Interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria



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1. Introducción

El planteamiento de exclusiones probatorias en materia procesal penal permite que los sujetos en contienda eviten, a través de una resolución judicial, la incorporación de determinados medios o elementos probatorios ofrecidos por las partes en los actos preparatorios del juicio.


Puesto que la prueba es lo fundamental en todo proceso penal, la formulación de incidentes de objeción a las pruebas, a momento de la producción probatoria en el juicio oral, genera la posibilidad de impedir la judicialización de pruebas vulneratorias de derechos y garantías constitucionales, además de pruebas ilícitas, surgiendo la discusión de admitir o excluirse elementos probatorios tendentes al conocimiento de la verdad histórica del hecho, incluso bajo determinadas excepciones, lo propio que en el caso de pruebas que incumplen formalidades accesorias, ante cuya procedencia se ha observado a víctimas y fiscales “tirar la toalla” en tribunales, antes de la finalización del debate, al quedar imposibilitados de introducir las pruebas conducentes a generar la convicción suficiente.
Por lo mismo, si bien el tratamiento de la temática ensambla situaciones problémicas como la libertad probatoria, las prohibiciones o limitaciones referidas a la producción probatoria, la actividad probatoria durante el juicio y la valoración de la prueba, la presente investigación no se reduce a una lectura formal del Código de Procedimiento Penal (CPP), pretendiendo más bien ser un aporte en el tratamiento de las exclusiones probatorias a la luz del debido proceso, los principios fundamentales y los valores superiores de la Constitución.
La percepción nuestra de las exclusiones probatorias rebasa el mero calco de conceptos, procurando llenar un vacío que compatibilice la realidad y práctica efectivas de la producción probatoria en los juzgados y tribunales de sentencia del país con las necesidades urgentes de la administración de justicia y los fines principales del proceso penal.
En tiempos en que la interpretación de la ley se ha desarrollado ostensiblemente en el país dado que el Tribunal Constitucional ha establecido criterios sumamente enriquecedores en la comprensión del sistema procesal penal boliviano y la consolidación del juez como “creador del Derecho”, conviene realizar esfuerzos por teorizar propuestas que coadyuven al tratamiento jurídico de las exclusiones probatorias practicadas en la etapa del juicio oral.
2. Desarrollo

Problema

En el entendido de que el debido proceso comprende un elenco de derechos y garantías judiciales entre los que resalta el derecho a la defensa, la pedagogía de implementación de la Ley Nº 1970 ha establecido que la admisión por el juez o tribunal de los medios de prueba tiene correspondencia con la licitud de los mismos, su apego a la ley en sentido amplio y al respeto de las formalidades.


En este orden de cosas Binder asegura que el defensor técnico del imputado tiene como función principal “...participar de los actos donde se produce la prueba y controlar su desarrollo, e interpretar la prueba y el Derecho conforme a las necesidades del imputado”1, rechazando que “...se sorprenda al imputado (...) mediante el ocultamiento de la prueba o mediante el retaceo de la información”2:
Por su parte Morales Vargas sostiene que a tiempo de la admisión, judicialización o incorporación a juicio, “...las observaciones de parte a la prueba de contrario deben de plantearse fundadamente a través del incidente de exclusión probatoria”, citando como motivos de exclusión la impertinencia, la violación de derecho o garantía en la obtención del elemento de prueba y la violación de procedimiento o formalidad del medio de prueba3:
Al respecto tanto el “Manual del Curso Dirección de Audiencia”4 como la “Guía de actuación para jueces, fiscales y abogados en el Juicio Oral”, refieren que “Una de las implicaciones que surge de la realización de juicios orales, es la posibilidad de objetar argumentos, pruebas y preguntas que se desarrollan en las audiencias judiciales. Esto consagra el carácter contradictorio del juicio y a la vez sustenta las garantías de defensa e inmediación”. “La objeción (léase exclusión probatoria) tiene como finalidad precautelar el debido proceso evitando que: El juicio se desvíe de su objeto principal; Se presente y/o admita prueba perjudicial para la parte que la presenta y los jueces se contaminen y adquieran prejuicios a partir de prueba no admisible”5.
El planteamiento de exclusiones probatorias deviene en incidentes que según el Art. 172 del CPP se relacionan con: 1. Los medios probatorios que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, el CPP y otras leyes de la República, 2. La prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito y 3. Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en el propio CPP.
Sin embargo, dada la inexistencia de criterios jurisprudenciales a nivel constitucional o legal que establezcan subreglas en torno al Art. 172 del Código de Procedimiento Penal y sus concordancias, dicho precepto legal resulta cuando menos insuficiente si de aplicarlo aislada, mecánica y literalmente se trata.
La cuestión no radica solamente en las causales de exclusión probatoria establecidas por ley, sino en identificar ciertos criterios rectores inherentes a la procedencia de cada una de dichas causales, en conformidad con los valores superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano.
En ese contexto comenzamos formulando la siguiente situación problémica:
En el desarrollo del proceso penal, ¿Qué instrumentos normativos y/o criterios doctrinales pueden propiciar una óptima comprensión/aplicación de las causales de exclusión probatoria?
¿Qué relación existe entre las exclusiones probatorias y la concreción del valor superior justicia?
¿Qué formalidades esenciales prevé el propio Código de Procedimiento Penal en torno a los elementos probatorios?

Problema científico
Las situaciones problémicas anotadas nos llevan a identificar el siguiente problema científico de investigación:(En forma interrogativa)
¿Cómo fortalecer el valor superior justicia en el proceso penal a partir de la interpretación de las causas de exclusión probatoria?
Ref. Letra normal = causa
Letra cursiva = efecto

Objeto de estudio
El objeto de estudio de la investigación queda identificado así como las causas de exclusión probatoria en el Art. 172 del código procesal penal boliviano.

Objetivo

Proponer criterios rectores de interpretación de las causas de exclusión probatoria contenidas en el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal para acrecentar el valor justicia en el proceso penal.



Idea a defender
Asumiendo el paradigma socio crítico planteamos la siguiente idea a defender:
Una interpretación de las causas de exclusión probatoria ajena al excesivo formalismo optimizará la justicia en el proceso penal.

Población y muestra
Abogados, fiscales y jueces de Tribunales y Juzgados de Sentencia Penal de la Capital (Oruro-Bolivia).
Métodos
Método de estudio documental
Una indagación interpretativa y sistemática del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con preceptos constitucionales e internacionales relacionados a partir de la doctrina y la comparación con las legislaciones de otros países sobre la materia.
La revisión documental nos permitirá construir una visión científica del objeto de estudio y textos de estudio a través de los aportes doctrinarios y científicos de los entendidos en la materia, para integrar los conocimientos preexistentes sobre el objeto de la investigación, con el objetivo de construir el marco teórico conceptual de la tesis.


  • Método vivencial, para aprovechar la experiencia personal que tiene el postulante.

  • Método de modelación, para obtener explicaciones sobre las normas jurídicas y opiniones sobre el tema de abogados, fiscales y jueces respecto de los factores condicionantes sobre el objeto de la investigación, en el caso, las exclusiones probatorias en el proceso penal, para luego realizar una propuesta de carácter normativo a través del proceso de abstracción del autor.

  • Método histórico-lógico, para, sobre la base de los acontecimientos, explicar el estado y la evolución del proceso relacionado con los incidentes de exclusiones probatorias en los Tribunales y Juzgados de Sentencia del Distrito de Judicial de Oruro.

  • Método comparativo, para comparar la legislación sobre las exclusiones probatorias en otros países en determinados contextos históricos.

  • Método sistémico, para efectuar una interpretación del Art. 172 del CPP a la luz de otros preceptos jurídicos relacionados

  • Método de análisis y síntesis.

Se utilizarán dentro del marco teórico de la investigación y en las conclusiones para identificar la percepción de abogados, fiscales y jueces sobre las exclusiones probatorias.




  • Métodos inductivos y deductivos.

  • Como método empírico emplearé las encuestas y las entrevistas a jueces, fiscales y abogados conocedores del tema, cuyos datos serán objeto de una triangulación con fines de comparación y extracción de datos relevantes.

