Ferney alberto argumedo torres


Recurso propuesto por el apoderado de Ruby Stella Orozco Mora y otras víctimas



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2. Recurso propuesto por el apoderado de Ruby Stella Orozco Mora y otras víctimas.

2.1 Nulidad en la motivación de la decisión respecto a las reclamaciones a favor de los familiares de Edilberto Orozco Mora.

Examinada la sentencia impugnada se constató que el a quo efectivamente negó a Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana Orozco Mora y Spaider Johan González Mora, hermanos de Edilberto Orozco Mora, reparaciones por daño moral y material por “insuficiencia probatoria”, indicando que de los elementos de prueba aportados no se evidenciaba dependencia o relación económica con la víctima directa.

También aseguró, que de la verificación de la documentación aportada se probó la relación de parentesco con la víctima directa en su condición de hermanos, ubicándose en segundo grado de consanguinidad, por lo que atendiendo los lineamientos jurisprudenciales y legales, los familiares, diferentes a los ubicados en primer grado de consanguinidad, tienen la carga de demostrar el daño moral y “al no existir elemento material probatorio que demuestre la concreción del daño moral esta sala procede a no reconocerlo13

Esos lineamientos jurisprudenciales a los que se refirió el juzgador los desarrolló en la “Nota” vista al final del recuento del hecho No. 2, folio 393 de la providencia, en la que refiere expresamente a las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal con radicación 40559 y 42534, al igual que la sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006.

De esta manera se advierte que el Tribunal sí brindó razones de orden jurídico y probatorio para negar las pretensiones de Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana Orozco Mora y Spaider Johan González Mora, en su condición de hermanos de la víctima directa, por consiguiente resulta desacertada la postura del apelante al señalar que ningún argumento se ofreció por el fallador al negar sus reclamaciones y que por ende se estaba ante un evento de falta de motivación generadora de nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, razón suficiente para denegar la petición de invalidación deprecada por el actor, como en efecto se hará.

No obstante lo anterior, observa la Sala que la pretensión subsidiaria sí está llamada a prosperar al haberse desconocido por el Tribunal elementos materiales probatorios que acreditaban sumariamente la afectación moral de los hermanos Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana y Spaider Johan González Mora, omisión que determinó la negación de sus reclamaciones indemnizatorias.

Efectivamente, al folio 102 de la sentencia, en el aparte denominado “Nota”, que hace parte del cuadro No. 1, el Tribunal sostuvo que dentro de la reclamación presentada a nombre de Glenis Camargo Cedeño, compañera permanente del desaparecido, reposaban las declaraciones juradas que rindieron ante Notario Público Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escocia Acosta, quienes refirieron la dependencia “psicoafectiva” y los lazos de fraternidad y solidaridad que existían entre Edilbero Orozco Mora y sus hermanos Ruby Stella, Spaider Johan, Nini Johana, Roy y Roiny Greys González Mora, lo mismo que el dolor producido por su desaparición y muerte, declaraciones que efectivamente reposan en la carpeta correspondiente a la reclamación presentada a nombre de Glenis María Camargo14, y que se muestran suficientes para acreditar el daño moral derivado de la desaparición y muerte de Edilberto Orozco, cumpliéndose así la carga probatoria que les asiste.

En efecto, dentro del legajo correspondiente a la reclamación de Glenis M. Camargo Cedeño, reposan las declaraciones juradas que rindieron ante el Notario Único de San Juan del César Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escorcia Acosta, visibles a los folios 14 y 16, respectivamente, quienes de manera unánime señalaron que conocían a Ruby Stella Orozco Mora 20 y 30 años atrás, y les consta que entre Edilberto Orozco Mora, fallecido, y sus hermanos Ruby Stella Orozco Mora, Spaider Johan, Nini Johana, Roy Nimar y Roiny Greys González Moraexistían lazos de fraternidad, solidaridad, y entre ellos existía dependencia psicoafectiva, lo que me permite afirmar que la DESAPARICIÓN FORZADA y posterior muerte de su hermano EDILBERTO ORZCO MORA (Q. E. P. D.) les causó mucha tristeza, aflicción y dolor.

