Individualización de Audiencia de lectura de sentencia



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DECIMO: Que, los hechos precedentemente descritos son constitutivos del delito de abandono de menor de diez años con resultado muerte, previsto y sancionado en el artículo 351 en relación a los artículos, 350 y 349 todos del Código Penal.

En efecto, se ha establecido en los fundamentos precedentes, que el menor Domingo Blas de tres años de edad, fue abandonado en un lugar solitario (sector de la pampa Caicone), produciéndose la muerte de éste a consecuencia del abandono.

El tipo penal se encuentra acreditado tanto en su faz objetiva como subjetiva.

Desde el análisis del tipo objetivo, la conducta de abandono fue acreditada, puesto que el menor fue dejado en un estado de desamparo real, el que se entiende, como se señaló “sea llevándolo a algún lugar determinado o no recogiéndolo en el lugar donde se le dejó, como se asume en (Politoff , Matus y Ramírez) . En esta caso, lo único acreditado es que la acusada llevó al menor a la estancia de Caicone, lugar desde donde ella se devuelve a la comunidad de Alcérreca sin su hijo, denunciando una presunto extravío. De esta manera, conforme a las reglas de la lógica, la acusada dejó al menor en el sector de la pampa de la estancia de Caicone a su hijo sin regresar con él.

El lugar, que es un elemento del tipo importante en este caso, dice relación con el abandono “en lugar solitario”, esto es, en la imposibilidad de ser ayudado o ser socorrido ante los peligros, especialmente la caída de la noche con temperaturas bajo cero, con temperaturas que no puede ser soportada por un niño más allá de cinco horas, agravado por la geografía del lugar, que si bien, gran parte es planicie, también existen diversos accidentes geográficos (como lo expresaron peritos y testigos).

Finalmente, a consecuencia del abandono, se ha producido la muerte del menor, hecho que se encuentra causalmente vinculado a la acción de abandono, dado que la acusada, generó un riesgo más allá de lo permitido lo que le puede ser imputado objetivamente. Sea cual fuere la motivación del abandono, lo cierto es que, dejar al menor en una situación de desamparo, en una noche con bajas temperaturas sin posibilidad de ser socorrido, colocó al menor en una situación de riesgo real, lo que le llevó a encontrar la muerte.

En cuanto al tipo penal subjetivo, se coincide con la defensa en el sentido que el dolo debe abarcar tanto el abandono como el resultado y en este sentido, el hecho de dejar a su hijo en el sector de la pampa Caicone, sin regresar a lugar seguro con él, es constitutivo de su dolo de abandonar y al menos el dolo eventual en relación al resultado producido, esto es, la muerte. No es posible, conforme al sentido común, cualquiera sea el ámbito cultural en que nos movamos, que dejar a un niño de tres años en un sector en que no es posible ser recogido o socorrido implica representarse al menos el resultado muerte aunque no sea querido. Dicho resultado, debió ser representado, tanto que la acusada, previendo que ella corría peligro por caer la noche y el frio decidió volver al caserío de Caicone, según su relato, es decir, tenía consciencia de que su hijo estaba en situación de riesgo vital.

UNDECIMO: Que cuanto a la participación de la acusada Gabriela Blas Blas, ésta ha resultado establecida en este juicio con los testimonios precisos y categóricos de los funcionarios de carabineros, Alvarado, Troncoso y Navia, como asimismo de lo expresado por los funcionarios de la Policía de Investigaciones Sres. Carrasco y Parraguéz, quienes relataron en forma pormenorizada, la circunstancia que fue la acusada la que se acerca al retén de Alcérreca denunciando en un primer momento el supuesto extravío de su hijo, para posteriormente derivar en versiones contradictorias que motivaron una búsqueda del niño en lugares absolutamente distantes de donde fue hallado, todas versiones, que ella misma calificó como mentiras. El testigo sr. Silvestre permitió acreditarla razón por la que la acusada se encontraba en el sector del caserío de Caicone, como asimismo, que ésta estaba en dicho lugar sola con su hijo, con el cual no regresó conforme a lo expresado por los dichos de los funcionarios de los retenes de Alcérreca y Putre, perdiéndose todo contacto con el niño, elementos probatorios y elementos de convicción reseñados precedentemente, apreciados libremente, de manera unívoca, en la medida que aparecen precisos, indubitados y coherentes entre sí, permiten establecer mas allá de toda duda razonable, como hecho de la causa, que Gabriela Blas Blas, intervino de una manera inmediata y directa en la comisión del ilícito penal de abandono de menor de diez años en lugar solitario, es decir, en calidad de autora del mismo, en los términos del artículo 15 Nº 1 del Código Penal.