  • Los instrumentos a utilizarse dentro de la aplicación de este método son las fichas, entre las que se destacan las de bibliografía y las de contenido.


Capítulo I
Prueba, exclusión probatoria, interpretación y valores
1. Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal
La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”.
Al decir de Eduardo De Urbano Castrillo y Miguel Ángel Torres Morato en La Prueba Ilícita Penal, “De otras instituciones podría decirse metafóricamente que son la médula, el cerebro o el corazón del derecho procesal, de la prueba habría que decir entonces (…) que encierra su sistema respiratorio: un buen régimen de prueba es lo único, en efecto, que puede garantizar el contacto del proceso con el mundo exterior (…) para que éste desempeñe eficazmente su misión.
En materia penal la prueba conduce la realidad objetiva hacia la sede de la convicción del juzgador, con la peculiaridad de que en el proceso penal se encuentran en juego las más de las veces, la vida y la libertad humanas, entre otros derechos fundamentales, además de la imposición de una pena sobreviniente a la comisión de un delito.
La prueba penal requiere ciertas calidades exigentes para que la convicción formada a través de ella en torno a la búsqueda y al conocimiento de la verdad sirva de base fáctica a la sentencia, en vigor del respeto a la dignidad de quien está sometido a la justicia de los hombres 6.
Tampoco debe perderse de vista que, como sostiene Francesco Carnelutti en Cómo se hace un Proceso “…las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa (…) frecuentemente el camino (de los hechos) queda en sombras o por lo menos en penumbras”. Panorama que puede llevar al profano a exigir con razón que se debe seguir indagando. Sin embargo, la búsqueda y la reconstrucción deben tener un límite. JAUCHEN recuerda al respecto al escéptico Agripa de Zenón de Elea, quien en su obra “niega que algo pueda probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior”, postulado de tantos que llevan al regressus in infinitum por el cual nunca sería factible obtener la prueba de algo; el objeto que se quiere verificar permanecería siempre bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensión de probar la prueba de la prueba.

1.1. Precisiones en torno a la prueba
La mayoría de los autores sostienen que la prueba presenta cuatro condiciones diferentes, a saber:
Elemento de prueba, es todo dato objetivo, relevante o de utilidad que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento probable o cierto acerca de los extremos de la acusación. Es la prueba misma.
Medio de prueba, es el método o procedimiento que posibilita que un elemento de prueba ingrese al proceso. Ej. La pericia.
Órgano de prueba, es la persona física que porta datos o elementos de prueba, transmitiéndolos de modo directo al proceso. Ejs. Testigos y peritos.
Objeto de prueba, son los hechos principales o secundarios que interesan a la resolución judicial y exigen una comprobación. Conocido también como Thema Prabandum, son los hechos acusados, es la materialidad sobre la cual recae la actividad probatoria.7

1.2. Momentos de la actividad probatoria
Conviene referir los momentos de la actividad probatoria que, para el caso boliviano, Alberto Morales Vargas los expresa en los siguientes términos en síntesis:

Recolección. Consiste en colectar los medios de prueba. Puede estar a cargo de la policía o del particular bajo la dirección funcional del fiscal. Es propia de la etapa preparatoria.


Conservación o custodia. Consiste en la garantía de que la prueba colectada no sea alterada o mutilada. Comienza en la etapa preparatoria.
Una vez presentadas ante el secretario del juez o tribunal de sentencia las pruebas ofrecidas por las partes es éste quien asume la responsabilidad de la custodia.
Ofrecimiento. Consiste en el anuncio escrito e individualizado de medios o elementos probatorios que, como derecho, tienen las partes en el término de 10 días siguientes a su notificación con la (s) acusación (es) pública y/o particular.
Cabe destacar que el ofrecimiento comprende la individualización de la prueba y su relación con el objeto principal y/o accesorio del proceso.
Solicitud de producción o introducción a juicio. Tiene lugar a través del pedido expreso de parte de incorporar a juicio determinados medios o elementos probatorios según su estrategia.
Admisión o judicialización, consiste en la resolución judicial referida al medio o elemento probatorio.
Valoración, es el acto de razonamiento, metódico, imparcial e independiente que efectúa el juez o tribunal, en función del conjunto de las pruebas incorporadas.

1.3. Principios rectores de la prueba

Entre los principios rectores de la prueba pertinentes con el objeto de esta investigación se encuentran los siguientes:


1.3.1. Principio de libertad probatoria
Se expresa así en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP):
“El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.
Podrá utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro (…)
Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad…”

Este principio “significa que (para probar cierto hecho) no se exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad”.


Se relaciona, además, con la pertinencia, esto es la “relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar” y con la conducencia y utilidad de los medios o elementos de prueba “para resolver el caso particular y concreto”
Por el Art. 13 del CPP queda establecido que las normas constitucionales imponen los límites al principio de libertad probatoria.

1.3.2. Principio de comunidad de la prueba

“También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia”.


Al decir de Morales Vargas puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien la tramitó hasta su judicialización. 8

1.4. La carga de la prueba en materia penal
La carga de la prueba en materia penal recae en la parte acusadora, con el efecto perjudicial o negativo consecuente de desestimación de la pretensión (absolución frente a condena) cuando el resultado probatorio de cargo es insuficiente. Ello es una consecuencia del derecho a la presunción de inocencia que integra el deber de probar los hechos que constituyen el supuesto enjuiciado y la participación en los mismos del acusado por la acusación. El principio “in dubio pro reo” no es un derecho que corresponde al acusado sino la solución que debe dar el tribunal cuando no haya alcanzado una convicción probatoria consistente en relación con los hechos y la participación.

2. Prueba prohibida y prueba ilícita
Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a los derechos fundamentales, de ahí que las doctrinas sobre la prueba prohibida o prueba ilícita constituyan, sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria.
Suele diferenciarse la prueba prohibida de la prueba ilícita con la consideración de que la primera es aquélla obtenida vulnerando derechos y garantías fundamentales y tiene íntima relación con los defectos absolutos (Ejemplos: declaraciones mediante torturas, pinchazo telefónico), en tanto que la segunda es aquélla obtenida vulnerando el procedimiento probatorio, que bajo ciertas circunstancias puede ser convalidada.
No obstante, la terminología utilizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen, indistintamente, términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso de prueba clandestina.9
De esta manera, autores como Montón Redondo conciben a la prueba ilícita a aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita; otros se alejan de esta apreciación remitiéndose a entender la prueba ilícita de un modo genérico como una violación al ordenamiento jurídico en general, la prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una definición más extensa, y denomina a las pruebas ilícitas como las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales, los mismo que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta pluralidad conceptual se debe acotar que muy a pesar de estas nociones, la posición doctrinal predominante actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba ilícita, según dice Silva Melero V., como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana, lo que se comprende en este estudio no sólo en relación al imputado sino también de la víctima, considerando acertado ubicar la dignidad del hombre como la médula del concepto de prueba ilícita.
De esto tenemos como prueba ilícita a la que se obtiene como producto o resultado de la violación de un derecho fundamental o garantía constitucional, en otras palabras los casos en que para la obtención de prueba se vulnere uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución, dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio (Art. 21 CPE, 180 CPP), derecho a la inviolabilidad de correspondencia y de las comunicaciones (Art. 20 CPE, 190 y 217 CPP), derecho a no autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria, derecho a no ser incomunicado, la prohibición del empleo de torturas y/o maltratos (Art. 12 CPE, 13 CPP), derecho a la intimidad, entre otros que son componentes del debido proceso conforme al Art. 16.IV de la Constitución Política del Estado.
En suma, con la expresión “prueba ilícita”, al margen de discusiones doctrinales, quieren abarcarse la existencia de una lesión o menoscabo a una garantía constitucional que haya provocado la obtención de un medio de prueba, es decir que al obtener la prueba o que para conseguir el medio probatorio se viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si, que ser necesariamente una garantía constitucional, de lo contrario su trato procesal varía, ya que saldría del concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra ponderación por parte del Juez o Tribunal pero, además, todas aquellas diligencias, medios probatorios y pruebas procesales en las que se debata o discuta aspectos constitucionales o infraconstitucionales que puedan determinar la irregularidad o invalidez de un concreto elemento probatorio, con sus correspondientes efectos en el proceso de que se trate.10

