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En resumen, nos preocupa muy particularmente que el actual proyecto de CC mantenga la posibilidad de declarar a una persona como incapaz absoluta contraviniendo el Art. 12 de la CDPD. De nada sirve que se incluya la mención al sistema de apoyos para la toma de decisión si su puesta en práctica depende de la “buena voluntad” del/a juez/a que entienda en la causa. Es decir, no hay obligación alguna para que un/a magistrado/a indague sobre las necesidades de apoyo de una persona sin caer en incapacitarla judicialmente. Lo que ocurre y seguirá ocurriendo en los hechos es que muchos/as jueces/zas seguirán incapacitando totalmente a las personas como vienen haciéndolo hace años. Algunos/as pocos/as jueces/zas con perspectiva de derechos humanos podrán aplicar el Artículo 43 del actual Anteproyecto -si es aprobado así-, pero eso ya pueden hacerlo hoy con la CDPD que es de aplicación directa en nuestro país.

En resumen: la actual redacción del Anteproyecto de CC no cumple con las obligaciones contenidas en la CDPD.

Asimismo, se mantiene la controvertida figura del “curador” con las mismas funciones. Y, en conjunto, se establece una regulación discriminatoria por razones de discapacidad (en violación de los Arts. 4 y 5 de la CDPD).

Con respecto a la armonización de toda la legislación argentina en materia de capacidad jurídica, las normas vigentes e incluso la enorme mayoría de proyectos de ley en distintos campos (aunque particularmente en lo que tiene que ver con atención sanitaria y consentimiento informado),69 contienen la posibilidad de que el “representante legal”70 de una persona declarada “insana” decida por ella, sustituyendo totalmente su voluntad.71 Esto es inaceptable y violatorio de la CDPD.

Otras disposiciones y prácticas estatales de sustitución de la voluntad de las PCD en el ejercicio de la capacidad jurídica

La Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) ante la cual se gestionan jubilaciones y pensiones, en el caso de las PCD, al gestionar la pensión derivada por el fallecimiento de alguno de sus padres, se les requiere la "curatela"72. Esto es requerido a pesar de que existe un Dictamen N° 37.012 del 6/2/2008, de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la ANSES, en el cual entre otras cosas, se cita la CDPD y se menciona las obligaciones de los Estados en ese sentido.

El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), que provee las prestaciones médico asistenciales para quienes se encuentran afiliados, requiere a las PCD a fin de otorgar algunas coberturas prestacionales la "curatela", no obstante invocarse la CDPD, esta práctica continúa a la fecha.

Preguntas propuestas al Estado Argentino:


  1. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino tendientes a garantizar que el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación se adecuen a los estándares de capacidad jurídica de la CDPD y qué participación de la sociedad civil estableció en esos procesos? (particularmente los Títulos I, X, XIII del Código Civil y todas aquellas normas en las cuales se establecen restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica bajo el régimen tutelar).

  2. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino tendientes a capacitar y sensibilizar a los operadores judiciales y profesionales de la salud de todo el territorio nacional para que ajusten sus prácticas al paradigma social de la discapacidad? En el caso de informar la existencia de programas de capacitación, explicitar cuáles fueron los contenidos básicos impartidos.

  3. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino tendientes a reemplazar las leyes y las políticas existentes relativas a la toma de decisiones sustitutiva por mecanismos para la toma de decisiones con apoyo para todas las personas con discapacidad psicosocial e intelectual y qué participación de la sociedad civil estableció en los procesos de definición de esas políticas?

  4. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino con relación a la revisión de todas las insanias e inhabilitaciones dictadas con anterioridad a la vigencia de la LNSM para adecuarlas al marco normativo actual conforme los estándares de la CDPD?

RECOMENDACIONES

1. Asegurar que el proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación finalmente aprobado no incluya disposición alguna tendiente a la sustitución de la voluntad y el consiguiente régimen de curatela. Asimismo, garantizar que establezca la obligatoriedad para los jueces de adoptar sistemas de apoyos cuando sea necesario para la persona.

2. Armonizar toda la legislación argentina (incluyendo proyectos de ley a nivel nacional y local) a fin de que se elimine y se evite reproducir cualquier sistema de sustitución de la voluntad de una persona por la del/a curador/a. Particularmente, adecuar todas las leyes que contengan la expresión “o su representante legal” en todos los casos en los que se refiera a la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad, reemplazándolo por un sistema de apoyos para la toma de la decisión que respete la voluntad y autonomía de las personas.

