Hitters, Negri, Genoud, Soria, de Lázzari


A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo



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A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Por los fundamentos que seguidamente desarrollo, comparto la conclusión central del ponente referida a que la decisión de la Cámara debe ser revocada (art. 279, C.P.C.C.).

1. El a quo, por mayoría, hizo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocó la sentencia de primera instancia en cuanto había sido materia de agravio (fs. 124/127). Ello por no apreciar que el I.O.M.A. hubiese actuado incumpliendo la resolución 1357/07 al resolver la solicitud de cobertura de la prestación. Enfatizó la Cámara que "[l]a discusión judicial sólo comprendió a los valores en más establecidos por la institución no adherida y elegida por la parte actora (Interdom S.R.L.) por encima de los previstos reglamentariamente por la obra social para su universo de afiliados" (fs. 125).

En tal contexto, los embates que propone el recurrente con sustento en el art. 20 de la Constitución provincial asestan en la estructura del razonamiento de la Cámara, descalificando el fundamento del voto de la mayoría, relativo a la inexistencia de una denegación o limitación arbitraria de la cobertura requerida (v. fs. 137/138).

2. Inicialmente he de puntualizar que llega firme a esta instancia extraordinaria que el menor G. G. I. se encuentra afectado por una discapacidad total y permanente derivada de un cuadro de mielomeningocele nivel alto (certificados de fs. 4).

A su vez, que ante la solicitud de cobertura de prestaciones vinculadas a su padecimiento, con base en prescripción médica (control médico diario, enfermería 12hs., kinesiología respiratoria y motriz una vez una vez por día, psicología 2 veces por semana, terapia ocupacional 3 veces por semana y fonoaudiología 2 veces por semana; v. informe presentado por el I.O.M.A. a fs. 89/91) el Instituto demandado otorgó la cobertura correspondiente a enfermería 2 hs. por día y kinesiología motriz 12 sesiones al mes, por el término de seis meses "de acuerdo a la resolución n° 1357/07" (v. fs. 5). La representante legal del menor dedujo recurso de reconsideración contra la decisión del ente y amplió la solicitud de cobertura en virtud de surgir del nuevo diagnóstico médico acompañado un cuadro de gravísimas secuelas de la mielomeningocele (suficientemente detallado en el voto en disidencia de la doctora Milanta, fs. 126) en el que se puntualiza también el marcado deterioro sufrido en la salud del menor por la falta de rehabilitación kinesiológica e insuficiente control médico. En dicha oportunidad fue acompañado el presupuesto expedido por la empresa Interdom S.R.L. (v. fs. 6/12). En autos no hay constancia de que tal solicitud fuese respondida. Con fecha 17-X-2008 la actora envía una carta documento al Instituto requiriendo la resolución del recurso presentado y el pedido de ampliación de la cobertura (fs. 13). El 31-X-2008 se inicia esta acción de amparo (v. fs. 27 vta.).

3. Ante estas circunstancias, el pronunciamiento de la alzada no advirtió que la decisión de la obra social resulta arbitraria (conf. art. 20, Const. prov. y 43, C.N.) pues, ante el cuadro de gravedad que presenta la salud del menor, la motivación brindada como sustento de la limitación -genérica invocación de la resolución 1357/07- luce absolutamente insuficiente (art. 108, 7647/70). El alcance otorgado a la solicitud se determinó sin haberse ponderado, siquiera superficialmente, las concretas circunstancias de salud y socio-económicas que condujeron a la actora a efectuar la requisitoria de cobertura. Tampoco contempla ni ofrece, con el debido respaldo científico, la posibilidad de una alternativa de igual eficacia a la pretensión de internación domiciliaria indicada para el tratamiento de la patología en cuestión (mi voto en la causa B. 65.516, "S.", sent. de 18-XI-2009).

Tal déficit no ha sido suplido en la instancia judicial. La demandada se ha limitado a dar cumplimiento a la medida cautelar decretada por el juez de primera instancia (v. fs. 13/14) y luego a efectuar genéricas consideraciones en torno a la regulación contenida en la resolución 1357/07, en punto a los alcances de la cobertura de la internación domiciliaria y con relación a la improcedencia de la acción de amparo. Sin embargo, en ningún momento del proceso ha considerado la patología y necesidades de tratamiento del menor (v. fs. 89/91).

Desde esta perspectiva, encontrándose comprome-tido directamente el derecho a la salud del menor, de rango constitucional y protegido por los tratados internacionales -tal como puntualiza el doctor Hitters- concluyo que asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el a quo efectúo una errónea interpretación y consecuente aplicación del art. 19 de la ley 10.592, a poco que se advierta que la demandada no ha invocado la imposibilidad de brindar la cobertura, ni tampoco aportado elementos de convicción respecto de la eventual irrazonabilidad de la atención requerida (mi voto en la causa A. 70.002, "V. ", sent. del 31-VIII-2011).