2.1. Prueba irregular
Sostiene la doctrina que la prueba irregular, denominada también defectuosa o incompleta, resulta ineficaz aunque puede ser valorada.
3. Actividad procesal defectuosa
3.1. Justificación ético moral de las exclusiones probatorias
Buena parte de la doctrina sostiene que el Estado, por ética, debe velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales.
No existe ningún tipo de ‘igualdad de armas’ entre la criminalidad y el Estado que la combate en el sentido de una permisión a los órganos estatales para utilizar todos los medios que se encuentren al alcance de los criminales.11
El Estado no puede utilizar métodos criminales ya que perdería esta prevalencia y con ello, y a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la confianza de la población en el orden jurídico.
3.2. Teoría de los frutos del árbol envenenado
Esta doctrina originada en Estados Unidos se remonta al caso resuelto por la Corte Suprema de ese país en 1920, donde se resolvió que no era válido intimar a una persona para que entregara, ante las autoridades, documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía mediante un allanamiento ilegal.
El primer caso donde la Corte aplicando dicha doctrina utiliza la expresión “fruit of the poisonous tree” es en el proceso “Nardote Vs. United States” en el año 1939, en el que se resolvió que debían excluirse de toda validez las pruebas que se conocieron a raíz de una grabación ala conversación del imputado que se había efectuado ilegalmente sin autorización judicial”12
Según la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado un acto probatorio con defecto absoluto es nulo y carente de eficacia probatoria, su efecto es la exclusión probatoria, cualquier otra prueba emergente de ese acto nulo carece también de eficacia probatoria y debe, igualmente, ser excluida.

Según Jauchén estos principios son en la actualidad prácticamente aplicados en todos los países que se rigen por un Estado de Derecho y respetuoso de las garantías constitucionales.13



3.3. Excepciones a las reglas de exclusión
3.3.1. Pruebas ilegales “In Bonam Partem”
Se trata de una de las excepciones más aceptadas, consistente en que cuando a pesar de la ilegalidad con la que se ha obtenido la prueba, el significado de ella tiene una eficacia a favor del imputado.
La exclusión procede sólo cuando el o los elementos probatorios viciados resulten contrarios para el imputado, no cuando lo favorezcan.

No surte efecto cuando la ilegalidad ha sido provocada por el mismo imputado, caso en el que la prueba obtenida de modo ilegal no deberá tenerse en cuenta.



3.3.2. Teoría de la fuente independiente
Procedente de la jurisprudencia norteamericana bajo la denominación de independant source propugna que, cuando con razonable grado de certeza sea dable establecer que a pesar de la ilegalidad el elemento probatorio se hubiera conocido lo mismo a través de una vertiente independiente, el mismo podía de todas maneras ser admitido en juicio.14
Para establecer esta relación se deberá apreciar la proyección de la ilicitud o irregularidad teniendo en cuenta la concatenación causal entre las pruebas en base a las leyes de la lógica.
Es menester el mecanismo de la supresión mental, la eliminación hipotética del elemento originariamente viciado para determinar si aún así hubiera sido posible obtener la prueba por otro medio.

Ej. El examen de ADN siguiendo una línea de investigación distinta, arroja los mismos elementos que la declaración del imputado obtenida mediante torturas.


Blanca Pastor 15 dice que para considerar “contaminada” la actividad de recogida de una fuente de prueba por haberse basado en una información obtenida con vulneración de derechos fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero.

3.3.3. El hallazgo inevitable
Excepción procedente también de la jurisprudencia de los Estados Unidos, trata de que, cuando dadas las circunstancias, a pesar de la ilegalidad, es dable deducir sin duda que la prueba hubiera sido obtenida lo mismo por otro medio legítimo.
Ej. La policía localizó un cadáver a raíz de la información suministrada por el imputado, declaración impugnada de ilegal por encontrarse el imputado sin abogado. Sin embargo durante el juicio la fiscalía probó que al momento de la declaración el lugar donde se hallaba el cadáver estaba siendo rastreado por la policía. En consecuencia se sostuvo que el descubrimiento de esa prueba era inevitable, no existiendo nexo de entidad suficiente entre la ilegalidad de la policía y la prueba, rechazando la aplicación de la regla de exclusión.16
Blanca Pastor dice al respecto que será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”.17

3.3.4. Personas dotadas de voluntad autónoma
Según esta teoría los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, no así la prueba proveniente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma.
Es relevante el grado de libertad del declarante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.18

3.3.5. Eficacia de la prueba ilícita para terceros
La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.19

3.3.6. Principio de proporcionalidad
En Estados Unidos y en Europa continental, en países como Alemania, la inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. 20 La aplicación del principio de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.
Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares, como sería el caso que cita ROXIN “cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”21

3.3.7. Contaminación de las pruebas
Respecto de la contaminación las pruebas dice Eduardo de Urbano Castrillo que “Dados los intereses plurales que laten en la decisión de admitir o no un material probatorio viciado y que Schönke, cifra en definitiva, en elegir entre los derechos del ciudadanos o los intereses de la sociedad en la persecución y castigo del culpable aunque como dijera González-Cuellar “la salvaguarda de los derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés particular como de la comunidad constituida en Estado de Derecho”, las posturas absolutas y maximalistas en este tema se han ido decantando hacia posiciones más matizadas y más casuísticas tratando de hallar un equilibrio entre la disyuntiva apuntada que, como acabamos de ver, no es sino las dos caras de una misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela judicial efectiva dentro de un Estado de Derecho”.22

3.3.8. La teoría del riesgo
La teoría del riesgo es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga el juez.
Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.
Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se explica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia…máxime cuando se habla en un lugar públic”.
En los casos Hoffa Vs. United States y Lewis Vs. United States, la jurisprudencia norteamericana introdujo esta doctrina del riesgo estableciendo la distinción “…entre o actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito.23

3.3.9. Doctrina de la buena fe
La doctrina de la buena fe admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia.
Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.
Al respecto se afirma “…si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión”.

3.3.10. La teoría de la destrucción de la mentira del imputado

Fue introducida por la jurisprudencia americana a partir de los casos Walter vs. United States (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad.



3.4. El código procesal penal tipo para América Latina
3.4.1. Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba
Siguiendo las directrices de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (1988) sigue el principio de libertad probatoria (Art. 148). También sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente, complementando así un cuadro de garantías cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la coactividad que caracteriza la investigación en el proceso penal. Diferencia las limitaciones referidas a la producción probatoria entre absolutas y relativas.
Limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Art. 172).

Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba, o cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba. 24. En este caso la ley prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).


Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).
Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.
El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba se descompone a su vez en cuatro subgrupos:
El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohíben un concreto tema como objeto de prueba. Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo señala que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual excluye los secretos como tema a probar.
Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohíbe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohíbe el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Art. 148 del Código Tipo). En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.
Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148, párrafo segundo).
En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del juez y bajo estricto control de sus consecuencias.
Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso. Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera. El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser subdivididas a su vez en:
Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271; 283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo, forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el objeto principal de la investigación.
Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que "además de los medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (d.1), pero también, podrá incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (d.2), constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.
3.4.2. Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita
Cuando no obstante las limitaciones a la actividad probatoria descritas precedentemente la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción.
Este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).
La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto.25 No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente 26.
Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica, Paulino Mora estima que no surgen dos intereses en conflicto entre, por un lado, un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho Penal a quien cometió un hecho delictivo, supuesto que en su criterio es sólo aparente27.
Esta línea fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.
Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art. 52 del Código Tipo), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se estaba en los casos de urgencia (Art. 64).
Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código Tipo señala que se podrán valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y 228); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Art. 227).
Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.
Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.
Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obternerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en el caso concreto.28
Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,29 lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,30 según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética. 31 Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.
Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.
"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el fin de arribar a la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder 32
Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, 33aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.
La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas.34
Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.35
Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general. En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.36
Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa.
Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenida con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita.