3. Realizar capacitaciones sobre capacidad jurídica y sistemas de apoyo para la toma de decisión a operadores sanitarios y judiciales. Para ello, conformar equipos interdisciplinarios que puedan asistir al Poder Judicial en la evaluación de la capacidad jurídica.

4. Revisar todas las sentencias de “insania” e “inhabilitación” vigentes en todo el país y adecuarlas a los artículos 152 ter del Código Civil vigente y 12 de la CDPD.

Artículo 13: Acceso a la justicia73

Falta de acciones específicas

Con independencia de poder recurrir al Poder Judicial o Administrativo como cualquier otra persona, las personas con discapacidad no cuentan con acciones judiciales o administrativas específicas o simplificadas a los fines de poder denunciar casos de discriminación con motivo de discapacidad, incluyendo la denegación de ajustes razonables. Dicho tipo específico de discriminación no está presente en normativa alguna que la reglamente o ponga en práctica, lo cual nos parece muy preocupante. En su respuesta a la lista de asuntos, el Estado contestó sobre este punto remitiéndose al texto de la CDPD74 lo cual es, a todas luces, insuficiente atento a las obligaciones positivas que conciernen al Estado (incluyendo dictar legislación específica conf. art. 4.1.a).

Si bien existe la instancia del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) los dictámenes allí producidos no tienen efecto legal alguno (sancionatorio, conciliatorio, etc.), como reconoce el propio Estado75, y solo sirven a efectos disuasorios.

De hecho, la principal ley en materia de discriminación (Ley Nº 23.592) no incluye a la discapacidad y, reconoce el Estado, es extensiva a ésta por interpretación jurisprudencial del supuesto: “caracteres físicos”76.

El Poder Judicial sigue siendo para muchas PCD no solo el último recurso sino el único, habiendo un altísimo grado de judicialización de derechos, específicamente en relación con prestaciones médicas, de rehabilitación y asistenciales. Esta alta tasa, lejos de ser una buena noticia, denuncia el grado de inacción por parte de la Administración y la reticencia estructural de sujetos privados a reconocer los derechos que asisten a las PCD. Por otro lado y cómo veremos más adelante, a la Justicia acceden únicamente las PCD en posición social más ventajosa, existiendo un universo amplio e indeterminado de PCD en situación de pobreza que ni siquiera conocen los derechos que podrían reclamar en instancias jurisdiccionales que les resultan inaccesibles en más de un plano.

Acceso a la Justicia y Capacidad Jurídica

La consecuencia necesaria de la situación descripta en párrafos precedentes con relación al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial e intelectual (en adelante, PCDPS) es la desigualdad en el acceso a la justicia y la vulneración de las garantías procesales en procesos que involucran a este colectivo, con independencia de que posean o no una declaración formal que restrinja su capacidad jurídica. Tanto las regulaciones procedimentales como las prácticas instauradas en el sistema judicial conciben a las PCDPS como “objetos de protección” y no como sujetos de derechos.

En consecuencia, no se realizan las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para que puedan participar del proceso en igualdad de condiciones. En general hay dificultades en el acceso a la información sobre los derechos en juego, las herramientas proporcionadas por el Estado para defenderse y las alternativas disponibles. Tampoco se adapta la información a las necesidades de las PCDPS, lo que dificulta que puedan expresarse y ser efectivamente oídas con las debidas garantías y en un plazo razonable en procesos que se discuten restricciones a sus derechos. No rige el principio contradictorio entre las partes y no hay “igualdad de armas” entre el Estado y el “objeto de protección”, ni siquiera el juez mantiene una función de imparcialidad clásica, sino que su participación en el proceso responde a criterios tutelares y paternalistas.77 La práctica consolidada implica la instalación de un estado de sospecha de incapacidad, desconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la personalidad jurídica plena y la capacidad legal inherente. Por consiguiente, se vulnera el principio de igualdad y no discriminación de las PCDPS en el acceso efectivo a la justicia.