Ahora, el recurrente, con el fin de sustentar la petición, hizo referencia a la existencia de un dictamen pericial rendido por la Defensoría del Pueblo en el que se verificaba la existencia de daños psicológicos en Ruby Stella, el cual reposaba al folio 4 de la respectiva carpeta, afirmación que no se aviene a la realidad, pues al estudiarse el anexo señalado, al folio 4 del mismo, se observa un aparte de la entrevista rendida por Ruby Estela Orozco Mora ante la profesional en psicología Maylen Gómez, en las que se resume la información suministrada por la víctima, sin que ella puede asemejarse a la prueba pericial alegada por el apoderado judicial.

Por daño moral subjetivado, ha dicho esta Corporación, se entiende. “(…) el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su bien o derecho. Se trata, entonces, del sufrimiento experimentado por la víctima, el cual afecta su sensibilidad espiritual y se refleja en la dignidad del ser humano15

Así las cosas, como se acreditó la existencia de un daño en la esfera afectiva de los hermanos Ruby, Spaider Johan, Nini Johana Orozco Mora, Roy y Roiny Grey González Mora, por la desaparición y muerte de su hermano Edilberto, y además se probó el vínculo de consanguinidad que los unía, se reconocerá a cada uno de ellos una reparación equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral subjetivado, suma que se observa proporcional a la afectación padecida, y se determina a partir de los lineamientos que esta Corporación fijó en la SP 27 Abr 2011, Rad. 34547, reiterado en SP 23 Sep 2015, Rad. 44595.

2.2 Con relación a las víctimas pertenecientes al grupo familiar de “Juan Manuel Torres Teherán16 se afirma por el apelante que el Tribunal desconoció las entrevistas rendidas ante la Defensoría del Pueblo en las que se reconoció el padecimiento de afectaciones psicológicas por la pérdida de su hermano, en tanto que la Fiscalía General de la Nación acreditó que Esteban de Jesús, Tibaldo Antonio, Manuel, María Manuela, Juan Antonio, Oladis del Socorro, Deibinson, Ana Mercedes, Jandy y Alfonso Torres Teherán sufrieron un daño directo y concreto derivado del accionar del grupo armado organizado al margen de la ley, por lo que se desconoció el artículo 37 de la Ley 975 de 2005 que dispone el derecho a recibir asistencia integral para su recuperación.

2.2.1. Confrontada la sentencia en este acápite se constató que el a quo encontró acreditada la calidad de víctimas de Esteban de Jesús, Tibaldo Antonio, Manuel, Cristiam, María Manuela, Juan Antonio, Oladis del Socorro, Deibinson, Ana Mercedes, Jandy y Alfonso Torres Teherán por los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada a que fue sometido su hermano Juan Antonio Torres Teherán, pero negó cualquier reparación patrimonial por daño material y daño moral al no haberse acreditado los mismos y no ser posible dar aplicación a la presunción de afectación moral por tratarse de parientes ubicados en segundo grado de consanguinidad, respecto de quienes se exige el deber o carga procesal de demostrar los perjuicios causados.17

2.2.2 Como quiera que la impugnación se sustenta en el desconocimiento de pruebas por el a quo, que según el recurrente demostraban el daño moral, las carpetas que se aportaron al proceso respecto de los hermanos Torres Teherán evidencian lo siguiente:

i. Informe rendido por el contador público, Federico José Puello Robles, adscrito a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, en el que se presenta un cálculo por concepto de perjuicios materiales por el delito de desaparición forzada y homicidio de Juan Antonio Torres Teherán, señalándose en el acápite correspondiente al grupo familiar compuesto por los hermanos, lo siguiente: “En este caso, en el grupo familiar existe un grupo de hermanos, que no han allegado medios probatorios de dependencia económica de la víctima directa al momento del hecho, además de haber alcanzado, en algunos casos, la mayoría de edad para esa fecha, por lo que no cabría reconocimiento alguno de reparación material. Sin embargo, podrían tener derecho al reconocimiento de daños morales, si así lo considera la magistratura.”

ii. En todas ellas se verificó la acreditación del parentesco como hermanos a través de los registros civiles de nacimiento.

iii. Por cada uno de los posibles afectados se hallaron dos carpetas, una adelantada por la Fiscalía donde aparece la gestión realizada para acreditar la calidad de víctima, el registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la ley, el auto de reconocimiento y acreditación sumaria y provisional como víctimas, poder conferido al representante judicial, y en algunos eventos se diligenció una encuesta.