4. Este Tribunal puntualizó (causa C. 101.857, "M.", sent. de 3-XI-2010), siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (doct. Fallos 323:1339).

También ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 inc. 22, entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos 326:4931).

En suma, ante las constancias de la causa, que evidencian los graves padecimientos del niño I. y la ilegitimidad en que ha incurrido la demandada al limitar en forma inmotivada la solicitud de cobertura médica, adhiero a la condena propuesta por el doctor Hitters en el punto VI de su sufragio.

Con ese alcance, voto la afirmativa.

Costas a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

En lo que al caso concierne la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa I.248.XLI, "Recurso de hecho" del 30-IX-2008 revocando la sentencia de este Tribunal señaló que: "corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido yá protegido por la Ley Fundamental (Fallos 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje yá centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994 que la preservación de la saludá integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (conf. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional yá Fallos 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros)" E.,B. c/ I.,I. s/ Amparo. Recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley; A. 69.410, sent. del 26-X-2010. Además remarcó en sus considerandos 6º, 7º yá8º que: "los tratados internacionales con jerarquía constitucional contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los artículos 4, inciso 1 yá 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, del artículo 24, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yá Políticos; del artículo 12, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y de los artículos 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar" (Fallos 323:3229 cit.).

Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud yá a la vida indican que no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento o tratamiento cuyo objeto es lograr soluciones o razonables mejoramientos para las dolencias que afectan al interesado, el cual cursa un cuadro de mielo -meningocele- con severo compromiso neurológico, hipotrofia muscular generalizada, postrado en cama, incontinencia esfinteriana. Lesiones cutáneas por decúbito entre otras consecuencias producto de la propia patología.

En el mismo sentido, se ha entendido que la identificación del derecho a la salud como un derecho de raigambre constitucional constituye un primer paso para asegurar su tutela jurisdiccional habilitando así, por ejemplo, el empleo de la acción de amparo (conf. Christian Courtis, "La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos yá la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos" en "La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década", obra compilada por Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis; C.E.L.S., Buenos Aires, año 2007, pág. 706; art. 15 de la Const. de la Pcia. de Bs. As.).

Conforme surge del expediente el afectado padece de una discapacidad severa yá el derecho que le asiste constitucionalmente no se abastece con una cobertura solamente parcial.

Así, ha afirmado el más alto Tribunal nacional que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la salud- comprendido dentro del derecho a la vida- con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga, supuestos en los que es evidente la facultad del Estado de vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación, estando habilitado por las leyes respectivas y a través de sus organismos competentes, a imponer las sanciones establecidas por dichas normas para el caso de incumplimiento.

En consecuencia el recurso debe prosperar en la parcela indicada, en lo referido al derecho que le asiste a recibir una cobertura integral.

En suma, ante las constancias de la causa que evidencian los graves padecimientos del menor G. I. y la arbitraria decisión de la demandada en limitar la cobertura medica, adhiero a la condena propuesta por el doctor Hitters en el punto VI de su voto.

Con este alcance voto por la afirmativa.

Costas a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, revocar la sentencia de Cámara y condenar al I.O.M.A. a que brinde una cobertura integral de la internación domiciliaria, a favor del menor G. G.I. , consistente en las siguientes prestaciones: 30 sesiones de kinesiología motora por mes, 30 sesiones de kinesiología respiratoria por mes, enfermería 24 horas por día en turnos de 6 horas para administración de medicamentos, higiene, confort, alimentación cateterismo, curación de lesiones y heridas, nebulizaciones, rotación y control de signos vitales; fonoaudiología 20 sesiones mensuales, terapia ocupacional 20 sesiones mensuales, psicología 8 sesiones mensuales, interconsulta con pediatría 2 veces por mes; interconsulta con traumatología 2 veces por mes; interconsulta con urología 1 vez por mes; atención medica general, 4 veces por semana; nebulizador, aspirador, insumos y materiales descartables (gasas, antisépticos, apósitos, y demás elementos necesarios); una cama ortopédica regulable y un colchón neumático regulable en presión para permitir su tratamiento óptimo, sin limitaciones temporales y garantizándose la continuidad de la misma (art. 289 del C.P.C.C.).

Costas a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).

Regístrese y notifíquese.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA


JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD


JUAN JOSE MARTIARENA



Secretario


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