DUODÉCIMO: Que cuanto a la tesis defensiva, conforme se ha venido razonando, se rechazará la petición de la defensa de la acusada Gabriela Blas Blas, en el orden de dictar una sentencia absolutoria.

Los argumentos expresados en estrados se resumen básicamente en los siguientes elementos: a) la acusada realizó actos propios de la labor de pastoreo conforme a la costumbre milenaria de la cultura aymara, dentro de lo cual, el dejar a un hijo en un lugar a fin de ir en busca de animales retrasados o perdidos, es una conducta permitida acorde a las costumbres, de tal manera, que como conclusión, no existió abandono, confundiéndose abandono con alejamiento; b) que tampoco se trata de un lugar solitario, por cuanto la acusada estaba en un lugar que tiene una condición no buscada por ella; c) que no habiéndose acreditado la causa de la muerte no es posible realizar una imputación objetiva del mismo, ya que no existe relación de causalidad; d) que tampoco es posible una imputación subjetiva, dado que la acusada jamás se representó que al dejar a su hijo éste corría algún peligro, su dolo debió abarcar el abandono, el peligro y la muerte; e) que toda la conducta posterior ninguna relevancia tiene, f) que existe la obligación de considerar las normas del Convenio 169 de la O.I.T, relativa a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, como las relativas a la ley Indígena ( ley Nº 19.253) a fin de analizar el carácter antijurídico de una conducta, aludiendo al derecho a ejercer las labores de pastoreo conforme a la costumbre ancestral del pueblo aymara.



Tal como se ha venido razonando en esta sentencia, la estructura argumental de la defensa, tiene un tronco común de la cual deriva los diversos razonamientos y sus conclusiones. Dicho argumento central o tronco común, reside en entender por acreditada la versión entregada por Gabriela Blas Blas que la sitúa en una labor de pastoreo con su hijo y que en ese contexto se perdió en el sector de la pampa Caicone. Sin embargo, el error se encuentra en dar por acreditada esta premisa fáctica. Entiende la defensa que ésta versión de la acusada es creíble dado que fue dada en una primera oportunidad al funcionario de carabineros del retén de Alcérreca, señor Troncoso, misma dada a Taucanea y su hermano Cecilio cuando la visitó en la cárcel, misma que entregó en estrados. Sin embargo, del propio análisis de la declaración de la acusada con los restantes medios de prueba impiden dar verosimilitud a sus dichos como ya se ha afirmado en los fundamentos precedentes. La defensa ha pretendido a a través de los dichos de los peritos Supanta, Flores y la psicóloga Frances Leaño que la acusada es una persona sugestionable, que atendida su condición de mujer aymara su relación de subordinación a los hombres se encuentra marcada, lo que le llevó a dar otras versiones, cuestión que no hubiera ocurrido de haber estado a una situación más acorde a su condición (dichos de la perito Flores). Estas afirmaciones, se basan específicamente en entender también como verdadera una versión no acreditada, en nada razonan los peritos sobre los alcances de las otras versiones, como son por ejemplo; que dio el nombre de terceras personas que habrían participado; que el padre se lo había llevado a Arica; que le había dado muerte a golpes en la cabeza y posteriormente lo entregó a Rosendo Marcani para que se deshiciera del cuerpo; que llevó a la Policía de Investigaciones al lugar donde habría dado muerte a su hijo indicándole piedras con manchas supuestamente de sangre del menor, hecho falso como se demostró con la pericia pertinente; que posteriormente ante su propio abogado defensor entrega una versión de reconocer que abandonó al menor en la línea férrea. Estas versiones no son analizadas por los peritos afirmando simplemente que estas son productos del miedo de la acusada a sus interrogadores hombres. Pero, parece más lógica y a las máximas de la experiencia, asumir, que la acusada tuvo la suficiente frialdad y audacia de crear diversas historias a fin de evitar ser descubierta en su conducta ilícita y no que fue inducida por cada uno de sus interrogadores, basta para desechar tal circunstancia, que ella misma declaró ante su propio abogado defensor, el Sr. Calvo y la perito Sra. Inés Flores, donde dio la versión que había efectivamente abandonado al menor en la línea férrea del lugar. A ello se suma, lo apreciado por el funcionario de la Policía de Investigaciones Sr. Carrasco, quien expresó que la acusada se refirió en la versión de haber dado muerte a su hijo, que en un momento éste aún movía las manos para proceder a estrangularlo, aspectos, que a su criterio son de una persona que ha vivido esos sucesos y no de una mera invención. Tampoco la defensa o los peritos sres. Supanta y Flores se refieren a que la acusada declaró también ante una mujer como es la Dra. González, a quien también le refirió la versión de haber abandonado al menor en la Estancia de Caicone cerca del poblado Humapalca pensando que alguien lo encontraría y se haría cargo de él, dado que tenía problemas con la familia y le decían que se deshiciera del menor y que en días anteriores había pensado abandonarlo.

