I. La sentencia de fs. 900/906 hizo lugar a la demanda entablada por R. D. L. por sí y en representación de sus hijos menores, Y. B. y T. G. M. D., y condenó concurrentemente a Fantástico Producciones S. A



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Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf.CNCivil, Sala C, 16-6- 83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Ahora bien, en casos como el presente en los que el occiso tenía hijos menores, corresponde considerar el perjuicio económico sufrido por ellos a raíz de la muerte del padre en función de la edad con la que cada uno de ellos contaba al momento del hecho y la que resta hasta alcanzar la mayoría de edad (arts. 265, 267 y concs., Cód. Civil), discriminando las diferentes partidas correspondientes a cada menor según sus necesidades en función de la edad, ya que no existe otro parámetro probado que permita ponderar desde otra perspectiva la diversidad de necesidades de los hijos de las que debiera hacerse cargo el padre (Conf. C.Apel. Civ. Com.San M., sala II, 10/12/1999, LLBA 1999, 976 – ED 186, 44).

En relación a la conviviente, ya me he expedido, acerca de la procedencia de la legitimación para reclamar por esta partida indemnizatoria.

De todos modos, y como ya expliqué, ella debe acreditar la convivencia y la colaboración económica que con regularidad le prestaba la víctima.

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima -capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida-, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

El niño T. G. M. D. nacido el 24 de octubre de 2002 tenía poco más de 3 años al momento del fallecimiento de su padre mientras que la niña Y. B. M., nacida el 16 de mayo de 2001 poco menos de 5 años, por lo que debe presumirse la pérdida de chance.

Sentado ello, y ponderando que la condiciones personales de la víctima que destacó el Sr. juez de la instancia de grado la pérdida de chance reclamada por R. D. L. por la muerte de su conviviente, a las que me remito brevitatis causae, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que estas partidas son reducidas por lo que propondré se las eleve a la suma de $300.000 para cada uno de los niños. f.- Daño psicológico y gastos de psicoterapia de Y. B. y T. G. M.D.

Por estos rubros la sentencia les otorgó la suma de $ 21.120 para cada niño.

Nuevamente los accionados se agravian sin fundamento alguno, mientras que la Sra. Defensora solicita el aumento de las partidas por las razones que expone.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

Ahora bien, sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). No puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso, sin ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, pues el juzgador, en esta materia, goza de un amplio margen de valoración (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D.c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

La perito psicóloga Licenciada S. G. presentó su dictamen que luce a fs. 665/686. Señaló que en oportunidad de entrevistar a los niños al aludir a la muerte de su padre se quiebran en llano no pudiendo emitir palabra ni asociación al respecto. El monto de angustia es muy significativo en ambos. Presentan un cuadro de Duelo Patológico moderado, de una pérdida que no ha sido tramitada y que refieren a una incapacidad parcial y permanente del orden del 20% para Y. y un 25% para T.

El pronóstico es bueno pues los niños poseen un entorno familiar de contención y apoyo. Sin embargo éxito dependerá de que cada uno de ellos extienda por un plazo no menor a dos años un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia de 2 sesiones semanales.

En consecuencia, habré de estar a las conclusiones de la experta y tomando en consideración las particularidades del hecho que me ocupa, las características personales del entorno familiar que ya fueron reseñadas al tratar el rubro “valor vida”, y lo que se desprende de la prueba pericial analizada, estimo que el importe otorgado por esta partida es insuficiente, por lo que propondré se lo eleve al de $ 55.000 para cada uno de los niños.

No se me escapa que la actora solicitó en su demanda un importe menor. Sin embargo, sujetó su pedido a “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse”, lo que habilita al tribunal -ponderando las circunstancias de la causa, y el tiempo transcurrido desde aquel momento- a conceder una suma diferente.

g.- Daño moral de Y. B. y T. G. M. D.

Este rubro prosperó por la suma de $ 70.000 para cada uno de ellos. Sobre el particular se agraviaron los accionados, mientras que la Sra. Defensora solicitó el aumento de las partidas.

Sobre la base de lo dicho en el ap. b.del presente pronunciamiento, al que me remito en honor a la brevedad, no tengo dudas del estado de angustia que están pasado los menores, por lo que en uso de las facultades que me otorga el art. 165 del C.P.C.C., habré de proponer al acuerdo que ese importe sea elevado al de $ 120.000 para cada uno de los niños.

VII.- Finalmente, con relación al séptimo agravio que expuso la codemandada Fantástico Producciones S.A. y que gira en torno de la arbitrariedad manifiesta – contradicciones, en rigor de verdad no se alcanza a entender a qué se refiere cuando en el último párrafo sostiene que ” La omisión de las consideraciones que se ventilan en este libelo tales como la extensión de responsabilidad a quienes se encontraba a cargo de la misma, entiende esta parte que constituyen presupuesto de la arbitrariedad sustentada como mecanismo para la interposición del correspondiente recurso ante nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación”, desde que no advierto que en la sentencia de grado se haya incurrido contradicción o arbitrariedad manifiesta alguna, o se omitiera el tratamiento de alguna de las cuestiones introducidas por los litigantes, todo lo contrario en el fundado pronunciamiento de grado el Sr. magistrado ha efectuado un meduloso estudio de la causa y un detallado análisis de la prueba producida en estos autos y en la causa penal que le permitieron arribar a la mentada decisión, de ahí que esta queja no será atendida.