Doctrina procesal penal
De la revisión de la doctrina procesal penal se destacan dos posturas en torno a la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas ilícitas obtenidas, a saber:
La primera, sostenida por López Barja y González-Cuellar Serrano, en sentido de que las normas procesales que rigen la realización de cada prueba son normas de garantía, de las que en modo alguno puede prescindirse, su quebrantamiento siempre comprometerá el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la igualdad de las partes.

La segunda, expresada por Serra, Sendra y Ortells, que restringe el efecto radical anulatorio a la prueba prohibida que afecta a derechos y libertades tutelados constitucionalmente como fundamentales.



3.5. Sistemas de regulación de la prueba ilícita
Si bien son numerosos los países que consideran inadmisible la prueba ilícita, las diferencias en torno a la forma de decidir qué pruebas deben excluirse permiten identificar cuando menos tres sistemas de regulación al respecto.
En países como Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra se considera que las pruebas ilícitas no pueden incluirse en el acervo probatorio, y se consagran procedimientos específicos para excluirlas.37
En países como Francia, las pruebas irregularmente obtenidas están sometidas a un régimen de nulidades cuyas distintas consecuencias atienden a la naturaleza de la irregularidad cometida, por lo cual se considera que existirá una nulidad textual cuando quiera que se haya violada una prohibición expresamente consagrada en la ley, mientras que se hablará de una nulidad cuando las normas vulneradas sean, no prohibiciones expresas, sino disposiciones procedimentales que consagran formalidades de tipo sustancial quedando así excluidas las irregularidades menores. Sin embargo, para que pueda declararse tal nulidad en cualquiera de los dos casos será necesario que el vicio que la origina afecte los intereses del inculpado.
En Italia, las pruebas ilícitas son consideradas no nulas, sino “inutilizables” de acuerdo con lo establecidos en el Art. 191 del CPP.
En países como Alemania y Suiza, en los cuales no existe una regla general de exclusión en sentido estricto, ni un sistema de nulidades sino una potestad del juez para determinar en cada caso concreto cuándo una prueba obtenida con violación del derecho, ha de ser desestimada, utilizando un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes.38

4. Legislación comparada

La normativa relacionada con las exclusiones probatorias en algunas de las legislaciones procesales penales en América Latina afines al sistema boliviano es la siguiente:



Argentina


Artículo 206.- Limitaciones sobre la prueba. No  regirán  en  la  instrucción  las limitaciones  establecidas  por  las  leyes  civiles  respecto  de la prueba,  con  excepción  de  las  relativas  al  estado  civil  de  las  personas.


Artículo 212: (…) Las partes le podrán proponer  actos  procesales  o  la obtención de  medios  de  prueba  en  cualquier  momento  de la investigación. El  representante  del ministerio fiscal observando  las  reglas  de  la  presente sección,  los llevará a cabo si los considera pertinentes y  útiles.
Artículo 356.- Admisión y rechazo de la prueba.  El  presidente  del tribunal ordenará la recepción  oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.  El tribunal  podrá  rechazar,  por auto,  la  prueba  ofrecida  que  evidentemente sea impertinente o  superabundante.

Chile

Art. 276.- Exclusión de pruebas. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchas a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

(…)


Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (…)

Colombia

Artículo 246. (Necesidad de la prueba). Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

Artículo 250. (Rechazo de las pruebas). No se admitirán las pruebas que no conduzcan  a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente supérfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este Código.


Costa Rica


Art. 181.- Legalidad de la prueba.

Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

Ecuador

Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantias.

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.



El Salvador


Art. 162.- Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes, siempre que se refiera, directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad. (…)

Para que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código y en su defecto, de la manera que esté prevista la incorporación de pruebas similares.

Guatemala


Art. 183.- (Prueba inadmisible). Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente al objeto de l averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. (…) Son inadmisibles en especial los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en el domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados.


Art. 186.- (Valoración). Todo elemento de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este Código.


Nicaragua


Artículo 279.- Audiencia Preparatoria del Juicio. A solicitud de cualquiera de las partes, se celebrará Audiencia Preparatoria del Juicio, dentro de los cinco días anteriores a la celebración del Juicio oral y público, para resolver: (…) 2. La solicitud de exclusión de alguna prueba ofrecida;

Artículo 160.- Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en este Código, salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.
Artículo 191.- Fundamentación probatoria de la sentencia. Cuando se celebre juicio oral y público la sentencia sólo podrá ser fundamentada en la prueba lícita producida en éste o incorporada a él conforme a las disposiciones de este Código.

Perú

Art. VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Art. 159. Utilización de la prueba.- 1. El Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

República Dominicana


Art. 26. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tiene valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho.



Venezuela


Artículo 214. Licitud de la prueba.

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 216. Presupuesto de la apreciación.

Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código




4.1. Constantes y tendencias
Mientras Argentina tiene una normativa procesal penal a nivel federal carente del régimen de exclusiones probatorias, el resto de los diez países americanos tiene una normativa que prohíbe expresamente la incorporación de pruebas ilegales o que provengan de un medio o procedimiento ilícito, y, sobre todo, obtenidas en desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas.
Entre las legislaciones que refieren el rechazo de pruebas impertinentes y superabundantes están la argentina, la colombiana, la chilena, la colombiana y la salvadoreña.
Entre los países que mencionan la exclusión de pruebas legalmente prohibidas abriendo la eventualidad de sanciones está Colombia junto a República Dominicana.
La legislación chilena refiere que se excluirán las pruebas provenientes de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
Costa Rica, Venezuela, Ecuador, Guatemala, detallan los casos de vulneración de derechos y garantías fundamentales que abren la posibilidad del rechazo de pruebas.
Nicaragua hace referencia a la inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en su código salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.
Sobresale que el código procesal nicaragüense prevé una audiencia preparatoria del juicio en la que se resuelven las solicitudes de exclusión de pruebas.
Como constante se tiene la prohibición de incorporarse pruebas ilegales o vulneratorias de derechos fundamentales, mientras que ninguna de las legislaciones revisadas hace referencia a la inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria.

5. El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y Concordancias.

  • Según el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal (CPP) boliviano son causas de exclusión probatoria:

  • Los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, Tratados vigentes, el Código y otras leyes.

  • La prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

  • Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en el Código.

Con relación al precepto legal en análisis se identifica el siguiente marco constitucional:

Artículo 1
II. (Bolivia) Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y la justicia.
Artículo 6
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera.
II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.
Artículo 11
Los encargados de las prisiones no recibirán a nadie como detenido, arrestado o preso sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Podrán, sin embargo, recibir en el recinto de la prisión a los conducidos, con el objeto de ser presentados, cuando más dentro de las 24horas, al juez competente.
Artículo 12
Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán pasibles quienes las aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.
Artículo 13
Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.
Artículo 14
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra si mismo en materia penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.
Artículo 16
I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.
II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor.

IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.


El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 17

- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.


- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Entre otras concordancias del Art. 172 en el mismo Código de Procedimiento Penal se tiene:


Artículo 13 (Legalidad de la prueba)
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código.

No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.



Artículo 71 (Ilegalidad de la prueba).

Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas obtenidas en violación a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes.


Cabe destacar que la investigación presente permitió establecer en Bolivia la ausencia de un debate legislativo previo en torno a las causas de exclusión probatoria, esto es la carencia de una exposición de motivos en torno al Art. 172 del Código de procedimiento Penal.
5.1. Relación con el sistema procesal penal escandinavo
Conforme a los Antecedentes de la Ley Nº 1970 en la H. Cámara de Diputados de Bolivia se tiene que el sistema procesal penal adoptado por Bolivia responde al escandinavo antes que al anglosajón.
Hay que distinguir que en el sistema anglosajón le corresponde a la comunidad la decisión primaria sobre si una persona será sometida a la fuerza estatal o no, es decir que sobre el ciudadano común recae la decisión más fuerte y el juicio sobre la pena lo da el juez técnico. Sistema sustancialmente distinto al escandinavo conformado por un tribunal (colegio sentenciador) integrado por jueces técnicos y jueces legos (ciudadanos), que desempeñan la misma función y tienen las mismas facultades, deliberan en conjunto y llegan a la solución total del caso. Esta forma de decisión conjunta enriquece la deliberación y posibilita que la decisión final esté integrada por valoraciones sociales y consideraciones técnicas.
De otro lado, si bien la Ley Nº 1970 se inscribe dentro de la corriente latinoamericana de modernización de la administración de justicia penal orientada por el Código Procesal Pena Modelo para Iberoamérica, el mismo tiene como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Alemana, antes que la legislación norteamericana.
6. Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia
Para comprender los problemas relacionados con las exclusiones probatorias resulta pertinente referirse a la implicancia de la política criminal.
En torno a la tendencia político criminal del CPP vigente en Bolivia la S.C. Nº 1036/2002-R dice en lo pertinente:
III.1. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal vigente. La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema penal de un país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos, desentrañar la tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970.
En este cometido, conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo.
La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros)”.