Tanto los peritos Alejandro Supanta Cayo, Inés Flores Huanca y Frances Leano Peña, han tratado de dar una explicación a la conducta de la acusada en relación a esta multiplicidad de versiones. Los dos primeros, atendiendo a determinados patrones culturales, como es el miedo y la falta de confianza hacia sus interrogadores, dado que no estaba en un contexto de armonía, la última, afirmando la posibilidad de ser una persona sugestionable. Estos antecedentes que viene a tratar de justificar o eximir de un juicio de reproche a la acusada, no tienen, en este caso concreto, el grado de convencimiento para aceptarlas. En efecto, los peritos Supanta y Flores, aceptaron como cierta la versión más acomodaticia a un tema de costumbres, desechando otras, sin dar razones para ello. Nada explican porqué no era posible entender que dejó al menor solo en la vía férrea, tal como se lo señaló a la Policía de Investigaciones en presencia de su propio abogado defensor y de la propia perito Sra. Flores Huanca, misma versión que reitera a la psiquiatra Dra. González y al psicólogo Espinoza. Nada explican sobre la versión de la acusada de haber matado a su hijo y de haber llevado a los funcionarios policiales a la Estancia Caicone y mostrar el lugar exacto donde lo había matado, indicando incluso las piedras con sangre, reconociendo en estrados que todo era mentira y así sucesivamente con otras versiones. Simplemente los peritos han entendido que dentro del contexto cultural y costumbres la versión más plausible es que haya dejado al niño con los animales, sin discernir sobre la validez de otras hipótesis, asumiendo que ellas son producto de una especie de respeto a la autoridad que haría asumir las versiones que le fueron sugeridas por la policía o carabineros. Sin embargo, la acusada demostró con su conducta que tenía confianza a la autoridad, tal es así, que fue a carabineros a denunciar el hecho del presunto extravío y solicitó ayuda como lo explicó en estrados por el funcionario Sr. Troncoso, y el propio testigo Sr. Taucanea que fue la primera persona que la recibe y que también salió en búsqueda del menor (testigo que además relató que iba al retén, a ver televisión). Por ello, asumir, que en este caso no operaron los mecanismos propios de la cultura (que también reprochan el abandono que pueden hacer los padres de sus hijos), no resulta plausible: primero, porque se trata de una zona que como explicó el perito Supanta, no está estructurada en términos de autoridades con poder de resolver un conflicto, con competencias específicas (como es el castigo a la familia por el delito al no darle la formación debida). En consecuencia no es posible aceptar la explicación que no se pudo aplicar los mecanismos de la costumbre aymara para salir en busca de un menor extraviado, cuando la acusada recurre directamente a carabineros solicitando ayuda (el testigo Taucanea lo afirmó de esa manera). En este contexto, el propio perito pudo reconocer que si se está frente a un cambio de versiones en una comunidad estructurada que tenga competencia para resolver el conflicto debe verse caso a caso, esto es, si fue coaccionada o no. Por ello, no tiene sustento en este caso, lo afirmado por el perito que un conflicto como este sería absuelto en una comunidad, puesto que sólo adquiere sentido (como tantas veces ya se ha reiterado) en aceptar como verídico una de las versiones de la acusada.

La psicóloga Frances Leaño por su parte introduce el tema de la sugestionabilidad, ésta la deduce de la aplicación de ciertos instrumentos teniendo presente la etnia de la periciada. Conforme a ello, la acusada presenta una inteligencia en el rango de lo normal, con una personalidad que controla su conducta. La sugestionabilidad que escaparía los parámetros normales, es la que explicaría las distintas versiones. Pero, la perito acepta como hipótesis verdadera también una de las versiones, sin explicar, porqué no es posible aceptar otras como plausibles o verdaderas, simplemente conecta dichas versiones alternativas a producto de sugestiones, es decir, sugeridas o inventadas desde su propia perspectiva, circunstancias que es simplemente una afirmación, pero que no tiene su correlato probatorio, lo que tiene una justificación en el caso de los peritos, dado que no cuenta con todos los antecedentes que son vertidos en definitiva en un juicio. Finalmente la propia perito afirmó en su informe que si bien la acusada presentaría estrategias resolutivas rudimentarias, explican, pero no la eximen de responsabilidad respecto de su función protectora que requiere tener con su hijo desaparecido al momento de desarrollar su actividad laboral. Además, ante ella, no le da explicación alguna sobre el cambio de versiones, cuestión que le fue preguntada directamente por ésta.

