I. La sentencia de fs. 900/906 hizo lugar a la demanda entablada por R. D. L. por sí y en representación de sus hijos menores, Y. B. y T. G. M. D., y condenó concurrentemente a Fantástico Producciones S. A



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Siendo ello así, habré de proponer la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VI.- Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre las partidas indemnizatorias cuestionadas por los recurrentes. a.- Daño moral de R. D. L.

La sentencia acogió los planteos de falta de legitimación activa opuestas por Fantástico Producciones S.A. y D. C. H. y desestimó este reclamo.

Consideró que R. D. L. no se encuentra legitimada para reclamar el daño moral por así impedirlo el art. 1078 del Código Civil derogado, aplicable al caso en los términos del art. 7 del Código Civil y Comercial actualmente vigente. Entendió el magistrado que una solución contraria importaría la aplicación retroactiva del art. 1741, párrafo primero oración segunda del último cuerpo legal citado, a un hecho ilícito generador de responsabilidad ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia.

Por ello se agravian la actora y la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces.

En el caso, he coincidido con el Sr. juez de la instancia de grado en cuanto a la calidad de conviviente de R. D.L., por lo que la cuestión radica acerca de su legitimación para reclamar por este rubro.

Sobre el particular y con buen criterio, se ha sostenido que en casos como el presente, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en el carácter de concubino, sino que se origina en su condición de damnificada por el hecho ilícito, el que genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del Código Civil, que no puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley y, por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible. Por lo que queda en claro que la relación concubinaria no constituye un impedimento para la invocación del daño, pero tampoco constituye por sí misma un título resarcitorio ni genera presunción alguna de perjuicios de esa naturaleza. Por lo tanto el que reclama deberá acreditar la existencia del concubinato y que durante su vigencia el fallecido le prestaba asistencia económica con regularidad, de suerte tal que pueda inferirse que dicha colaboración hubiera continuado de no producirse el deceso (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 4 A, pág. 300/301).

Como es sabido, este aspecto ha generado una ardua discusión en nuestro derecho, que finalmente ha quedado superada a partir del Fallo Plenario dictado por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, el 4 de abril de 1995, in re : “F. María C. y otro C/ El Puente S.A.T. y otros S/ Sumario, ED, 162-650.

Allí fue acogida la aludida opinión, consagrándose la siguiente doctrina:”Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos, como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen”.

La mayoría sostuvo que dicha interpretación no implica equiparar la concubina a la viuda, ni considerarla amparada por la presunción legal de daño que emana del art. 1084 del Código Civil, pero si se demuestra debidamente que vivía del auxilio y los recursos del muerto, ha de ser indemnizado en función de lo dispuesto por el art, 1079 del ordenamiento legal citado (Conf. Areán Beatriz, ob., cit., pág. 301 y fallos citados en notas No 155, 156, 157, 158, entre otros).

En síntesis y de acuerdo con ello, es claro entonces que en el caso, la actora deberá acreditar, no sólo su carácter de conviviente, sino además, y esto es lo trascendente para instar este reclamo, el perjuicio cierto y directo que el deceso de su compañero le ocasionó, es decir, que la falta de colaboración económica fehaciente con carácter de regularidad que recibía de éste, permitan concluir que habría continuado de no haber ocurrido el fallecimiento, toda vez que su derecho no emerge de su condición de tal, sino como simple damnificada.

Ahora me referiré puntualmente a la defensa opuesta en relación al reclamo por daño moral de la conviviente de B. M. F.

La solución de la defensa articulada me lleva a cuestionar la adecuación de la normativa aplicable a normas constitucionales, ello no obstante que las partes no hayan formulado ese tipo de planteos.

En nuestro derecho, la doctrina que impidió a los jueces pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas ante la ausencia de tal pedido por parte de los litigantes, constituyó una autolimitación a la atribución judicial de no aplicar las normas violatorias de la Constitución.

Tal doctrina no se fundó en ningún artículo de nuestra constitución, sino que derivó del razonamiento de los jueces.Además, es una injustificada excepción al postulado iura curia novit, justamente en el ámbito donde este principio más debiera aplicarse.