Por otra parte, cabe señalar que el 8 de Septiembre de 2011 el Estado Argentino creó el Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Discapacidad en sus Relaciones con la Administración de Justicia (en adelante, ADAJUS),78 con el fin de cumplir con la obligación de garantizar el efectivo acceso a la justicia de las PCD.79 Hasta el momento el Estado Argentino no ha proporcionado información sobre las acciones que se impulsarán en el marco de las funciones atribuidas y cuál será su ámbito territorial de aplicación. Además, resulta alarmante el desconocimiento acerca del proceso de creación de este programa y cuáles fueron los mecanismos de participación abiertos a la sociedad civil para su elaboración, en cumplimiento con las obligaciones asumidas con la CDPD y receptada por la LNSM (Art. 35).80

Otro de los obstáculos radica en el ejercicio de la defensa técnica. Dentro de la lógica del modelo tutelar los representantes legales de las PCDPS no mantienen un apego incondicional a su voluntad y deseos, por el contrario, conservan gran discrecionalidad en su actuación. Los miembros de la defensa pública que históricamente han representado legalmente a las PCDPS (a través de la figura del curador, defensor o asesor de incapaces) han ejercido sus funciones durante el proceso tomando decisiones sobre sus asistidos sin consultar ni respetar los deseos y las preferencias del sujeto de derecho.81

La LSNM refuerza las obligaciones estatales para revertir esta desigualdad estructural en la que se encuentran las PCDPS en el acceso a la protección judicial, considerando particularmente la mayor vulnerabilidad de aquellas que están internadas. En este sentido, reafirma el derecho a acceder a sus fichas y antecedentes clínicos y a ser informado de manera adecuada y comprensible sobre sus derechos y todo lo inherente a su salud y tratamiento (LNSM, Art. 7, incisos “g” y “j”). Además, establece que "[l]a persona internada involuntariamente, o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento" (LNSM, Art. 22). La defensa técnica se erige como la llave para la garantía de los demás derechos contenidos en la LNSM.

Por ello, como parte de la política pública de la implementación de la LNSM, la Defensoría General de la Nación (DGN) creó la "Unidad de Letrados Art. 22 Ley 26.657"82 para ejercer la defensa técnica de personas mayores de edad internadas en instituciones psiquiátricas a partir del 01 de agosto de 2011 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde la internación involuntaria de la persona hasta su externación. Cuando la persona se encuentre bajo cualquier proceso de determinación del ejercicio de su capacidad jurídica esa función recaerá en el Cuerpo de Curadores Públicos de la Nación, también dependiente de la DGN.

Este modelo, aunque incipiente, denota voluntad política de la DGN para avanzar en la garantía de este derecho. Sin embargo, el equipo interdisciplinario que actualmente tiene intervención, compuesto por tres médicos psiquiatras, tres psicólogos y tres trabajadores sociales, contrasta cuantitativamente con la cantidad de personas que se encuentran internadas en asilos psiquiátricos.83 Por otra parte, su competencia territorial está delimitada a los hospitales que tengan servicios de internaciones psiquiátricas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, jurisdicción que se caracteriza por disponer, por parte del Estado local, medidas progresivamente más restrictivas en materia de internaciones en salud mental, violando la normativa vigente.84 Resulta imperioso el desarrollo de políticas para garantizar que el acceso a la defensa técnica sea accesible para todas las PCDPS que habiten el territorio nacional, con independencia de la organización federal del Estado Argentino.

Otra cuestión preocupante son la prácticas periciales que aún responden al modelo médico de negación de la capacidad basados en diagnósticos, lo cual conlleva estigmatización y malos tratos, a lo largo del proceso de justicia. So pretexto de la necesidad de "protección" de quienes concurren a las evaluaciones se promueven limitaciones al ejercicio de la capacidad jurídica. A ello se suma la falta al principio de inmediación por parte de muchos de los jueces, por lo que no llegan a conocer a las personas sobre la que están decidiendo acerca del ejercicio de sus derechos.85

La respuesta judicial: personas internadas sin acceso a la justicia y muertes que no son investigadas.

La crisis estructural de la administración de justicia para responder a la protección judicial efectiva de un colectivo históricamente segregado y silenciado se traduce luego en la inexistente e ineficiente investigación de casos de torturas y muertes violentas en asilos psiquiátricos. En los últimos meses se sucedieron muertes en distintos servicios del hospital “Borda”, sin que sus causas fueran diligentemente investigadas.

