oruro y en los demás Distritos Judiciales del país.
Desde la perspectiva eminentemente procesal, corresponde realizar otro estudio en torno a la fase intermedia como instancia oportuna para la consideración y resolución de los incidentes de exclusión probatoria, depurándose su discusión en la etapa de juicio oral.

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Anexos
Encuesta
Con fines de investigación del tema “las exclusiones probatorias en el proceso penal”, le agradeceré su colaboración por responder a las preguntas siguientes:

Profesión:……………….….… función: ejercicio libre……, fiscal , juez




  1. De acuerdo con el art. 172 del código de procedimiento penal (cpp), mencione algunos casos relacionados con medios o elementos de prueba que harían procedente un incidente de exclusión probatoria

A……………………………………………………………………………………………………..…

..………………………………………………………………………………………………………..

B………………………………………………………………………………………………………..

..………………………………………………………………………………………………………..

C………………………………………………………………………………………………………..

..………………………………………………………………………………………………………..




  1. ¿conoce algún(os) problema(s) relacionado(s) con las exclusiones probatorias en el cpp?

Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)

De responder si, menciónelo(s)

................................................................................................................................................................

..………………………………………………………………………………………………………..

..………………………………………………………………………………………………………..

..………………………………………………………………………………………………………..




  1. En virtud a las excepciones a la regla de exclusión probatoria, ¿qué reflexión le merece la exclusión de pruebas por causa de inobservancia de formalidades (último parágrafo del art. 172 del cpp)?

…………...………………………………………………………………………….............................

..………………………………………………………………………………………………………..

..………………………………………………………………………………………………………..


  1. ¿considera atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia (cuyo incumplimiento se relacione con defectos absolutos) y formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos)?

Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)

De responder si, ¿cuáles serían las formalidades esenciales y cuáles no? ...............................................................................................................................................................

..……………………………………………………………………………………………………….

..……………………………………………………………………………………………………….

...............................................................................................................................................................

..……………………………………………………………………………………………………….




  1. ¿razona necesaria efectuar una interpretación o una reforma del art. 172 del cpp?

Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)

¿Por qué? ................................................................................................................................................

..……………………………………………………………………………………………………….

..………………………………………………………………………………………


Gracias


1 Cfr. Alberto M. BINDER. Introducción al Derecho Procesal Penal. P. 160.

2 Ibid. P. 158.

3 Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS, Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal. GTZ. P. 47.

4 Cfr. MSD-USAID/BOLIVIA, Área de Capacitación – Instituto de la Judicatura de Bolivia, facilitadores: Manual del Curso Dirección de Audiencia. P. 17-18.

5 Cfr. PROGRAMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MSD-USAID/BOLIVIA, Rosaly Ledezma Jemio y otros, Representaciones institucionales: Guía de actuación para jueces, fiscales y abogados en el juicio oral. P. 45.

6 La aplicación del derecho penal, a diferencia del civil, no puede ser, contingente ni estar sujeta a criterios de conveniencia u oportunidad. Deben regir los de necesidad y legalidad. El principio de necesidad es consecuencia de la no posibilidad de discriminación en la aplicación del derecho penal, es decir, constituye una manifestación de la igualdad en la aplicación de la ley. El derecho material, es decir, el derecho a imponer la pena, corresponde al Estado, sin que los particulares, ni tampoco el Ministerio Fiscal, sean titulares del “ius puniendi”, de donde se desprende lo inconcebible de una aplicación de conveniencia u oportuna del derecho de penar. Siempre que concurran indicios suficientes de la existencia de unos hechos que pudiesen ser subsumibles en un tipo penal deberá abrirse la investigación sobre tales hechos. (…) el principio de legalidad, al que debemos asociar la seguridad jurídica, es complementario del anterior. Salvada la libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal, el efecto jurídico que se deduce de los hechos y la imputación es el previsto exactamente en la norma penal, y siendo necesaria su aplicación el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponde, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quien se debe imputar. Cfr. La Prueba en el Proceso Penal. Disertación de Juan Saavedra Ruiz en el II Seminario Internacional. Sucre – Bolivia, 25 y 26 de septiembre de 2003.

7 “Son las alegaciones de los hechos determinantes de las pretensiones o los hechos que sustentan la acusación. Puede analizarse en comparación con el proceso civil: en éste los hechos a probar son sólo los controvertidos y los que no están dispensados de prueba. La previsión de una “presunción iuris tantum” determina no la exención probatoria sino la inversión de la carga de la prueba, mientras que en el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos…”. Cfr. La prueba en el proceso penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz. P. 98.