En consecuencia, la afirmación de la defensa, de dar acreditada la versión del extravío, no descansa en elementos probatorios que lleven a dicha convicción, siendo tal versión, a juicio de estos sentenciadores inverosímil, sin que se haya probado elementos de coacción por parte de los funcionarios que intervinieron durante la investigación o que estos hayan sugerido determinados relatos. Por tanto, siendo la premisa fáctica distinta a la afirmada por la defensa, todos sus razonamientos que se deducen a partir de ello carecen de fundamento, por lo mismo, la determinación de la premisa normativa, también no es plausible, como tampoco sus conclusiones o las afirmaciones a nivel de teoría del delito.

La defensa entiende que existe una imposibilidad de acreditar algo distinto a lo expresado por la acusada, pero, esto es lo que constituye una afirmación sin contenido probatorio. Estos sentenciadores han entendido que con la prueba rendida en juicio, ha resultado acreditado que efectivamente la acusada abandonó a su hijo en el sector de pampa Caicone. Los hechos objetivos son: a) se encontraba sola con su hijo en la Estancia Caicone, b) regresó sin el menor y c) dio versiones distintas sobre los motivos de no tener su hijo en esos momentos.

Ya la existencia de los elementos de abandono y lugar solitario han sido dados por acreditados, basta reiterar que si bien hubo alejamiento de la acusada desde donde deja al menor, esta es precisamente la conducta que llena de contenido fáctico el abandono, dado que, lo deja en la pampa y se regresa sin su hijo. Si bien es cierto que la característica del lugar no es una condición buscada por la acusada, sino preexistente, esta condición es utilizada para impedir el socorro oportuno de terceros, lo que es probado con el resultado que en definitiva se produjo, la muerte del menor.

También la conducta posterior de la acusada, es absolutamente relevante para determinar la credibilidad del relato presentado en una primera oportunidad ante carabineros. Se trata de precisamente una primera hipótesis que se tiene sobre un hecho que requiere verificación, su conducta posterior viene a determinar que dicha versión no puede ser tomada como verosímil.



DECIMO TERCERO: Que en cuanto a la consideración de los elementos interculturales que podrían estar en juego en este caso, que deben ser considerados conforme lo dispone la ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, como las normas relativas al Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aspectos que fueron expuestos por la defensa a través de sus diferentes argumentaciones, conforme se ha venido razonando en los fundamentos precedentes, pudieron eventualmente tener relevancia jurídica, de haberse aceptado como cierta la versión de la acusada de que ejerciendo labores de pastoreo, dejó a su hijo en un lugar que estimó seguro conforme a sus patrones culturales para ir a buscar animales retrasados y que al regresar su hijo ya no estaba.

Pero, como se ha señalado, tal versión no resulta plausible al tenor de la prueba rendida por el Ministerio Público e incluso de la prueba de la propia defensa, ya que una de las versiones de abandono en la línea férrea es dada ante ella misma y el propio abogado defensor.

Es por ello, que el tribunal entiende que un contexto de pastoreo realizado conforme a las pautas trasmitidas de generación en generación en la cultura aymara, es posible aplicar criterios propios de una etnia para resolver un conflicto, pero teniendo presente los límites normativos respectivos dados por el propio Convenio 169.

En consecuencia en su artículo 8, reconoce el derecho de conservar las costumbres e instituciones propias, instituye un filtro normativo, que es “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos…”. La misma idea es reproducida en el artículo 9 al disponer que han de respetarse los métodos a los que los puebles interesaos recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos·”.

A su vez, el artículo 54 de la Ley Indígena señala que “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a la misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad….”.

Conforme a las disposiciones en comento, éstas recibirán aplicación siempre que se den las condiciones señaladas, por lo que la aplicación de la costumbre que pueda tener efectos a nivel de exenciones de responsabilidad penal o atenuación de ellas debe ser compatibles con la norma fundamental, con el sistema jurídico nacional y las normas relativas a los derechos humanos. En este sentido, evidentemente también los derechos del niño.