Entre los casos más paradigmáticos se encuentra la muerte de Matías Carbonell (de 24 años) el 12 de noviembre de 2010 a causa de un “shock séptico y neumonía”,86 luego de ser derivado de urgencia al Hospital General de Agudos “J. A Penna” en estado de inconsciencia, cianótico y febril y con lesiones físicas observables que, según uno de los médicos intervinientes se diagnosticó en forma presuntiva como “quemadura tipo B por electrocución”.87 Debido a la inactividad de la Fiscalía de Distrito de los Barrios de Nueva Pompeya y Parque de los Patricios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a cargo de la investigación, actualmente el proceso mantiene graves irregularidades con el riesgo de que su muerte quede impune.88

En la mayoría de los casos de muertes la respuesta estatal a los hechos ocurridos ha sido el cierre de los servicios afectados y una profunda negligencia en las investigaciones tendientes a esclarecer los hechos y sancionar a los responsables. Los casos descriptos son solo ilustrativos de la situación de crisis estructural que atraviesan las instituciones de encierro en la Argentina, en particular las psiquiátricas, y las graves violaciones a los derechos humanos a las que se encuentran sometidas las PCDPS recluidas en ellas. Si bien estas cuestiones se profundizan en el apartado relativo al Art. 14, es preciso destacar que el esquema de violaciones de derechos de las PCDPS se reafirma por la respuesta judicial de falta de investigación de las graves violaciones y naturalización de las prácticas de malos tratos en los asilos psiquiátricos.



Preguntas sugeridas al Estado Argentino:

  1. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino para adecuar la legislación procesal interna a las necesidades de las PCDPS y qué mecanismos de participación de la sociedad civil diseñó en esos debates? (particularmente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Código Procesal Penal de la Nación y todas aquellas normas que regulan procedimientos en los cuales las PCDPS pudieran necesitar un sistema de apoyo en los términos del Art. 12 de la CDPD para ejercer sus derechos en el marco de un proceso administrativo o judicial).

  2. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino para capacitar y sensibilizar a los operadores judiciales con relación al modelo social de la discapacidad y sus consecuencias sobre los procesos que involucran a las PCDPS?

  3. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino para garantizar que la función de defensa técnica del Art. 22 de la Ley Nacional de Salud Mental sea implementado en todo el territorio nacional, independientemente de la organización federal del país? Asimismo, ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino para garantizar el acceso de la defensa técnica a la totalidad de las personas alojadas en los servicios existentes de todos los lugares de internación en Argentina?

  4. ¿Qué medidas adoptó el Estado Argentino para garantizar el acceso a la defensa técnica consagrado en el Art. 22 de la Ley Nacional de Salud Mental en el caso de personas que además de estar privadas de su libertad por razones penales se encuentran sujetas a un régimen de internación por razones de salud mental?

RECOMENDACIONES

1- Adecuar la legislación procesal interna a las necesidades de las PCDPS y establecer mecanismos claros y formales de participación de la sociedad civil en esos debates (particularmente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Código Procesal Penal de la Nación y todas aquellas normas que regulan procedimientos en los cuales las PCDPS pudieran necesitar un sistema de apoyo en los términos del Art. 12 de la CDPD para ejercer sus derechos en el marco de un proceso administrativo o judicial).

2- Capacitar y sensibilizar a los operadores judiciales con relación al paradigma social de la discapacidad y sus consecuencias sobre los procesos que involucran a las PCDPS.

3- Diseñar políticas públicas en el marco de la administración de justicia que implementen sistemas de apoyos para garantizar que las personas con discapacidad tengan efectivo acceso a la justicia en procesos de restricción de derechos, particularmente en el marco de internaciones involuntarias.

4- Promover la efectiva implementación de la figura del abogado defensor dispuesto por el Art. 22 de la LNSM en todas las jurisdicciones del país, implementando un diseño de actuación que garantice el acceso a la defensa técnica a la totalidad de las personas alojadas en los servicios existentes de todos los lugares de internación en Argentina.

5- Asegurar la implementación de la figura del abogado defensor dispuesto por el Art. 22 de la Ley Nacional de Salud Mental para todos los grupos de personas que además de estar privadas de su libertad por razones penales se encuentran sujetas a un régimen de internación por razones de salud mental.



Artículo 14: Libertad y seguridad de la persona89

Institucionalización en “hogares”

Con relación al disfrute del derecho a la libertad y seguridad de la persona por parte de las PCD y la prohibición expresa de la CDPD de que la existencia de una discapacidad justifique una privación de la libertad, es necesario partir de la interpretación integral de esta disposición convencional conjuntamente con los preceptos del Art. 19, ya que sin la existencia de alternativas para la vida autónoma se restringe el ejercicio de la voluntad de las PCD para decidir no permanecer en instituciones asilares.