8 Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS en Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal. GTZ. P. 155.

9 Según consideraciones del Poder Judicial Peruano, para el caso de la prueba ilícita opera la regla de exclusión y para el caso de la prueba prohibida la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos

10 Cfr. Luis Martí Mingarro en La prueba ilícita en materia penal. P. 46.

11 Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 131.

12 Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN. Tratado de la prueba en materia penal, citando los casos Silverthoner Lumber Co. vs. United States y Nardone vs. United States. P. 179.

13 Así, en Alemania, por ejemplo, donde la doctrina es denominada como “prohibiciones probatorias”, el Superior Tribunal Federal ha admitido en numerosos precedentes el efecto extensivo a los medios de prueba obtenidos indirectamente. Por su parte en España, la doctrina afirma que para considerar “contaminadas” las pruebas obtenidas a raíz de una información recogida en violación a los derechos fundamentales, es menester que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero, o sea, será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”. El Tribunal Supremo de España ha declarado que “la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiera existido la segunda. P. 220.

14 “Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas”. Para el caso argentino no basta que se presente como posible en vía meramente hipotética o conjetural sino que en el expediente debe constar en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado. Cfr. JAUCHÉN en su obra citada. P.329.

15 Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en La prueba ilícita penal. P. 75

16 En España se dio el caso donde “…la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en un cafetería de la localidad. En este caso la jurisprudencia española estableció que “inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga…”.

17 Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 45.

18 Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN en su obra citada. P. 54.

19 En el Perú la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”.

20 Bajo la denominación de la Doctrina de la Ponderación de intereses, sostiene que esta doctrina está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se la valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

21 Citado por Maximiliano Hairabedian en Eficacia de la prueba ilícita y excepciones a la regla de exclusión probatoria. P. 32.

22 “…se ha dicho que “no pueden cerrarse los ojos ante los resultados de una prueba ilegal y devolverlo todo a su estado anterior. No puede decirse que por haberse obtenido ilegalmente una prueba referida al envenenamiento de las aguas, el Juez no deba comunicarlo inmediatamente a la Sociedad de Aguas. Deben, por tanto distinguirse medidas encaminadas a evitar lo que pueda ser una consecuencia grave, y la eficacia como medio probatorio en el proceso. Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 284.

23 Citado por Maximiliano Hairabedian en su obra citada. P. 56.

24 Cfr. J. Maier en su Derecho Procesal Penal. P. 586 ss.

25 Cfr. J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Cit, P. 88 ss.; y M. Cappelletti, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972. P. 147 ss.

26 Cfr. J. M. Asensio Mellado, La prueba. garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en PODER JUDICIAL No. 4, Madrid. P. 38.

27 En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus derechos fundamentales. Cfr. a Luis Paulino Mora Mora y Daniel González Alvarez en su obra citada. P. 11.

28 Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit. P. 86 a 88

29 Cfr. M. Scaparone, Common law e processo penale, Milano, 1974. P. 161 ss.

30 Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Cit. P. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales en Temas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988. P. 193 y ss.; J. López Quiroga, Las escuchas...,Cit. P.88 ss.; De Marino, Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983. P. 609 ss.

31 Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit. P. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972. P. 360.

32 Cfr. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit. P. 470 y ss.

33 Cfr. F. Cordero, Prove illecite nel processo penale, en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1961. P. 54.

34 Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit. P. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit. P. 193 ss.

35 Cfr. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. Ed. P. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo penale, Cit. P. 45 ss.; Nuvolone, Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, en Rivista di Diritto Processuale, 1966. P. 472.

36 Cfr. Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. No. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional No. 1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y No. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, Testimonio del policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado, en: Doctrina Penal No. 0, Buenos Aires, 1977P. 59 ss.

37 Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 155.

38 Tal método es descrito así por la Corte Constitucional de Colombia: “Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, lleva a que la afectación de los derechos fundamentales solo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación) las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de las personas (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la percusión penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito menos grave que el homicidio el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba”. Cfr. Jairo Parra Quijano en su obra citada. P. 201.