Asimismo, es materialmente inconstitucional (aunque está convalidada jurisprudencialmente), dado que viola el principio de supremacía (conf. artículo 31 de la Constitución Nacional), al permitir que la Ley Fundamental deje de aplicarse si las partes no la invocan y requieren la declaración de inconstitucionalidad de la ley ordinaria. En este aspecto, la autolimitación del Poder Judicial (al aceptar la tesis prohibitiva) no es razonable ni compatible con la letra y el espíritu de la propia Constitución (conf. Sagu¨és, Néstor, “Derecho Procesal Constitucional – Recurso Extraordinario”, tomo 1, p gina 146).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Mill de Pereyra Rita Aurora, Otero Raúl Ramón y Pisarello Angel Celso c/Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa” (CSJN 27/09/01; fallos 324:3219) modificando su anterior doctrina, ha establecido que dentro de los deberes-facultades que importan a la actividad jurisdiccional se encuentra implícito -derivado del principio iura novit curia- el de examinar, en cada caso concreto sometido a su conocimiento, la constitucionalidad de las leyes que rigen la materia controvertida, debiendo abstenerse de aplicarlas cuando se encuentren en pugna con el texto de la Carta Magna, con prescindencia de que exista un pedido expreso en tal sentido por parte del interesado en su declaración.

Es por ello que examinaré de oficio la constitucionalidad del art.1078 del Código Civil, de aplicación al caso que nos ocupa.

El citado artículo dispone que “la acción por indemnización del daño moral, sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzoso”.

No existen dudas acerca de que el conviviente de una víctima fatal de un accidente queda excluido de la posibilidad de solicitar que se reconozca el derecho de peticionar un resarcimiento por el daño moral que sufrió como consecuencia del deceso, pues la norma estableció una clara limitación en cuanto a quienes se encuentran legitimados para efectuar tal reclamo.

Entiendo que en el momento en que se introdujo la reforma de la norma en análisis, mediante la ley 17.711, las uniones convivenciales no eran habituales e, incluso, mayormente no tenían aceptación por parte de la sociedad, que en muchos casos las rechazaba, y hasta se las consideraba marginales.

Esa situación ha dado un giro en la actualidad, puesto que tales uniones, no sólo se encuentran extendidas sino que son socialmente reconocidas y aceptadas, lo que llevó al legislador a regularlas en el Código Civil y Comercial actualmente vigente.

Así las cosas, hoy ninguna duda queda acerca de que el conviviente de una persona constituye parte de su núcleo familiar y, entiendo que, como tal, merece que se le reconozca su derecho a efectuar el reclamo por daño moral por el fallecimiento de su compañero de vida. Lo contrario, importaría una clara afectación de las garantías constitucionales que amparan los derechos a la reparación integral, la igualdad ante la ley.

En esta línea, se ha entendido que la interpretación literal del art.1078 del Código Civil resulta inequitativa y al margen de los preceptos constitucionales de protección de la familia, reparación integral del daño y razonabilidad, así como también de los principios generales del derecho, de la equidad, de la buena fe y la solidaridad (ver SC Buenos Aires; 16 de mayo de 2007, “C., L. A. y otra c/ Hospital de Agudos General M. Belgrano y otros; s/daños y perjuicios” , causa n° 85.129; Cámara II de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata in re “Camargo, M. y otro c. Lima, R. y otra s/daños y perjuicios” del 26/12/2007 que declararon la inconstitucionalidad de oficio de la normativa del art. 1078 segunda parte del Código Civil; ver Emilio Ibarlucía, El derecho constitucional a la reparación, Depalma, 2013, pág.314).

En este punto pongo de relieve que no debe perderse de vista que se debe ser cauteloso a la hora de llevar a cabo la delicada función de analizar la constitucionalidad de una norma pues, como se ha advertido en innumerables oportunidades, existe el riesgo de que el juez legisle por esta vía. Es por ello que considero que sólo debe declararse la inconstitucionalidad de la ley cuando ello aparece como estrictamente necesario, y hasta ineludible a los fines de cumplir con la función que le es natural al magistrado, que es brindar una solución justa y coincidente con los derechos y garantías reconocidos por nuestra constitución.Entonces cuando la norma que corresponde aplicar al caso ya no responde a los nuevos paradigmas familiares y sociales que se encuentran receptados en nuestra Carta Magna, no queda otro camino que declarar su inconstitucionalidad.

Como aspecto sustancial no puede olvidarse que la Corte Suprema se ha orientado en las últimas décadas a considerar la reparación por daño moral de carácter resarcitorio y no sancionatorio, adhiriéndose a la postura amplia sobre legitimación activa por el reclamo de este daño al considerar a los potenciales herederos, y no únicamente a los que tengan vocación actual -en igual sentido la CNCivil en fallo plenario del 28/2/1994, in re “Ruiz, Nicanor c/ Russo, Pascual”). Si a ello le agregamos que existe un daño cierto causado a la concubina, quien reclama a iure propio y tiene derecho constitucional a la reparación integral, de ello se deduce que la norma se presenta como arbitraria (esta sala, en su anterior composición, 11/6/2015, “M.ez c/ Federación del Sindicato de Luz y Fuerza s/ Daños y perjuicios” del voto de la Dra. Abreut de Begher).