Al respecto, la Ley N° 24.901 y el Decreto 762/97, por los cuales se crea el Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, y el Decreto 1193/98, Reglamentario de la Ley de Prestaciones Básicas, crean la estructura jurídica institucional necesaria para su implementación. Por Resolución Nº 705/00 del Ministerio de Salud de la Nación se aprobó el Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Establecimientos de Atención del Sistema Único de Prestaciones que tienen incidencia en el marco de organización y funcionamiento de los establecimientos y servicios de atención a las PCD,90 el cual fue modificado por Resolución Nº 1328/06 del mismo Ministerio.91

En el inciso c) del punto 4 de la Resolución Nº 1328/06, se define al servicio asistencial como aquel que tiene por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de las PCD, como ser el hábitat, la alimentación y la atención especializada. La propia regulación refiere a “pequeños hogares”, “residencias” y “hogares” para ejemplificar este tipo de servicios. En la práctica estos espacios funcionan como lugares de encierro de los cuales las PCD (en su mayoría personas con discapacidades intelectuales, aunque también pueden encontrarse allí personas con discapacidades sensorial y física)92 no pueden decidir libremente salir, porque para ello tienen que tener acceso efectivo a alternativas que les permita ejercer su derecho a vivir en forma independiente y a ser incluidas en la comunidad (Art. 19).



Marco jurídico y obligaciones del Estado Argentino con relación a las Personas con Discapacidad Psicosocial (PCDPS)

Con relación a la regulación normativa sobre salud mental, la LNSM reconoce que la internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo que sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. Por ello debe ser lo más breve posible y en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. En ningún caso puede efectuarse en respuesta a problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes (LNSM, Arts. 14 y 15). El Estado Argentino, a través del sistema de salud pública, está obligado a orientar los servicios de atención psicosocial en el sentido dispuesto por la LNSM, como así también debe controlar que el ámbito privado funcione bajo los mismos lineamientos93.

Si bien el marco jurídico y el contexto fáctico de la situación de las PCDPS que se encuentran internadas varían según su internación sea voluntaria o involuntaria, ambas deben propender a un abordaje comunitario para reducir las situaciones de privación de la libertad y bajo condiciones que promuevan la inclusión social plena.

La persona internada bajo su consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación y siempre que ésta se prolongue por más de sesenta días corridos el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al Órgano de Revisión (LNSM, Art. 38) y al juez para evaluar la legalidad del consentimiento (LNSM, Art. 18). Sin perjuicio de ello, para que el consentimiento sea ejercido en igualdad de oportunidades es una condición indispensable el acceso a servicios de atención comunitaria como alternativa previa y el diseño de políticas públicas que garanticen la inclusión comunitaria plena.

Por otra parte y conforme a lo que dispone la LNSM, la internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios. En este último supuesto la persona tendrá derecho a recibir el tratamiento menos restrictivo posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de proteger la seguridad física de terceros.94 Sólo podrá realizarse una internación involuntaria cuando a criterio del equipo tratante interdisciplinario exista un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa persona o para terceros,95 si antes se aplicaron los tratamientos alternativos y aún así continúa ese riesgo. Inclusive en este caso debe existir una instancia de supervisión de la internación, el Órgano de Revisión,96 cuya función principal será realizar un control de las internaciones y “proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental”97.

En este sentido, es de destacar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del año 2008 “R., M. J. s/ insania.”: “Se debe tener en cuenta que, en la práctica, más allá de que la medida de internamiento posea un carácter terapéutico, se lleva a cabo una auténtica privación de libertad de la persona” y “…el internamiento involuntario sólo debe tener un carácter excepcional y es necesario realizar todos los esfuerzos posibles para evitar el ingreso en contra de la voluntad del paciente”

No obstante los criterios legales y jurisprudenciales expresados precedentemente para decidir la permanencia de una persona con discapacidad intelectual o psicosocial en una institución especializada, en la respuesta estatal a la Lista de Cuestiones del Comité de la CDPD, el Estado Argentino niega la existencia de criterios legales de permanencia en una institución especializada y solamente manifiesta que en la LNSM existen mecanismos para evitar que la internación se prolongue (haciendo alusión al Art. 15 de la LNSM). Esta afirmación es inexacta. Si bien es cierto que la LNSM establece mecanismos de control para evitar la prolongación de la internación, también establece criterios estrictos bajo los cuales una persona debe permanecer con una medida tan restrictiva.