Como vemos, de acuerdo al análisis del Tribunal Constitucional, el sistema procesal penal tiene un carácter mixto. Al no ser puramente acusatorio el juez, en el campo de la prueba, debe interpretar las circunstancias del caso concreto a fines de evitar un excesivo garantismo en desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, la jurisprudencia constitucional contendida en la SC 0600/2003-R, de 6 de mayo, señaló que:

“Según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, 'toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter', como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1)el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como 'derecho a la jurisdicción' (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal”.


Por su parte, la SC 1044/2003-R, de 22 de julio, determinó lo siguiente:
“(…) del contenido del art. 16. IV CPE, en conexión con los arts. 14 y 116. VI y X constitucionales, se extrae la garantía del debido proceso, entendida, en el contexto de las normas constitucionales aludidas, como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y juzgado con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, instituido con anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. A su vez, del texto de los referidos preceptos constitucionales, en conexión con el art. art. 6.I constitucional, se extrae la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el sentido más amplio, dentro del contexto constitucional referido, como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. A su vez, de ambas garantías se deriva el principio pro actione, que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados”.
7. Interpretación y Derecho Jurisprudencial
7.1. La Interpretación como herramienta esencial del Derecho
Alessandri Rodríguez señala que la interpretación es la “…determinación del significado, alcance, sentido, o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”.
Por su parte Willman Ruperto Durán Ribera señala que la interpretación judicial “consiste en un razonamiento, sujeto a un método jurídico (reglas), destinado a desentrañar el significado, sentido y alcance de la norma, en su aplicación al caso concreto”.
En todo caso la interpretación de las normas tiene por objeto determinar el sentido de la norma jurídica y precisar sus alcances para aplicarla al caso concreto. Se trata pues de la aplicación de una norma de carácter general a un caso concreto; y para ello es menester desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley. 39

7.2. La Interpretación según el método empleado
Sostiene Durán Ribera que “Frente a dos posiciones, aparentemente contradictorias: sometimiento a los lineamientos del derecho positivo o a los imperativos de la conciencia, se debe asumir una posición que concilio ambos extremos. Así la actividad del juez deberá orientarse a un sentimiento de justicia, pero sin desvincularse del haz de luz de la ley, para el fruto de su actividad interpretadora no sea arbitraria, sino más bien ajustada a derecho”.
Se reconoce que entre las reglas o criterios de interpretación admitidos por el derecho se encuentran:


  • Interpretación gramatical, como punto de partida que investiga el sentido de las palabras utilizando técnicas de la lingüística y la gramática, además de la sintaxis.

  • Interpretación histórica, en términos de averiguación de los antecedentes de la norma jurídica, los trabajos preliminares, proyectos, debates, exposición de motivos.

  • Interpretación sistemática, a partir del “…estudio de la norma en relación con las otras normas, sean pertenecientes al artículo en el que se inserta el precepto; al capítulo o título del que forma parte, así como a otras normas del ordenamiento jurídico de la nación”40

  • Interpretación lógica, con el análisis de las palabras en la norma jurídica tomando en cuenta el lenguaje técnico y su significado en ese ámbito.

  • Interpretación teleológica, en procura de descubrir el telos o la finalidad de la norma jurídica

  • Interpretación comparativa o de derecho comparado, a partir del análisis de las normas nacionales comparándolas con las extranjeras o las pertenecientes a un Tratado o Convención Internacional.

  • Interpretación conforme a la Constitución, que parte del principio de supremacía constitucional consagrada en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado.

Hacemos énfasis en este criterio de interpretación dado el carácter central de la Constitución en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, que determina que la interpretación de las normas legales, realizada por servidores públicos, jueces o tribunales, sea conforme a los principios y reglas constitucionales.

Sobre el tema, Rodolfo Luis Vigo –citado por Durán Ribera– señala que “en toda interpretación está presente, de manera más o menos directa, la totalidad del sistema jurídico, incluida su norma superior…(porque) el Estado contemporáneo es fundamentalmente Estado de Derecho o Estado Constitucional, (y) la teoría de la interpretación jurídica apareced como una dimensión inescindible y principal de la teoría del Estado y del Derecho Constitucional”
A partir de la concepción de la Constitución como norma jurídica, la idea de supremacía constitucional y la fuerza expansiva de la Constitución, corresponde destacar los siguientes concluye Durán Ribera que “…es ineludible confrontar el resultado de la interpretación con las normas, valores y principios de la norma constitucional, con la finalidad de que la interpretación efectuada, sea conforme a la Constitución”41

7.3. Derecho jurisprudencial
A tiempo de plantear la necesidad de una reingeniería de fuentes evitando repetir de manera dogmática que hay un arreglo preestablecido de fuentes que es natural y eterno, Diego Eduardo López Medina asegura que el Derecho Jurisprudencial tiene una importante característica, no desde el punto de vista de la sentencia, sino desde el punto de vista de acceso a la justicia del derecho judicial, que es interesantemente democrático 42.

8. Los valores superiores
Denominados Valores Supremos según Rivera Santibáñez “Son los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, esto es, los fines a los cuales pretende llegar”43
Sostiene al respecto Valencia Alvarado que “La doctrina constitucional sostiene que el Derecho Constitucional contemporáneo incorpora valores ‘supraconstitucionales’, como la vida, la libertad, la dignidad de la persona y la justicia que se sobreponen incluso al poder constituyente, que no puede ignorarlos porque negaría su razón de ser”44
Capítulo II
Diagnóstico del tratamiento de las exclusiones probatorias en el sistema procesal penal boliviano a partir de sus causas y efectos
1. Cuestiones recurrentes en la práctica procesal en el distrito Judicial de Oruro
En base a la encuesta practicada a profesionales del Derecho (Ver anexo Nº 1) en la práctica procesal en el Distrito Judicial de Oruro se identificaron los siguientes problemas recurrentes:

1.1. Acerca de los procedimientos para la obtención
1.1.1. Registros
El procedimiento establece:

Artículo 174 (Registro del lugar del hecho)

La policía deberá custodiar el lugar del hecho y comprobará, mediante el registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito.

El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia.

Si el hecho produjo efectos materiales se describirá el estado actual de los objetos, procurando consignar el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración y los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento.

Se convocará a un testigo hábil para que presencie el registro y firme el acta; bajo esas formalidades podrá ser incorporada al juicio por su lectura. Excepcionalmente, cuando no sea posible contar con un testigo, se podrá prescindir de su presencia, debiendo asentarse en el acta los motivos.

El fiscal concurrirá al lugar del hecho, dirigirá el registro y firmará el acta; actuaciones que podrán realizarse sin su presencia únicamente en los casos de urgencia.



Artículo 187 (Locales públicos)

Para el registro en reparticiones estatales, locales comerciales, o aquellos destinados al esparcimiento público, se podrá prescindir de la orden judicial de allanamiento cuando exista autorización del propietario o responsable del mismo, salvo delito flagrante. En caso de negativa o imposibilidad material de conseguir el consentimiento, se solicitará la orden judicial de allanamiento y se podrá usar la fuerza pública para su cumplimiento.

Presenciará el registro el responsable o el encargado del lugar o, a falta de éste, cualquier dependiente mayor de edad.

La requisa de personas o muebles en estos lugares se sujetará a las disposiciones de este Título.

Se elaborará acta circunstanciada del registro observando las formalidades previstas en El Artículo 174º de este Código y se conservarán los elementos probatorios útiles.