La segunda corresponde a la presentada por el apoderado judicial de las víctimas con la que se allegó registros civiles de nacimiento demostrativos de la condición de hermanos, copia de la inspección técnica al cadáver y un documento titulado “entrevista en profundidad” desplegado por la Defensoría del Pueblo, en el que se les interroga sobre la ocurrencia de los hechos, los efectos que se produjeron con relación a los acontecimientos, la perdida de algún familiar, ante qué autoridades acudieron con ocasión a esos hechos, entre otros aspectos.



ANA MERCEDES TORRES TEHERÁN señaló en la entrevista que después de los hechos ha presentado preocupaciones, acudió ante la Fiscalía y Acción Social, recibió ayuda humanitaria durante algunos meses, le hace falta su hermano, le atormenta no saber qué ocurrió, y quisiera vivir tranquila.

En un documento anexo a la entrevista, denominado valoración “psicojurídica”, se señala que la entrevistada se encuentra normal en su esfera personal y no se advierte antecedentes de enfermedad mental.

En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Ana Mercedes sostuvo que había recibido reparación administrativa por parte de Acción Social.18

En el legajo de OLADIS DEL SOCORRO TORRES TEHERÁN se encontró el formato de entrevista en profundidad en la que relató los hechos, señaló que posterior a los mismos no se afectaron sus relaciones con amigos y familiares, “todo siguió igual ya que nos dieron apoyo y solidaridad, y no tuvo otro tipo de afectaciones, ni físicas ni sicológicas; después de los hechos acudió a la Policía Nacional y a la Fiscalía, no ha solicitado apoyo a alguna organización o asociación, tampoco ha recibido ayuda pero quiere que sea reparada e indemnizada integralmente.

Dentro del anexo correspondiente a CRISTIAN TORRES TEHERÁN, además de los documentos que dan cuenta de la muerte de su hermano y la relación de consanguinidad que los unía, se encontró la entrevista en profundidad que realizó la Defensoría del Pueblo. En ella el joven señala que después de los hechos en los que muriera su consanguíneo no ha presentado enfermedades, considera que perder un hermano es dañar la familia, no acudió ante autoridad alguna, sintió mucho dolor y temor y se siente afectado emocionalmente por lo doloroso del episodio, y reclama justicia, verdad e indemnización económica.

En el documento adjunto denominado valoración “psicojurídica” se señala que no presenta antecedentes de enfermedad mental.

En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Cristian sostuvo que había recibido reparación administrativa por Acción Social.19

Dentro de los documentos correspondiente a DEIBISON TORRES TEHERAN se hallaron documentos que acreditan la muerte de su hermano y la relación de consanguinidad, lo mismo que el formato de entrevista en profundidad diligenciado en el que además de hacer el relato de los hechos violentos aseguró que los mismos le generaron dolor y tristeza, acudió ante la Fiscalía y Acción Social, no ha recibido ayuda pero reclama indemnización por los daños, ha experimentado afectación psicológica pero no tiene los medios para un tratamiento.

En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Deibison sostuvo que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.20

Similar situación ocurre en la reclamación de JANDIS TORRES TEHERÁN, quien señaló que con ocasión a los hechos en los que falleció su hermano ha sufrido de enfermedades psicológicas, ha sentido temor porque hubo amenazas, abriga aun tristeza y se siente afectado emocionalmente porque no puede ser la misma persona, dejándose constancia por el entrevistador que el entrevistado llora constantemente.

En el acápite de valoración psicojurídica no se advierte antecedentes de enfermedad mental.

En el anexo presentado respecto de MANUEL TORRES TEHERÁN, además de los soportes documentales relacionados con la acreditación del parentesco con la víctima directa, se allegó la entrevista en profundidad en la que sostiene que después del hecho no ha sufrido enfermedades, experimentó miedo y dolor y aún no ha podido superar el hecho, sintiéndose afectado psicológica, moral y económicamente.

En la carpeta presentada por la Fiscalía manifestó que recibió reparación administrativa por parte de la oficina de Acción Social.21

En el legajo correspondiente a ALFONSO TORRES TEHERÁN únicamente se encontró ficha socioeconómica de la Defensoría del Pueblo, el acta de derechos y obligaciones que suscribe el usuario y el poder suscrito por el abogado que lo representa. Ninguna gestión se hizo para acreditar el daño por el que se reclama indemnización.

Con relación a MARÍA MANUELA TORRES TEHERÁN aparece en la carpeta la entrevista a profundidad señalando que con ocasión a los hechos ha sufrido enfermedades psicológicas, se siente afectada emocional y psicológicamente.