La respuesta estatal a las Personas con Discapacidad Psicosocial: segregación en asilos psiquiátricos 98

Contrario a lo que dispone el marco normativo, la respuesta estatal a las PCDPS sigue siendo la internación psiquiátrica prolongada y la ausencia de controles eficaces en aquellos lugares de encierro. La brecha existente entre la necesidad de las personas de acceder a la atención de su salud mental y la disponibilidad y calidad de los servicios es muy grande, por lo que sólo una minoría recibe atención efectiva. En la actualidad se registra en Argentina un insuficiente e incipiente desarrollo de servicios de salud mental comunitarios que cumplimenten con la normativa de derechos humanos en la materia. 99

Los presupuestos destinados a salud mental han estado tradicionalmente concentrados en los hospitales psiquiátricos de tipo asilar, que a pesar de ser cuestionados históricamente, representan aún el eje del sistema de salud mental en varias regiones del país.100 El modelo de tipo asilar se caracteriza por la existencia de grandes instituciones psiquiátricas monovalentes donde se mantienen internaciones prolongadas en condiciones de aislamiento de la comunidad, hacinamiento, falta de atención médica apropiada y ausencia de procesos de rehabilitación. Esta lógica de funcionamiento institucional propicia condiciones de encierro peligrosas, antihigiénicas e inseguras por la falta de controles adecuados, además de facilitar situaciones de abuso de poder (que en muchos casos derivan en abusos físicos o sexuales y en muertes violentas).101

De conformidad con los datos preliminares del Programa Nacional de Epidemiología en Salud Mental (PRONESAM), elaborado por el Ministerio de Salud de la Nación, en el año 2001 existían 54 instituciones con internamiento crónico, de las cuales una es colonia nacional, 14 son colonias provinciales y 42 son hospitales monovalentes provinciales. Para el mismo año, 21.000 personas se encontraban internadas en instituciones psiquiátricas. De ese total, 14.000 estaban encerradas en colonias y 7.000 en hospitales monovalentes.102 Según la Investigación “Vidas Arrasadas”,103 hacia el año 2007 las personas internadas en instituciones psiquiátricas superaban las 25.000 personas en Argentina.104 De allí que, un 89 % de las camas públicas destinadas a salud mental están concentradas en hospitales psiquiátricos, mientras que sólo un 7.1% están concentradas en hospitales generales y 3.9% en estructuras comunitarias.105

Esta situación se corrobora con la información proporcionada por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación, de los 19.000 casos relacionados con salud mental sólo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (desde inicios de 2009 hasta septiembre de 2011), cerca del 70% de los iniciados en 2009 corresponden a internaciones, porcentaje que aumenta un 7% hasta septiembre de 2011.106

Por su parte, la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones (en adelante “DNSMyA”)107 adoptó algunas medidas tendientes a cumplir con las obligaciones comprometidas en la CDPD y la LNSM. El informe de gestión presentado a un año de su creación revela una reducción de camas en hospitales monovalentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y un aumento -muy incipiente- de su disponibilidad en hospitales polivalentes en varios lugares del país.108 Sin perjuicio de esos avances que también han sido señalados por el Estado en la respuesta a la Lista de Cuestiones del Comité de la CDPD, para que la baja de personas internadas en hospitales neuropsiquiátricos se traduzca en un verdadero proceso de desinstitucionalización, se deben crear políticas de ampliación de dispositivos suficientes y accesibles que brinden una verdadera alternativa de inclusión a quienes durante años han vivido abandonados y aislados de la comunidad y verificar mecanismos de seguimiento y monitoreo de la situación de las personas externadas, hasta tanto se compruebe su inclusión en la comunidad en forma sostenible.109

Para avanzar en la implementación de un plan progresivo de desinstitucionalización es necesario que el abordaje en salud mental tienda a restringir al máximo posible las situaciones de privación de la libertad y propicie mecanismos de control efectivos. Estos cambios deberían plasmarse, como mínimo, en un aumento de las casas de medio camino o residencias, el acceso a los servicios de salud mental en hospitales generales, en programas de inserción laboral así como en la creación de sistemas de apoyos adecuados para el acceso a la justicia, entre otros aspectos.110 Además, la ampliación de programas que atienden diversas necesidades de la población debería expresarse también en una disminución del requerimiento de medidas más restrictivas como la internación.

La situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Existe una política regresiva que da cuenta de esta fuerte resistencia desde autoridades estatales a cumplir con el marco normativo vigente. Una medida estatal ejemplificadora de ello fue la decisión del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de cerrar el servicio de zooterapia (terapia asistida con animales) destinado a la rehabilitación, recuperación y asistencias de 300 niños, niñas y adolescentes con discapacidad.111 En similar orientación y en la misma jurisdicción, el 28 de octubre de 2011 se ordenó a los/as directores/as de los hospitales que sancionen a los/as empleados/as que respondan preguntas del Ministerio Público Tutelar112. Con ello se obstaculizó la tarea de contralor que constitucionalmente le corresponde a este organismo.113 Estas medidas resultan aún más alarmantes si se considera que violan la Constitución y la Ley de Salud Mental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 448 (con más de diez años de vigencia formal).