Los problemas que se destacan son:

- La falta de un testigo hábil que presencie el registro y firme el acta.

- La falta de constancia de los motivos por los que se prescindió de la presencia del testigo.

- La inconcurrencia del fiscal y/o la falta de su firma en el acta, salvo en casos de urgencia.

1.1.2. Requisas

El procedimiento indica:



Artículo 175 (Requisa personal)

El fiscal podrá disponer requisas personales, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una o más personas ocultan entre sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adherido a él, objetos relacionados con el delito.

Antes de proceder a la requisa se deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, conminándola a exhibirlo.

La requisa se practicará por personas del mismo sexo y respetando el pudor del requisado.

La advertencia y la requisa se realizarán en presencia de un testigo hábil y constarán en acta suscrita por el funcionario interviniente, el requisado y el testigo. Si el requisado no firma se hará constar la causa. Bajo estas formalidades, el acta podrá ser incorporada al juicio por su lectura.

Cuando se trate de delitos de narcotráfico, excepcionalmente, la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico podrá realizar de oficio la requisa sin la presencia de un testigo de actuación o sin requerimiento fiscal, dejando constancia en acta de los motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el requerimiento fiscal.



Artículo 176 (Requisa de vehículos)

Se podrá realizar la requisa de un vehículo siempre que existan motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, siguiendo el procedimiento previsto para la requisa personal.

Entre los problemas que se destacan se encuentran:


  • La falta de advertencia de la sospecha al requisado.

  • La requisa por persona de sexo diferente y sin respeto al pudor del requisado.

  • La falta de firma del funcionario interviniente y del requisado.

  • La falta de orden fiscal y de un testigo hábil, excepto en delitos de narcotráfico.

  • La falta de constancia de los motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el requerimiento fiscal en delitos de narcotráfico.

1.1.3. Autopsia o necropsia

Según el procedimiento:



Artículo 178 (Autopsia o necropsia)

El fiscal ordenará la autopsia o necropsia conforme a las reglas de la pericia y bajo esas formalidades podrá ser introducida al juicio por su lectura.

Si el fiscal no ha ordenado la realización de la autopsia o necropsia, las partes podrán solicitar al juez que la ordene de conformidad a los Artículos 307º y siguientes de este Código.

Al respecto, dado el carácter urgente de la autopsia consideramos no aconsejable la aplicación literal de las reglas de la pericia, Vgr. En casos de no haber sido habido el imputado o en casos de pluralidad de imputados.

La falta de designación y juramento del Médico Forense que ya fue designado y prestó juramento a momento de asumir el cargo tampoco viciaría de nulidad un protocolo de autopsia.

1.1.4. Inspección y reconstrucción

El procedimiento norma:



Artículo 179 (Inspección ocular y reconstrucción)

El fiscal, juez o tribunal podrán ordenar la inspección ocular y/o la reconstrucción del hecho, de acuerdo con las declaraciones recibidas y otros elementos de convicción, para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado.

Si el imputado decide voluntariamente participar en la reconstrucción regirán las reglas previstas para su declaración. Su negativa a participar no impedirá la realización del acto.

Para la participación de testigos, peritos e intérpretes, regirán las disposiciones establecidas por este Código.

Al determinar las modalidades de la reconstrucción, el fiscal, juez o tribunal dispondrán lo que sea oportuno a fin de que ésta se desarrolle en forma tal que no ofenda o ponga en peligro la integridad de las personas o la seguridad pública.

De todo lo actuado se elaborará acta que será firmada por los intervinientes, dejando constancia de los que no quisieron o no pudieron hacerlo.

Los problemas destacados tienen que ver con:


  • La falta de advertencia al imputado en torno al carácter voluntario de su participación y a su derecho a abstenerse de efectuar declaración alguna.

  • La falta de asistencia técnica del imputado en caso de que decidiere participar de la reconstrucción.

  • La falta de ofrecimiento oportuno de los testigos, peritos e intérpretes en el acto.

  • La falta de firma de los intervinientes o la falta de la constancia de los que no

quisieron o no pudieron hacerlo.

1.1.5. Allanamientos

El precepto aplicable dice:



Artículo 180 (Allanamiento de domicilio)

Cuando el registro deba participación obligatoria del fiscal.

Queda prohibido el allanamiento de domicilio o residencia particular en horas de la noche, éste únicamente podrá efectuarse durante las horas hábiles del día, salvo el caso de delito flagrante. Se entiende por horas de la noche el tiempo comprendido entre las diecinueve horas y las siete del día siguiente.

Entre los problemas relacionados se tienen:



  • La falta de resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal.

  • La falta de mandamiento de allanamiento librado por el juez

  • La falta de requisitos esenciales que debe contener el mandamiento librado por el juez

  • La caducidad de la vigencia del mandamiento (96 Hrs. Según el último parágrafo del Art. 182 del CPP)

  • La inobservancia del procedimiento y las formalidades previstas expresamente por el Art. 183 del CPP, a saber:

Artículo 183 (Procedimiento y formalidades)

La resolución que disponga el allanamiento será puesta en conocimiento del que habite o se encuentre en posesión o custodia del lugar, que sea mayor de catorce años de edad, para que presencie el registro entregándole una copia del mandamiento. En ausencia de estas personas se fijará copia del mandamiento en la puerta del inmueble allanado.

Practicado el registro se consignará en acta su resultado, cuidando que el lugar quede cerrado y resguardado de otras personas, si hay razones fundadas para ello. El acta será firmada por todos los intervinientes en el acto y el que presenció el registro, si éste no lo hace se consignará la causa.

1.1.6. Secuestros

El procedimiento establece:



Artículo 184 (Entrega de objetos y documentos. Secuestros)

Los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción existentes serán recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal para su retención y conservación, dejándose constancia de este hecho en acta. Si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos.

Todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente estará obligado a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrán ser compelidos por la fuerza pública, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda.

Quedan exceptuadas de este deber las personas que por ley no están obligadas a declarar como testigos.



Artículo 185 (Objetos no sometidos a secuestro)

No podrán secuestrarse los exámenes o diagnósticos médicos relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor.



Artículo 186 (Procedimiento para el secuestro)

Regirá el procedimiento establecido para el registro. Los objetos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia en los depósitos de la Fiscalía o en los lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad y a disposición del fiscal.

Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán entregados a sus propietarios o a quienes acrediten la posesión o tenencia legítima, en calidad de depositarios judiciales después de realizadas las diligencias de comprobación y descripción.

Si los objetos secuestrados corren riesgo de alterarse, desaparecer, sean de difícil conservación o perecederos, se ordenarán reproducciones, copias o certificaciones sobre su estado y serán devueltos a sus propietarios.

Transcurridos seis meses sin reclamo ni identificación del dueño o poseedor, los objetos podrán ser entregados en depósito judicial a un establecimiento asistencial o a una entidad pública quienes sólo podrán utilizarlos para cumplir el servicio que brindan al público. Tratándose de la Policía Nacional y otros organismos de investigación, serán depositarios de aquellos bienes que por su naturaleza únicamente puedan ser utilizados en labores de investigación.

Si estos bienes están sujetos a incautación, una vez utilizados por el fiscal a efectos probatorios, se les aplicará el régimen establecido para los bienes incautados.



Artículo 188 (Secuestro y destrucción de sustancias controladas)

Las sustancias controladas ilícitas serán destruidas o extinguidas públicamente en un término máximo de seis días calendario siguientes a su secuestro, en presencia y bajo responsabilidad del fiscal encargado de la investigación; separando una muestra representativa que será puesta bajo custodia en los depósitos de la Fiscalía del Distrito, para su utilización como medio de prueba. Del secuestro y la destrucción o extinción se elaborará un acta circunstanciada que deberá ser incorporada al juicio por su lectura.

No se destruirán las sustancias controladas secuestradas que puedan ser utilizadas con fines lícitos, las que se sujetarán al régimen de incautación.

Entre los problemas identificados cabe destacar que el Art. 184 del CPP no contempla la posibilidad de la entrega voluntaria de documentos por privados a la policía o fiscalía, extremo este que, en caso de no constar en acta, puede ser suplido con certeza sobre la base de otros elementos de prueba.