VIII.- Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.Si en esta oportunidad nace el deber de reparar los perjuicios, como contrapartida surge el derecho del damnificado a ser indemnizado; y ello es así independientemente de que el actor hubiere efectuado o no erogaciones previas al dictado de la sentencia.

En la sentencia se dispuso que los intereses por los rubros 1.- pérdida de chance por muerte del concubinario, 4.- pérdida de chance por muerte del padre y daño moral se liquidarán a la tasa del 8% anual desde la fecha del hecho hasta dicha presentación y en adelante a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. plenario “Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009).

Ello provocó las quejas de la Sra. Defensora quien solicitó que los intereses se calculen conforme surge del mencionado plenario desde el hecho y hasta el momento del efectivo pago.

Sentado ello, diré que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio de M.ez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).

En este punto debo aclarar que la aplicación de los plenarios se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art.15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.

Sin embargo, si bien el artículo antes mencionado establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía -claro está- la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban. (Colombo- Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).

Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio. Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley.

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación d el fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, en virtud de lo expuesto en el párrafo precedente, y efectuado un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto, por lo que considero que de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago, correspondería aplicar una tasa mayor.

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 -mantenida actualmente por el art.4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Ahora bien, dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.

Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa que, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado.Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las normas del CCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).

Como ya dijera, esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva.Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.

Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.

No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que “el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%” a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.

En ese orden de ideas, estimo razonable se aplique la tasa activa conforme surge del citado plenario desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (arts. 768 inc. c) y art. 770 del C.C.yC.), lo que así habré de proponer al acuerdo.

IX.- Costas Propicio que las costas de la instancia de grado se impongan a los demandados Fantástico Producciones S.A., D. C. H., a J. P. G., Empresa de Seguridad e Investigaciones Conducta S.R.L. y la citada en garantía La Segunda Cooperativa limitada de Seguros Generales quienes resultaron vencidos (art. 68 y 279 del Código Procesal). Asimismo, mociono que las costas de esta alzada se impongan a las mismas partes atento el criterio objetivo de la derrota (art.68 del Código Procesal).

X.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas modificar la sentencia apelada en los siguientes términos: 1.- ampliando la condena respecto de Empresa de Seguridad e Investigaciones Conducta S.R.L. la que, junto a Fantástico Producciones S.A., D. C. H., a J. P. G. y la citada en garantía La Segunda Cooperativa limitada de Seguros Generales, esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y dentro de los límites del seguro contratado, deberá abonar concurrentemente a la actora, por sí y en representación de sus hijos Y. B. y T. G. M. D., el importe que resulte de la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en los considerandos que anteceden, con más los intereses y las costas de la instancia de grado en la forma que se dispone en los considerandos VIII y IX; 2.- declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, y rechazando la excepción de falta de legitimación activa articulada por Fantástico Producciones S.A. y D. C. H.; 3.- disponiendo la procedencia del daño moral a favor de R. D. L. por la suma de $ 100.000; 4.- elevando a $300.000, $55.000 y $120.000 las indemnizaciones otorgadas a favor de Y. B. y T. G. M. D., por los conceptos de pérdida de chance (valor vida), daño psicológico y gastos de psicoterapia y daño moral, respectivamente. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios. Imponer las costas de alzada en la forma indicada en el considerando IX.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

Buenos Aires, 11 de junio de 2018.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- modificar la sentencia apelada en los siguientes términos: 1.- ampliando la condena respecto de Empresa de Seguridad e Investigaciones Conducta S.R.L. la que, junto a Fantástico Producciones S.A., D. C. H., a J. P. G. y la citada en garantía La Segunda Cooperativa limitada de Seguros Generales, esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y dentro de los límites del seguro contratado, deberá abonar concurrentemente a la actora, por sí y en representación de sus hijos Y. B. y T. G. M. D., el importe que resulte de la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en los considerandos que anteceden, con más los intereses y las costas de la instancia de grado en la forma que se dispone en los considerandos VIII y IX, respectivamente; 2.- declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, y rechazando la excepción de falta de legitimación activa articulada por Fantástico Producciones S.A. y D. C. H.; 3.- disponiendo la procedencia del daño moral a favor de R. D. L. por la suma de $ 100.000; 4.- elevando a $300.000, $55.000 y $120.000 las indemnizaciones otorgadas a favor de Y. B. y T. G. M. D., por los conceptos de pérdida de chance (valor vida), daño psicológico y gastos de psicoterapia y daño moral, respectivamente. II.-Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios.III.- Imponer las costas de alzada de la forma indicada en el considerando IX.




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