En la misma orientación, el 3 de enero de 2012 el Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires aprobó mediante Resolución nº 52/MSGC/12 los pliegos para la licitación del “Servicio de internación prolongada de pacientes psiquiátricos y pacientes gerontopsiquiatricos”. La licitación pública asciende a un monto de casi 13 millones de pesos para un total de 60 camas de internación psiquiátrica prolongada114 Esta decisión fue adoptada en clara violación de las leyes local N° 448 y nacional N° 26.657 en cuanto a la desinstitucionalización progresiva de las personas internadas por razones de salud mental (la LNSM prohíbe expresamente la creación de nuevos manicomios a la vez que obliga a adaptar los ya existentes hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos).115

Condiciones de indignidad en el marco de internaciones

Una de las decisiones promisorias con relación a las condiciones de encierro del Hospital Neuropsiquiátrico “José T. Borda” -uno de los más importantes del país- ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante “H. Borda”) fue la sentencia dictada el 08 de noviembre de 2011 por la Sala II de la Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario de la misma ciudad, mediante la cual se ordenó la modificación de condiciones edilicias de carácter urgente y en razón de hechos violentos sucedidos en dichas instalaciones.116 Sin perjuicio de esta decisión, aún muy lejana a una respuesta estatal que respete la CDPD, el cumplimiento de la LNSM impone a las autoridades planificar una inversión económica, no solamente para mejorar las instituciones psiquiátricas en sus condiciones edilicias sino también para sustituirlas por servicios de atención comunitaria que se traduzcan en verdaderos dispositivos de inclusión.

No obstante el tiempo transcurrido desde los reiterados reclamos por las condiciones edilicias y, pese a la sentencia judicial mencionada, las condiciones de encierro siguen presentando graves irregularidades. Así por ejemplo, el mencionado hospital mantiene algunos sectores sin suministro de gas, aún en épocas invernales.117

Además, en los últimos días se han producido varios hechos de violencia por la construcción de una nueva sede para la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y cinco ministerios en tres hectáreas dentro del H. Borda. Dentro de ese espacio está el edificio donde funciona uno de los talleres protegidos intrahospitalarios (donde se trabaja en la capacitación en oficios de carpintería y herrería y fabrican camas, sillas, armarios y otros muebles para el equipamiento hospitalario).118 Con independencia del desarrollo que se realizará en el apartado del Art. 27 sobre la compatibilidad de la estructura de los talleres protegidos con la CDPD, resulta particularmente preocupante que decisiones de transferencia de recursos no respondan a un plan integral de desintitucionalización.119

Aún cuando existen escasas excepciones judiciales en las cuales se adoptan decisiones para el mejoramiento de las condiciones de encierro, resulta casi imposible que las agencias estatales encargadas de implementarlo cumplan las decisiones jurisdiccionales. Las sentencias como la ley, se convierten en letra muerta cuando no existe voluntad política de revertir la grave situación de los asilos psiquiátricos.

Esta situación se complejiza aún más cuando se trata de deconstruir la lógica del manicomio dentro de instituciones privadas. En ellas es mayor la imposibilidad fáctica de un funcionamiento eficaz de los mecanismos de control legalmente previstos. Además, el circuito de articulación intersectorial para avanzar hacia el nuevo paradigma es aún más complejo con la presencia de actores privados cuyos intereses corporativos intervienen en el diseño del sistema de salud.



Contexto general sobre la privación de la libertad de Personas con Discapacidad Psicosocial en unidades carcelarias neuropsquiátricas

Al marco jurídico general de protección de las PCDPS deben agregarse aquellas regulaciones relativas a las que se encuentran involucradas en un proceso penal. El Código Penal de la Nación (CPN) prevé la imposición de una medida de seguridad privativa de la libertad en aquellos casos en los cuales la persona es declarada inimputable pero, a consideración judicial, reviste criterios de “peligrosidad”.120 Cabe señalar que el pasado 7 de mayo, mediante Decreto 678/2012 de la Presidencia de la Nación, se creó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del CPN, oportunidad inmejorable para debatir la adecuación normativa de esta legislación interna a los estándares de la CDPD, teniendo la mirada transversal del Art. 12 CDPD.