De otro lado si bien en torno al procedimiento para el secuestro el Art. 186 del CPP se remite al procedimiento para el registro, dando a entender que se refiere al Registro del Lugar del Hecho (Art. 174 del CPP), legislaciones afines a la nuestra como la peruana, la venezolana y la nicaragüense, entre otras, emplean el término registro en lugar del término requisa, de modo tal que la normativa nuestra implica tomar en cuenta aquella sinonimia.

Para el caso del secuestro y destrucción de sustancias controladas la inexistencia de acta circunstanciada resulta un requisito de ineludible observancia por mandato del Art. 188 del CPP.



1.1.7. Incautación de correspondencia, documentos y papeles

Establece el procedimiento:



Artículo 190 (Incautación de correspondencia, documentos y papeles)

Siempre que se considere útil para la averiguación de la verdad, el juez o tribunal ordenará, por resolución fundamentada bajo pena de nulidad, la incautación de correspondencia, documentos y papeles privados o públicos.

Regirán las limitaciones del secuestro de documentos u objetos.

Artículo 191 (Apertura y examen)

Recibida la correspondencia, documentos o papeles, el juez o tribunal en presencia del fiscal procederá a su apertura y examen debiendo constar en acta. Si guardan relación con el proceso, ordenará el secuestro; caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega al destinatario o remitente o a su propietario.



1.1.8. Clausura de locales
Artículo 192 (Clausura de Locales)
El juez o tribunal ordenará, mediante resolución fundamentada por un término máximo de diez días, la clausura o aseguramiento de un local o la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensiones no puedan ser mantenidas en depósito, aplicando las reglas del secuestro.
Los problemas identificados al respecto son los identificados para el Art. 186 del CPP.

1.2. En cuanto a las clases de pruebas
1.2.1. Prueba testimonial
Entre los problemas relacionados con la exclusión probatoria en cuanto a los testigos se identificaron los siguientes:
Que el testigo no hubiere sido ofrecido oportunamente por la parte presentante, esto es, junto con la acusación pública; a tiempo de presentarse la acusación particular dentro del plazo de 10 días que establece el 1er. parágrafo del art. 340 del CPP, o, por el imputado, dentro de los 10 días siguientes a su notificación (2ª parte del Art. 340 del CPP).
Que el testigo, siendo cónyuge o conviviente o pariente del imputado hasta el cuarto grado o por adopción y por afinidad hasta el segundo grado, hubiere depuesto sin que se le hubiere informado por el juez de la facultad de abstención prevista por el Art. 196 del CPP.
1.2.2. Careo
Para impugnar la posibilidad del careo se presentan las siguientes posibilidades:
Careo entre testigos
Los problemas relacionados con exclusiones probatorias son los mismos que los mencionados en cuanto a la prueba testimonial.
Careo entre un testigo y un imputado o careo entre imputados
Además de las condiciones precedentemente señaladas cabría la objeción probatoria al careo en caso de que no se hubiere advertido al imputado –por el juez– el derecho de abstención de declarar.

1.2.3. Prueba Pericial
Respecto del peritaje consignamos los siguientes problemas:
Que el perito no hubiere sido ofrecido oportunamente por la parte presentante, esto es, junto con la acusación pública; a tiempo de presentarse la acusación particular dentro del plazo de 10 días que establece el 1er. parágrafo del art. 340 del CPP, o, por el imputado, dentro de los 10 días siguientes a su notificación (2ª parte del Art. 340 del CPP).
Que el perito designado hubiere sido testigo del hecho objeto del proceso (Art. 208 del CPP) o se encuentre en el ámbito de abstención prevista por los Arts. 196 y 197 del CPP.
La falta de citación, aceptación y juramento del perito conforme al Art. 211 del CPP.
1.2.4. Prueba Documental
Los problemas destacados son:
La ilicitud en su obtención (1ª parte del Art. 216 del CPP)
1.2.5. Reconocimiento de personas
Entre los problemas de destacan:
La ausencia de defensa técnica del imputado
El incumplimiento del procedimiento establecido por el Art.219 del CPP.
1.2.6. Informes

De conformidad con el Art. 218 del CPP queda abierta la posibilidad de que el fiscal, juez o tribunal, requieran informes a cualquier persona o entidad pública o privada sobre datos que consten en sus registros.



1.3. Sobre el procedimiento


      1. El viejo código

En el Código de Procedimiento Penal promulgado por D.L. Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, vigente hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 1970 (nuevo CPP), no contiene precepto legal referido a exclusiones probatorias.


Con relación a las pruebas se destacan, sin embargo, las siguientes normas relacionadas:
Art. 77 (Sometimiento a las reglas procesales) Los jueces, fiscales, los funcionarios auxiliares y todos los sujetos procesales, estarán sometidos a las normas establecidas en el presente Código.
Art. 149 (Causales de tacha) Se admitirán las siguientes causales de tacha contra los testigos:


  • La enemistad marcada entre el testigo y el querellante, el denunciante o el imputado.

  • La amistad íntima entre los mismos.

  • El interés directo a favor de la parte que lo presentare.

  • Tener juicio pendiente con una de las partes.

Art. 157 (Documentos) Se admitirá toda prueba documental con excepción de las cartas de particulares sustraídas del correo o de cualquier persona.
Art. 158 (Reconocimiento) El encausado no podrá ser obligado a reconocer documentos privados que obren en su contra, debiendo el juez, cuando sea presentado un documento de esta naturaleza, interrogarle si está dispuesto a declarar sobre la autenticidad del mismo, sin que su negativa le perjudique (…).
Art. 164 (Confesión) La confesión hará prueba contra el procesado cuando concurran las siguientes condiciones:
- Que se produzca ante el juez del plenario.

- Que el confesante se halle en pleno goce de sus facultades mentales.

- Que sea libre y espontánea (…)

1.3.2. En el código en vigencia

Carácter incidental de las objeciones probatorias en el actual CPP.


Partiendo de la noción de que los incidentes son mecanismos procesales de oposición a la prosecución de la causa en contrapartida a la acción, la formulación de una exclusión probatoria resulta un incidente cuyo trámite se encuentra previsto por los Arts. 314, 315 y 345 todos del CPP.
Trámite en juicio oral
Tomando en cuenta lo preceptuado por el Art. 345 del CPP en sentido de que “Todas las cuestiones incidentales deben tratarse en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia”, una primera cuestión es determinar si el trámite de los incidentes de exclusión probatoria debe imprimirse en el momento previsto por el mencionado precepto legal, esto es, antes de la declaración del imputado y la presentación de la defensa o, con posterioridad, en el momento de la recepción de la prueba.
En la experiencia y práctica judicial en el Distrito de Oruro se ha hecho usual el trámite de los incidentes en cuestión en el momento de la producción probatoria propiamente dicha, esto es, se ha optado por un momento posterior al expresamente previsto por el Art. 345 del CPP, acaso en el entendido de que dichos planteamientos serían mejor atendidos una vez conocida la solicitud de parte de incorporación de determinadas pruebas. Sin embargo, siendo el Art. 345 del CPP claro y concreto, la interpretación sistemática, teleológica y en función de la celeridad procesal que debe caracterizar el debate propiamente dicho, amerita asumir que, en rigor, el trámite de estos incidentes debe imprimirse en el momento expresamente previsto por ley, conjuntamente los demás incidentes que pudieren existir.
Ahora bien, siendo toda objeción a las pruebas un planteamiento que por su naturaleza e importancia debe ser debatido o, en su caso, requiere la producción de prueba, no cabe duda que la norma legal a aplicarse en su trámite es el Art. 314 del CPP en lo que respecta a su proposición oral en el juicio, el ofrecimiento de prueba y el acompañamiento de la documentación correspondiente, salvo que el asunto fuere de puro derecho.
Por la interpretación del último parágrafo del mencionado artículo queda claro que el traslado deberá correrse en el acto a la otra parte a objeto de que conteste también oralmente, correspondiendo a su vez una resolución inmediata de parte del tribunal, admitiendo o rechazando el incidente.
Interpretando asimismo el Art. 315 del CPP conforme a las características del juicio oral, en caso de que el incidente fuere de puro derecho, o si no se ofreció o dispuso la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución en el acto, salvo que se dispusiera la producción de prueba en cuyo caso tuviere que declararse un receso diario en la audiencia, máximo hasta el día siguiente, toda vez que por la característica de concentración del juicio oral no correspondería una suspensión de audiencia, no prevista por el Art. 335 del CPP, menos convocar a otra audiencia, dentro de los cinco días a que se refiere el penúltimo parágrafo del mencionado Art. 315 del CPP.
En todo caso, queda clara la vigencia de la regla general contenida en la parte final del Art. 315 del CPP en sentido de que el rechazo de este tipo de incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos.
De otro lado, la violación constitucional por lo general se produce durante la fase de investigación del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (etapa preparatoria), sin embargo, también se puede presentar en el juicio oral, cuando se le interroga al acusado, sin que previamente se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la declaración a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba.
Objeciones probatorias en la etapa preparatoria del juicio
Inicialmente cabe dejar establecido que en la etapa preparatoria no existen pruebas propiamente dichas sino actos de investigación.45