El juicio llevado a cabo en contra de la acusada, no tiene comprometida la costumbre aymara, en la medida que no es propia de ella (la costumbre) dejar abandonados a menores. Tampoco es posible entender por ende, la concurrencias de elementos propios de la costumbre que fundamente alguna causal de exención o atenuación de responsabilidad penal, como lo fue en la causa seguida en contra Juana Catrilaf en el Segundo Juzgado de Letras de Valdivia, en que se estimó la concurrencia de la eximente de responsabilidad del artículo 10 Nº 9 del Código Penal, aplicando precisamente los patrones culturales del pueblo mapuche, aún en ausencia de la ley Indígena o casos como el seguido contra Juan Cutipa Morales ante el Juzgado del Crimen de Punta Arenas, en que se recoge la tesis de la ausencia de dolo como elemento de la culpabilidad atendido su posición de curandero andino, dado que las hojas de coca que poseía tenía una finalidad de ser utilizadas en los rituales o para efectos medicinales, misma sentido en el caso Rol 66-2007 del T.O.P de Calama, en que se llega a la conclusión que se está frente a una causal de justificación “del ejercicio legítimo de un derecho”, todas sentencias que ponen de manifiesto que el Estado chileno reconocen las tradiciones de las comunidades indígenas, acorde a la propia normativa interna recogida en los artículos 1 y 54 de la ley Indígena, como las normas internacionales relativas a ello.

DECIMO CUARTO: Que una vez dictada la sentencia de deliberación se llamó a los intervinientes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 343 del Código Procesal Penal a debatir sobre circunstancias modificatorias de responsabilidad penal ajenas al hecho punible y de cualquiera otro elemento que diga relación con la determinación y cumplimiento de la pena.

El Ministerio Público señaló que ha de considerarse la mayor o menor extensión del mal causado y aplicarse el máximo de la pena, dado el resultado producido.

La defensa de la acusada Gabriela Blas Blas en la misma oportunidad procesal solicitó que se considerara a favor de su representada las circunstancias atenuantes del artículo 11 N° 6 y N° 8 del Código Penal. Estima que es un hecho objetivo que el 24 de julio de 2007 la acusada dio aviso de la pérdida o extravió de su hijo y es la que da inicio a la investigación policial, además, se trataba de un lugar donde existen pasos habilitados o inhabilitados donde podría huir. Pero además señaló que le favorecería la minorante de responsabilidad de la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos dispuesta en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, pero con un contenido fáctico distinto, dado que al margen de la valoración de las versiones, estuvo disponible, incluso de invitada en los cuarteles de carabineros, prestando colaboración, sometiéndose a pruebas de carácter científicos, intervino en los informe psicológicos y psiquiátricos en forma voluntaria, dio su versión la dio en el proceso, y ha podido dar el contexto de los hechos. Acotó en este sentido que el profesor Enrique Cury dice que la atenuante de colaboración sustancial, es compatible con la del N° 8, no requiriendo un resultado concreto por razones de política criminal. Finalmente, considera que también le favorece la del artículo 11 N° 1 en relación al 10 N° 8 o N° 10 del Código Penal, acorde con la convención. Que con estas circunstancias, se justifica rebajar la pena a lo menos dos grados, en presidio menor en su grado máximo. Se solicita por especial aplicación las normas de tratados internacionales especialmente el convenio 169 de la O.I.T, que se priorice una sanción distinta a la privación de la libertad respetando las costumbres. Finalmente señaló que su representada ha estado privada de libertad por tres años, lo que parece suficiente, la única sanción con fines de prevención especial es una pena alternativa, esto es con libertad vigilada. No se puede considerar la muerte ahora nuevamente pata aumentar la pena dentro del grado lo que lo impide el principio non bis in idem.

El Ministerio Público haciéndose de cargos de las peticiones de señaló que no cuestionará el 11 N° 6 del Código Penal. Respecto de las circunstancias atenuantes Nros 8 y 9, no es posible considerarla atendida las contradicciones, la acusada no ha confesado el delito elemento copulativo a la denuncia y tampoco existe colaboración sustancial, al revés entorpeció la investigación. En cuanto a la relativa al artículo11 N°1 del Código Penal, la defensa, no ha desarrollado la eximente que se supone es el sustento de la atenuante en el caso concreto, el N° 10 del Código Punitivo, tampoco se explica el elemento faltante, el deber era el cuidar a su hijo y no se cumplió.




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