Conforme la mencionada norma, la medida impuesta solo puede cesar cuando desaparece el “peligro” que le diera origen. La amplitud de la ley penal permite que, en la mayoría de los casos, estas medidas –generalmente privativas de la libertad- se basen en un pronóstico de peligrosidad futura y se tornen absolutamente indeterminadas en el tiempo, violando el principio de legalidad penal contenido en normas de rango constitucional.121 Conforme lo han establecido los órganos de aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Argentino, el principio de legalidad consiste no solamente en la descripción legal del hecho, sino también en la determinación de la pena y sus consecuencias, es decir, que en la norma penal debe especificar en forma clara y precisa la determinación material y temporal de la coerción estatal.122 Si bien existen discusiones con relación a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, lo cierto es que son una expresión del poder punitivo estatal contra personas que cometieron actos dañosos y frente a los cuales se impone la privación de la libertad. Por consiguiente, es imprescindible el establecimiento de límites ajustados al principio de legalidad.

Esta vaguedad y amplitud en la norma penal deriva, en muchos casos, en que el máximo de la pena prevista para la conducta delictiva que diera origen a la intervención estatal resulta ampliamente superado por los años que la persona pasa privada de la libertad por la medida de seguridad impuesta.123 En consecuencia, las personas quedan detenidas en forma indeterminada hasta que se considere que no manifiestan conductas peligrosas, circunstancia de controvertida comprobación puesto que, la idea de “peligrosidad” implica hacer un pronóstico sobre las conductas futuras del sujeto. A ello debe agregarse que, las condiciones de encierro propias de las cárceles psiquiátricas destinadas a alojar a esta parte de la población penitenciaria y la ausencia de atención interdisciplinaria adecuada a las necesidades de la personas, ponen en creciente riesgo el estado de salud mental del sujeto.

En otro orden de ideas, la legislación penal argentina reconoce a través del instituto de “prisión domiciliaria” la probable colisión entre el encierro y el proceso de rehabilitación exitoso de una persona con algún tipo de discapacidad, por lo que prevé la posibilidad de cumplimiento de la pena en su domicilio para poder recibir una atención acorde a sus necesidades de tratamiento.124 Es de destacar que esta posibilidad de cumplimiento alternativo de pena para las PCD que introduce la Ley Nº 26.472125 de 2009 es un avance pero no contamos con información sobre su efectividad en los hechos.

Cuando se trata de una discapacidad psicosocial la colisión entre la rehabilitación y el encierro deja de ser una probabilidad para convertirse en un dato de la realidad. La segregación efectiva de las personas en las instituciones psiquiátricas contribuye a incrementar su exclusión social, además de violar los estándares internacionales de derechos humanos. Al ser separadas de la sociedad, las personas pierden los lazos que las unen a su familia, amigos y comunidades de referencia; quedan sometidas al régimen custodial de las instituciones psiquiátricas y pierden las habilidades de vida esenciales que necesitan para vivir en la sociedad, todo lo cual impide su inclusión en la comunidad.126

Por consiguiente, si existen razones de salud que justifiquen la necesidad de una internación psiquiátrica y, además, la persona se encuentra en cumplimiento de una condena o con prisión preventiva, se deben adoptar las medidas para que la privación de la libertad por causas penales sea llevada a cabo en resguardo de la atención necesaria en materia de salud mental. Si por el contrario, no existen causas de salud para la internación debe primar la decisión que favorezca a la rehabilitación de la PCDPS, así fuera el otorgamiento del arresto domiciliario y siempre que el Estado garantice que la persona tenga acceso a los servicios de atención que requiere.

Sin perjuicio de los factores de riesgo que representan las disposiciones legales mencionadas con relación a las causas estructurales que determinan las condiciones de hacinamiento y malos tratos en las cárceles neuropsiquiátricas, en los hechos la mayoría de las PCDPS que se encuentran detenidas en este tipo de unidades penitenciarias fueron sobreseídas luego de una declaración de inimputabilidad. Sin embargo, bajo fundamento de peligrosidad, se les impone una medida de seguridad privativa de la libertad, la cual es instrumentada en la mayoría de los casos, por la lógica coercitiva de los servicios penitenciarios. Son inocentes privados de la libertad que gozan de menores garantías procesales que aquellas personas condenadas y cuyas necesidades en salud mental son, en general, incompatibles con las condiciones de encierro en las cuales se encuentran.



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