Esquematizamos las diferencias principales entre los actos de investigación y los actos de prueba del modo siguiente:




Actos de investigación

Actos de prueba

Están dirigidos a averiguar o descubrir algo que se desconoce, para fundar resoluciones referidas a excepciones, medidas cautelares, etc.

Están dirigidos a determinar la convicción del juzgador para determinar la existencia del hecho y la participación del acusado

Tienen lugar en la etapa preparatoria del juicio

Tienen lugar en el juicio oral

Pueden realizarse sin contradicción


La contradicción es una condición indispensable

El 3er. parágrafo del Art. 280 del CPP establece al respecto que:


“Las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado, con excepción de los elementos de prueba que este Código autoriza introducir al juicio por su lectura”.

De lo expuesto se colige que si bien en etapa preparatoria no es posible la formulación ni el trámite de exclusión probatoria alguna, puesto que en etapa preparatoria no existen pruebas propiamente dichas, la objeción de ciertos actos de investigación que eventualmente se convierten en actos de prueba, es posible a través de incidentes de nulidad por defecto absoluto.


Este criterio se adopta del análisis de la S.C. Nº 406/2007-R entre cuyos fundamentos se tiene:
En ese sentido, la SC 0103/2004-R de 21 de enero, señaló: “(…) el nuevo sistema de investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante él se desarrollen, y que de algún modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución, pero no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral, en las formas que el Código de Procedimiento Penal establece, salvo las excepciones previstas por el art. 333 incs. 1) y 3) del CPP, entre las que puede encontrarse la prueba pericial, cuando ha sido solicitada por el fiscal o cualquiera de las partes, y ha sido recibida conforme a las reglas del anticipo de prueba (art. 307 del CPP). Así por ejemplo, la declaración de un testigo ante el Ministerio Público le permite a los fiscales contar con información importante para formar su convicción acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa declaración no tienen ningún valor probatorio mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento” (Las negrillas son nuestras).
Efectuadas esas consideraciones doctrinales y normativas, partimos del ejemplo de que durante la investigación preliminar se procedió al allanamiento de un domicilio sin ninguna orden judicial y se procedió al secuestro de algunos instrumentos vinculados al delito; a partir de ese supuesto, se tiene que durante la etapa preparatoria, el juez de instrucción, puede encontrarse en situaciones en las que debe adoptar una decisión en base a los fundamentos y elementos ofrecidos por las partes; así, el fiscal solicita la aplicación de una detención preventiva argumentando la concurrencia del requisito previsto por el art. 233 inc. 1) del CPP, ofreciendo los objetos secuestrados, o en su caso solicita la aplicación del procedimiento abreviado, con similar ofrecimiento a efectos de acreditar la existencia del hecho; como quiera que el juez de instrucción debe adoptar una decisión, en ambas situaciones, está en la obligación de velar que el secuestro de los objetos -si fueron ofrecidos en la audiencia cautelar o junto al requerimiento de aplicación de la salida alternativa- no se haya originado en actos contrarios en las normas legales, en cumplimiento del art. 167 del CPP; esto implica, que la única oportunidad en la que el juez de instrucción puede considerar la legalidad o ilegalidad de un acto relativo a la recolección de elementos, es cuando deba fundar su decisión en él.
En los demás casos, si el imputado considera que algún elemento ha sido recolectado durante la investigación, en forma contraria a sus derechos y garantías o a las formas previstas por ley, cuyo resultado pueda fundar una acusación fiscal o particular, deberá ser observada a través del incidente de exclusión probatoria, cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio oral y público, teniendo en cuenta que es el juicio donde se realiza efectivamente la actividad probatoria de las partes; de modo, que será el juez o el tribunal de sentencia según su competencia, el que resuelva ese incidente. Siguiendo el ejemplo planteado, en el caso de que los objetos secuestrados no hayan sido ofrecidos para sostener la solicitud de detención preventiva, el imputado no podrá oponer aisladamente su exclusión probatoria durante la investigación, sino deberá esperar la etapa del juicio, siempre y cuando hayan sido ofrecidos en la acusación y se pretenda su introducción a juicio.

2. Inexistencia de Jurisprudencia Constitucional relacionada con las exclusiones probatorias
Entre la jurisprudencia constitucional relacionada con las exclusiones probatorias en su obiter dicta citamos las sentencias constitucionales siguientes:
Nº 0253/02; Nº 0207/04; Nº 0193/05; Nº 0306/05; Nº 1603/05 y Nº 0406/2007.
En la doctrina legal aplicable de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con las exclusiones probatorias en el proceso penal encontramos:
A.S. Nº 0257/06, de 1º de agosto y A.S. Nº 0411/06, de 20 de octubre.

Sin embargo, hasta donde el autor consultó, en la jurisprudencia constitucional y la doctrina legal aplicable, no existen sentencias constitucionales ni autos supremos con ratio decidendi sobre las causas de exclusión probatoria, consiguientemente no se hallan sub reglas en torno al Art. 172 del Código de Procedimiento Penal.

Esta ausencia puede verificarse en los trabajos de reciente publicación denominados “Sistematización de la jurisprudencia constitucional y precedentes obligatorios en derecho procesal penal”, tomos I y II, elaborados por el Tribunal Constitucional de Bolivia y la Cooperación Técnica Alemana – Proyecto de Apoyo a la Reforma Procesal Penal.46

3. Análisis de la realidad
A manera de diagnóstico en la presente investigación se realizó una encuesta aplicada a abogados, fiscales y jueces para medir su comprensión, análisis y opinión en casos concretos relacionados con causales de exclusión probatoria en general.

De un total aproximado de 700 abogados en actual ejercicio libre de la profesión inscritos en el Colegio Departamental de Abogados de Oruro47 se identificó como una muestra al azar un número de 60 abogados, encuestándose a un total de 58 ( lo que representó un porcentaje del 8,2%). Se encuestó, además, a 10 fiscales (de un total de 16 en el Distrito), a 2 Vocales de Salas Penales de la Corte Superior del Distrito, de un total de 4 (50%), a 2 Jueces Técnicos de Tribunal de Sentencia de la Capital y a 2 Jueces de Sentencia de la Capital, de un número de 6 (75%), teniendo un total de 74 encuestados.


La aplicación de este instrumento se realizó en base a preguntas abiertas y cerradas en torno a casos de medios o elementos de prueba relacionados con las causales de exclusión probatoria.
Se diferencian los resultados obtenidos según la función profesional que se desempeña.
Los datos son los siguientes:
Gráfico 1
Mención de casos de pruebas prohibidas, ilícitas y sin cumplimiento de formalidades

Fuente: Encuesta 2008


Del total de 58 abogados encuestados se identificó que un 34% de los casos de exclusiones probatorias por ellos mencionados tuvo que ver con la vulneración de derechos y garantías, un 20% de casos se refirió a prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito, frente a un 46% de casos con inobservancia de formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal.


Gráfico 2
Mención de casos de pruebas prohibidas, ilícitas y sin cumplimiento de formalidades

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