39 Cfr. El control constitucional a la interpretación de la legalidad ordinaria. http: //www.tribunalconstitucional.

gov.bo/descargas/articulos/CC-IIL_WDR.pdf



40 Ibidem.

41 Ibidem.

42 “… Porque la sentencia solo se activa a petición de parte, de tal manera que en las demandas que llegan de primera instancia hay una especie de continuo plebiscito popular sobre los problemas de la gente, entonces visto desde esta manera, el derecho judicial tiene bases de representatividad democrática, eso es muy interesante, por eso yo les aconsejaría esto: El derecho jurisprudencial es muy importante, pero tener un panorama completo del derecho judicial de primeras instancias es uno de los principales radares de la situación social de un país …) y eso no se resuelve con dogmática jurídica sino con pensamiento jurídico estratégico”. Disertación de Diego Eduardo López Medina en el Seminario Internacional de Jurisprudencia, 3 y 4 de octubre de 2002 en Sucre- Bolivia. P. 32.

43 Cfr. José Antonio RIVERA SANTIBÁÑEZ. El Sistema Constitucional Boliviano.

44 Cfr. Juan Oswaldo VALENCIA ALVARADO. Principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico: desarrollo jurisprudencial. IJB Curso Reglas y Cánones para la Interpretación de la Ley y los Principios Informadores del Derecho.

45 Para el caso español “…los medios de prueba tienen una doble función: como instrumentos o medios de investigación o cuando se utilizan en su genuina función al servicio de las pretensiones de las partes en juicio oral. La razón de ello, formalmente, está en la separación del proceso penal en dos fases principales (instrucción y juicio), y materialmente, en la distinción entre averiguación y prueba. Como se ha señalado por la doctrina a esta distinción radical sirven dos instrumentos técnicos que tienden a asegurarla: a) el juicio de acusación que implica el control judicial procedente del fundamento de la misma, bien sea a través del auto de procesamiento o de la decisión de apertura del juicio oral; y b) el derecho a la presunción de inocencia, que atribuye todo el peso de la prueba, de su carga, a la acusación. De esta forma existe una relación entre acusación fundada y presunción de inocencia de forma que este último derecho sirve de compensación a aquélla. También es una consecuencia de lo anterior, la incompatibilidad de que un mismo órgano instruya y decida. Cfr. La Prueba en el Proceso Penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz. P. 270 ss.

46 La publicación de ambos tomos data de fines de 2008, fecha en que este trabajo se encontraba en la fase final de revisión.

47 Cifra referencial otorgada por el I. Colegio Departamental de Abogados de Oruro, no obstante existir en libros un total de 2100 abogados matriculados hasta fecha, de los cuales muchos no ejercen en el Departamento o fallecieron.

48 Cfr. Hans KELSEN. Teoría Pura del Derecho. México, UNAM, 1979, pp 232 y ss., Trad. de Roberto J. Vernengo.

49 Ponencia de Elda Patricia Correa Garcés en el XII SIMPOSIO NACIONAL DE JUECES Y FISCALES realizado en Villavicencio-Colombia en agosto de 2003.

50 Cfr. Rudolf STAMMLER. El Juez. P.40, para conocer algunos ejemplos de sus fallos.

51 La rígida aplicación del derecho por parte del juez, utilizando exclusivamente las estructuras proporcionadas por la lógica formal de tipo matemático, ocasiona resultados que pueden parecer disparatados, inaceptables o injustos. Esto ha provocado desde finales del siglo XIX numerosos esfuerzos para demostrar que la naturaleza del razonamiento judicial es completamente distinta de aquella que posee el razonamiento de tipo matemático. Al respecto Recaséns Siches elabora un extenso catálogo de los autores y sus principales postulados que en conjunto califica como la ofensiva contra la lógica en el campo de la interpretación jurídica y de la creación de nuevo derecho. Carlos Massini afirma que el juez hace uso de silogismos al razonar el derecho, pero estos tienen un carácter instrumental, subordinado y ordenado al fin práctico-jurídico de la mejor solución del caso: Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial. Revista de Derecho Público. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1990. P. 311.

52 Cfr. Wroblewski, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. P. 68. Señala este autor que los límites del discurso justificativo pueden explicarse como “valores aceptados por un auditorio dado como pueden ser los órganos que aplican la ley, la doctrina jurídica, la comunidad jurídica o una sociedad dada”.

53 Al hablar de una decisión justa nos referimos no a la justicia absoluta, ideal al que todo orden jurídico debe aspirar, sino a la justicia relativa, aquélla que se busca al resolver los casos concretos y que da la mejor solución al mismo; convendremos así con otros autores que, al referirse a las decisiones de los jueces que consideran acertadas prefieren utilizar calificativos como razonables, equitativas o aceptables que si bien no dejan de ser controvertibles, al menos atemperan la divergencia que el término justicia trae consigo.

54 S.C. Nº 0012/2006-R. “…El principio de publicidad impone a los fiscales exhiban el cuadernillo de investigaciones…”.



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