No puedo dejar de mencionar que nuestros tribunales se han expedido en este sentido al sostener que el art. 1078 del Cód. Civil, en cuanto deniega legitimación para reclamar el daño moral derivado de la muerte de los concubinos, es inconstitucional, pues vulnera la garantía de la reparación integral y el derecho de igualdad ante la ley, ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación que se le otorga en sus intereses patrimoniales (esta cámara, Sala F, 22/10/2013, “B., L. A. c/ L.M.A.s/ Daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/96066/2013), y vulnera también el trato igualitario que merecen las personas, sin consideración de su condición o estado civil, y porque lesiona la protección integral de la familia, que es de innegable raigambre constitucional y supranacional (CNApel, Civ, y Com, Sala II, 3/9/2013, “M., L.E. c/ Estado Nacional s/ Daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/1117/2013, entre otros).

Así es que, en razón de lo antes expuesto, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, y reconocer a R. D. L. la legitimación para efectuar el reclamo por daño moral por el fallecimiento de su conviviente B. M. F.

En razón de ello, propongo al acuerdo que se declare la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, y se rechace la excepción de falta de legitimación activa en tratamiento.

En consecuencia, seguidamente procederé al examen de la procedencia y, en su caso, de la cuantía de tales reclamos. b.- Pérdida de chance por muerte del concubinario (valor vida).

La sentencia fijó la suma de $ 100.000 por este rubro.

De ello se agravia Fantástico Producciones S.A. por cuento entiende que dicho importe es excesivo, lo mismo que D. C. H.

Esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada (esta sala, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “ávila, Gustavo J.c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334″; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, D. Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por los recurrentes, no puedo menos que concluir en que, en lo atinente al rubro en cuestión, no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal, pues no dejan constituir un mero desacuerdo con lo decidido sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por la magistrada de grado.

De ello da cuenta no solo la extensión de sendas quejas sino que, en el caso de Fantástico Producciones S.A., las mismas se limitan a cuestionamientos sobre aspectos que han sido tenidos en cuenta y tratados por el sentenciante, y que además, carecen de entidad para lograr el propósito que persiguen, ya que no aborda, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolla la colega de la anterior instancia para llegar al resultado plasmado en la sentencia.

Por ello, propiciaré que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido sobre la partida indemnizatoria en tratamiento. c.- Daño Moral Esta partida fue desestimada por el a quo y por las razones que expuse en el considerando VI a. del presente pronunciamiento decidí reconocerle a R. D. L. legitimación para solicitar el resarcimiento por esta partida indemnizatoria.

Desde esta perspectiva y de conformidad con los términos del art.1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, No 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “M.ez, Adriana Edith c.Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Por todo ello, atendiendo a las circunstancias en las que B. M. F. perdió su vida, en uso de las facultades que me concede el art. 165 del C.P.C.C., estimo que esta partida debe prosperar por la suma de $ 100.000, lo que así habré de proponer al acuerdo. d.- Gastos de psicoterapia Este rubro prosperó por la suma de $ 10.560.

De ello se agravian Fantástico Producciones S.A., que considera que de conformidad con lo que surge de la pericia psicológica no existe tal daño, y D. C. H. sin fundamento alguno.

Si bien es cierto que la actora no padece daño psicológico, no lo es menos que la perito sugirió que se someta a un tratamiento psicoterapéutico por el término de 2 años a razón de una sesión por semana, que es precisamente lo que el Sr. magistrado está indemnizando, por lo que corresponde desestimar los agravios y confirma la sentencia en este aspecto. e.- Pérdida de chance por muerte del padre reclamada por Y. B. y T. G. M. D. (valor vida).

La sentencia les otorgó la suma de $ 215.000 para cada una de ellas.

De ello se agravian Fantástico Producciones S.A. y D. C. H. sin fundamento alguno, mientras que la Sra.Defensora consideró que dicho monto no era suficiente y solicitó su aumento.

La vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan r ecibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara., Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los conceptos asistencia y cooperación económica también reclamados.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto.De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a la personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, No II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173,178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., “Reparación de daños por mala praxis médica”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág.241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. No 0008460).

La indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En virtud de lo expuesto, es claro que la pérdida de chance, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

Sentado ello, he de poner de resalto que dispone el art. 1084 del Código Civil que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art.1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).




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