En la evaluación psicojurídica se afirma que no hubo cambio en la composición familiar después del hecho ni se encuentran antecedentes de enfermedad mental.

En un segundo documento titulado prueba documental de identificación de afectaciones se señala por parte de MARÍA MANUELA que incurrió en gastos para el funeral por valor de $500.000 y pagó por la bóveda $3.000.000 en el cementerio del municipio de Mingueo. Además abandonó bienes y enseres de la casa por valor de $2.000.000, y adquirieron deudas por concepto de transporte por valor de $1.5000.000, sin allegarse soporte alguno de esos gastos.

Con relación a TIBALDO RORRES TEHERÁN, se encontró en el legajo la entrevista en profundidad de la que se extracta que por causa de los hechos de sangre en los que murió su hermano sufrió “mucho dolor”, solicitó ayuda y apoyo de la Fiscalía y Acción Social, quiere una ayuda económica, no ha padecido de afectación psicológica después de los hechos, aunque señaló que la vida les cambió, “quedamos en la calle”. Al igual que lo ocurrido con su hermana María Manuela no se aportaron medios probatorios que acrediten esos daños materiales.

En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Tibaldo sostuvo que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.22

Con relación a ESTEBAN DE JESÚS TORRES TEHERÁN también se allegó entrevista en la que afirmó que por la muerte de su hermano ha sentido tristeza y nostalgia, y preocupación porque estos hechos vuelvan a ocurrir.

En el capítulo de valoración psicojurídica se hace la anotación que el entrevistado presenta normalidad en el área personal, sin antecedentes de enfermedad mental.

En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Esteban aseguró que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.23

2.2.3. En materia de reparaciones patrimoniales por daños originados con el delito, el legislador ha previsto en el artículo 94 del Código Penal que “La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”, enunciado que encuentra complemento en el canon 97 del mismo estatuto al prever pautas mínimas para la liquidación o determinación de los mismos. Concretamente se señala lo siguiente:

En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.



Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado

Los daños materiales deben probarse en el proceso”.

A partir de la interpretación de esta normatividad, la Sala en oportunidad anterior24 llegó a las siguientes conclusiones:



  1. El delito origina la obligación de reparar los perjuicios causados.




  1. Los perjuicios son del orden material e inmaterial.




  1. Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados25) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado26.




  1. El perjuicio moral subjetivado también debe demostrarse pero su cuantía, conforme al arbitrium iudicis, puede fijarse hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales27.


En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados debe demostrase: a) su existencia y b) su cuantía, mientras en el de carácter moral subjetivado sólo se debe acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción. (Las líneas de resalto no aparecen en el texto original).
2.2.4. Confrontadas estas reglas con lo ocurrido en el caso de la especie, se tiene que el apoderado judicial de las víctimas no demostró los perjuicios de orden material e inmaterial frente a todos sus poderdantes como le concernía.

En efecto, en el caso de ALFONSO TORRES TEHERÁN el abogado no acreditó daño alguno como consecuencia de la muerte y desaparición de su hermano lo que impedía al Tribunal hacer un reconocimiento en su favor. Igual situación se presenta con relación a ODALIS DEL SOCORRO quien en la entrevista rendida afirmó no haber sufrido daño emocional alguno, al punto que su vida siguió igual después del evento luctuoso.

Situación diferente se presenta con los demás consanguíneos, ANA MERCEDES, CRISTIAM, DEIBISON, JANDIS, MANUEL, MARIA MANUELA, TIBALDO y ESTEBAN DE JESÚS TORRES TEHERÁN, respecto de quienes sí se probó sumariamente esa afectación emocional o afectiva, como se dejó reseñado precedentemente, razón por la cual la decisión habrá de revocarse en este aspecto, ordenándose, en consecuencia, reparación patrimonial por daño moral subjetivado a favor de cada uno de ellos por la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante lo anterior, como ANA MERCEDES, CRISTIAM, DEIBISON, MANUEL, TIBALDO y ESTEBAN TORRES TEHERÁN hicieron manifestación expresa de haber recibido indemnización administrativa por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – ACCIÓN SOCIAL-, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, sin que se tenga certeza por qué conceptos en concreto se hicieron esas reparaciones, llegado el caso que el Estado deba participar efectivamente en la indemnización residual o subsidiaria conforme se lo impone el artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, las entidades encargadas de ese reconocimiento deberán establecer si las compensaciones administrativas de las que ya se beneficiaron los hermanos Torres Teherán comprendieron los daños morales derivados de la muerte y desaparición forzada de Juan Antonio Torres Teherán, y de ser el caso descontar la porción ya pagada por el Estado por esa vía para no generar un enriquecimiento sin causa, tesis que ha sostenido la Sala en la CSJ SP de 12 de diciembre de 2012, radicado 38222, en los casos en que el postulado ha hecho algún resarcimiento a la víctima.

2.3 Con relación a los hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, el recurrente sostiene que el Tribunal negó las reparaciones por daño moral solicitadas al exigir como prueba del mismo dictamen rendido por psicólogo, desconociéndose el principio de libertad probatoria y el criterio jurisprudencial según el cual al juez le corresponde fijar los perjuicios morales.

Verificadas las razones expuestas por el Tribunal al decidir las reclamaciones presentadas a favor de Elmer David Castrillón Cárdenas, Yudy Margoth Velásquez Castrillón, Wilse Giovanny Castrillón Cárdenas y Diomer Eduardo Castrillón Cárdenas, hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, se advierte que negó las solicitudes de reparación por daño moral y material, presentando como sustento de su decisión las siguientes razones:

En su versión hace referencia a la desaparición de su hermano.

De la verificación de la documentación aportada se prueba a través del registro civil de la relación filial con la víctima directa estableciéndose que es hermano (segundo grado de consanguinidad), no obstante en observancia a los lineamientos jurisprudenciales y legales la existencia de la presunción legal por daño moral solo cobija al cónyuge, compañero o compañera permanente, familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil, los demás familiares ostentan la carga probatoria para la demostración de este daño y al no existir elemento material probatorio que demuestre la concreción del daño moral esta Sala procede a no reconocerlo28 ([Sic])

Surge evidente el desacierto del apelante al señalar que las razones que determinaron la decisión negativa a sus pretensiones fue la exigencia de un medio de prueba específico, de naturaleza pericial, pues en su argumentación el Tribunal ninguna mención hizo a esa concreta prueba.

En efecto, la decisión se sustentó exclusivamente en el déficit probatorio del daño moral frente a cada uno de los hermanos de la víctima directa, la que se advierte acertada si en cuenta se tiene que al revisarse cada una de las carpetas que se aportaron al proceso respecto de los hermanos del afectado Diego Mauricio Castrillón Cárdenas no aparece medio de prueba que demuestre el daño que se reclama, notándose una falta de gestión por el abogado que representa los intereses de las víctimas en orden a acreditar los daños sufridos por sus poderdantes.

Un segundo argumento que se propone para la revocatoria de la sentencia en este punto concreto hace referencia al desconocimiento de la presunción legal de daño tratándose de parientes en segundo grado de consanguinidad, la que se extiende hasta ese rango conforme a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La discusión o problema jurídico a resolver, conforme al planteamiento propuesto por el recurrente, se concreta en establecer si en los eventos de delitos cometidos por grupos organizados armados al margen de la Ley, juzgados en el sistema de Justicia y Paz, se aplica la presunción de daño moral que por vía jurisprudencial el Consejo de Estado ha reconocido a los parientes en segundo grado de consanguinidad.

Sobre este específico punto la Corporación se pronunció en un asunto de similar naturaleza al que se estudia en el caso sub judice,29 descartando tal posibilidad conforme a la regulación específica y concreta que el Legislador realizó en el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2º de la Ley 1592 de 2012, por lo que dada su concreción y pertinencia con el debate que acá se propone, se trae a colación el aparte específico de aquella decisión. Sostuvo la Corporación lo siguiente:


(…) acorde con el artículo 5 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2 de la Ley 1592 de 2012, víctima es quien individual o colectivamente ha “sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales” como consecuencia de las acciones delictivas perpetradas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.
En ese orden, para acreditar esa condición resulta indispensable demostrar, i) el daño directo padecido y ii) que éste se genera en el accionar del grupo ilegal. Así mismo, para identificar la afectación, se requiere determinar la clase y el monto del daño moral o material causado.
Con todo, según el inciso segundo del citado canon, si la persona afectada es el cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en primer grado de consanguinidad de la víctima directa de los delitos de homicidio o desaparición forzada, esto es, padres o hijos, se presume la afectación moral y, por ello, con la prueba del parentesco puede acreditarse la calidad de víctima y el daño inmaterial dada la presunción legal establecida en su favor.
Los impugnantes cuestionan la exclusión como víctimas de hermanos, padres e hijos de crianza, pues en su opinión ello desconoce el concepto amplio de familia establecido en el sistema jurídico nacional y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
No obstante, la Corte encuentra que ningún familiar o allegado ha sido excluido como potencial víctima de un hecho delictivo cometido por el grupo organizado al margen de la ley. Por el contrario, la sistemática normativa de Justicia y Paz es clara en señalar que la condición de víctima se adquiere por el simple hecho de padecer un daño como consecuencia del accionar de esas estructuras delincuenciales.
Así se desprende de la definición de víctima y del contenido del inciso final de dicha preceptiva, según el cual “también serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”. Es decir, cualquier familiar que sufra un daño puede acreditarse como víctima, sólo que ostenta la carga de probar el perjuicio padecido, pues no basta demostrar el parentesco como sí sucede con el cónyuge compañero o compañera permanente y con los padres y los hijos, dada la presunción establecida a su favor.(Las líneas que se utilizan para resaltar algunos apartes no aparecen en el texto original).
Ahora, la Corte Constitucional en el ejercicio de sus facultades de control constitucional de las Leyes, decidió las demandas instauradas contra el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, antes de la reforma introducida por la Ley 1592 de 2012, y el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 que consagraban presunciones a favor de ciertos parientes de la víctima para reconocer la existencia de un daño moral.

En la sentencia C-370 de 2006 encontró la Corporación justificado que el Legislador hubiera decidido establecer presunciones de daño con el propósito de aliviar la carga probatoria de ciertos familiares de la víctima.

No obstante, la Corte consideró que la restricción arbitraria de la generalidad de personas con capacidad de acudir a las autoridades judiciales para la satisfacción de sus derechos, diferente a los familiares más próximos, desconocía la igualdad, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, previstos en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que condicionó la constitucionalidad de la norma demandada (artículo 5 incisos 2 y 5 de la Ley 975 de 2005) para permitirles a esos otros familiares, diferentes al cónyuge, compañero permanente y parientes en primer rango de consanguinidad, demostrar el daño sufrido y ser reconocidas como víctimas. Sostuvo la alta Corporación lo siguiente:

En suma, según el derecho constitucional, interpretado a la luz del bloque de constitucionalidad, los familiares de las personas que han sufrido violaciones directas a sus derechos humanos tienen derecho a presentarse ante las autoridades para que, demostrado el daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas, se les permita solicitar la garantía de los derechos que les han sido vulnerados. Esto no significa que el Estado está obligado a presumir el daño frente a todos los familiares de la víctima directa. Tampoco significa que todos los familiares tengan exactamente los mismos derechos. Lo que sin embargo si se deriva de las normas y la jurisprudencia citada, es que la ley no puede impedir el acceso de los familiares de la víctima de violaciones de derechos humanos, a las autoridades encargadas de investigar, juzgar, condenar al responsable y reparar la violación.” (Resalto fuera del texto original.)

En el fallo de exequibilidad C - 052 de 2012, en la que se estudió la conformidad del artículo 3º de la Ley 1448 de 201130, que prevé una presunción similar a la que se establecía en los incisos 2 y 5 del artículo 5 de la Ley 975 de 2005, demandando con el argumento que la misma vulneraba el derecho a la igualdad por excluir como víctimas a otros familiares, señaló la Corte:

En suma, al comparar las distintas situaciones reguladas por los incisos 1° y 2° del artículo 3° en comento, encuentra la Corte que en realidad ambas reglas conducen a un mismo resultado, la consideración como víctimas, y con ello, el acceso a los beneficios desarrollados por la Ley 1448 de 2011, aunque por distintos caminos, puesto que en el primero de ellos se requiere la acreditación de un daño sufrido por la presunta víctima como consecuencia de los hechos allí referidos, mientras que en el segundo, en lugar de ello, se exige la existencia de un determinado parentesco, así como la circunstancia de que a la llamada víctima directa se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida, lo que, según entendió el legislador, permite presumir la ocurrencia de daño

Y más adelante sostuvo:

Establecido que los dos requisitos contemplados en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, pese a trazar una ruta parcialmente diferente a la prevista en el inciso 1° de la misma norma, no resultan violatorios del derecho a la igualdad, la Sala estima necesario efectuar una breve precisión adicional frente a un aspecto aún no analizado de la argumentación esgrimida por el actor en su demanda, en procura de demostrar la validez del cargo formulado.



En efecto, encuentra la Corte que al demandar la frase “primer grado de consanguinidad, primero civil”, el actor cuestionó no únicamente el hecho de que exista una forma alternativa para ser reconocido como víctima, sino también la circunstancia de que se hubiera limitado la posibilidad de acceder a este mecanismo sólo a los parientes más cercanos, esto es, a los padres o hijos (según el caso) de la denominada víctima directa.

En relación con este tema debe anotarse que a partir de las consideraciones contenidas en los acápites anteriores, resulta claro para la Corte que una delimitación de este tipo sin duda cabe dentro de lo que para el caso debía ser el margen de configuración normativa del legislador en relación con el tema. Por esta razón, se considera adecuado que el Congreso de la República, en cuanto autor de la norma analizada, haya decidido libremente el grado de parentesco dentro del cual se reconocerán, a partir de este mecanismo, los derechos que esta norma ha desarrollado en favor de las víctimas.

Sin perjuicio de ello, encuentra además la Corte que la regla trazada por el legislador en este punto resulta razonable en cuanto a su contenido, pues la presunción de daño que según lo explicado estaría envuelta en esta regla, resultaría fundada frente a los parientes más próximos, pero no necesariamente frente a otros menos cercanos, quienes en todo caso tendrán la posibilidad de reclamar los derechos a que hubiere lugar por la vía del mecanismo previsto en el inciso 1° de este artículo 3°, si en su caso concurren los supuestos para ello.

Como resultado de lo brevemente expuesto, concluye la Sala que tampoco por este aspecto resulta inconstitucional la restricción contenida en el inciso 2° parcialmente demandado, en el sentido de que la calidad de víctimas conforme a esa regla sólo se predique de los parientes en primer grado de consanguinidad y primero civil”.

A partir de estos referentes jurisprudenciales y la comprensión del mismo artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2 de la Ley 1592 de 2012, la decisión adoptada por la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Barranquilla de no reconocer reparación por daño moral a los hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas se aviene al criterio establecido por el legislador en la norma referida y a la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, por lo que no se desconoce ni la jurisprudencia del Consejo de Estrado ni el concepto reciente de familia, ya que el artículo 5 ibídem establece qué personas pueden ser consideradas víctimas y frente a cuales de ellas es dable presumir la producción de un daño moral dentro de la justicia transicional.

Por estas razones, al no advertirse irregularidad alguna de las señaladas por el recurrente, se confirmará la decisión en este aspecto.

2.4 Prueba de la calidad de compañera permanente e hijo respecto de la víctima directa Diego Mauricio Castrillón Cárdenas.

Para el apelante el fallador erró al sostener que existe duda probatoria en torno a la paternidad de Diego Mauricio Castrillón con relación al menor J.A. y la convivencia sostenida con Nurys María Robles, pues para acreditar esa relación se aportó la declaración rendida ante notario público por Everlinde Isabel Pacheco quien dio cuenta de la relación afectiva y la existencia del niño.

El Tribunal negó la condición de víctima a Nurys María Robles Pacheco y al menor J. A.31señalando las siguientes razones:



i. El documento aportado para acreditar el parentesco de J. A. carece de validez porque habiéndose producido la muerte del supuesto padre el 22 de diciembre de 2003, no podía suscribir o firmar el registro civil de nacimiento el 8 de octubre de 2009, y no obstante que en las carpetas aportadas por el apoderado de víctimas se constata que se hizo solicitud a la Fiscalía para que realizara prueba de ADN con el fin de adelantar los trámites de filiación, no se aportaron al proceso los resultados de las mismas.

ii. Con relación a Nurys María encontró inconsistencias en los documentos aportados que generan dudas, que no fueron aclaradas en el proceso, razón por la cual no fue posible establecer la unión marital de hecho alegada.

Uno de los presupuestos esenciales para el reconocimiento de perjuicios derivados del delito y de la responsabilidad civil extra contractual en general, es la acreditación, clara y fehaciente de que quien reclama ese derecho ostente la condición de perjudicado directo o indirecto, según el caso, bien sea persona natural, sus sucesores o personas jurídicas32.

Exigencia que no es ajena al sistema previsto en la Ley 975 de 2005 en la que el legislador señaló de manera expresa quienes pueden ser consideradas víctimas, y por ende, pueden ser indemnizadas o reparadas integralmente en sus derechos.

En efecto, en el artículo 5º de la citada Ley se señala:

Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

(…)

Igualmente, se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Así mismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley.

También serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la Ley.” (Las líneas de resalto no aparecen en el texto original)

De la comprensión de esta norma surge evidente para el interesado en la reparación patrimonial el deber de acreditar la condición de víctima, lo que podrá hacer por cualquiera de los medios que el ordenamiento jurídico permite en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en los artículos 373 del C. de P. P.

Ahora, el legislador ha dispuesto que el estado civil de las personas se demuestra a través de las copias o certificaciones de registro civil expedidas por los funcionarios de registro competentes, conforme se desprende del Decreto-Ley 1260 de 1970, sin que tal disposición se oponga al axioma de libertad probatoria.

Al respecto la Sala ha señalado lo siguiente:



«Aunque en materia penal rige el principio de libertad probatoria, consagrada tanto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, como en el 373 de la Ley 906 de 2004, frente a la acreditación procesal del parentesco, es claro que existe una tarifa legal, en la medida en que por tratarse este de un asunto ligado al estado civil de las personas, debe demostrarse con el registro civil respectivo.
Incluso, dicha exigencia está expresamente consagrada en el Decreto 315 de 2007, por el cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la investigación en los procesos de justicia y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2005, pues, en el artículo 4° se señala que para demostrar el daño directo, deberán aportar, entre otros documentos, “Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiere, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”.
(…)
En conclusión, la certificación expedida por la autoridad correspondiente a que alude la normatividad procesal de justicia y paz para la acreditación del parentesco, no es otra que el registro civil respectivo, el cual se erige como la prueba idónea para el efecto y resulta ser el documento indispensable para que los familiares puedan ser reconocidos como víctimas»33.
En el caso sub judice se aportó copia del registro civil de nacimiento del niño J.A. como prueba de la calidad de hijo del desaparecido y muerto Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, documento en el que se indica que su nacimiento se produjo el 16 de febrero de 2004, varios meses después de la desaparición de Castrillón Cárdenas, pues debe recordarse que los hechos en los que se le retuvo y dio muerte acaecieron el 22 de diciembre de 2003.

En efecto, en el cuerpo del documento identificado con el número serial 4362346434 de la Registraduría Municipal del Estadio Civil de Maicao, Guajira, en la casilla correspondiente a la identificación del padre se consignó que lo era CASTRILLON CARDENAS DIEGO MAURICIO, identificado con C.C. No. 71.451.920, datos que también se inscribieron en la casilla correspondiente al declarante, apareciendo incluso la firma de quien hace esa declaración en la que se lee “Diego M. Castrillon”.

Deviene entonces acertada la conclusión a la que arribó el Tribunal al negar la condición de víctima de J.A., ya que resulta absurdo que el desaparecido forzadamente y posteriormente muerto por el mismo grupo armado como lo sostuvo el postulado, haya comparecido ante la sede de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Maicao varios años después, el 8 de octubre de 2009, a reconocer su condición de padre respecto del menor como aparece en el documento aportado al proceso.

Y es que no resulta de poca significación la apreciación de la colegiatura de primera instancia, ya que esa circunstancia efectivamente genera serias dudas sobre la veracidad de la información contenida en el documento y por ende de la relación paterno filial que se pretende acreditar con el mismo, razón por la que habrá de confirmarse la decisión adoptada por el a quo, haciéndose necesario además expedir copias de la actuación pertinente con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se indague la posible comisión de un delito de falsedad documental y sus posibles autores.

Con el mismo propósito, plantea el recurrente se de aplicación a la presunción contenida en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, la que si se ha tenido en cuenta por el Tribunal en casos similares.

De entrada debe decirse que la censura no ha de prosperar, no sólo porque los presupuestos de la institución regulada en el artículo 214 citado no se configuran, sino porque ningún argumento esbozó el censor para demostrar el yerro del Tribunal, diferente al de señalar que en otros eventos si se dio aplicación a la misma, por lo que no se entiende sustentado adecuadamente el recurso en ese aspecto.

El legislador prevé en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, lo siguiente:

Artículo 214. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:



1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre.

2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001

Conforme al precepto contenido en la norma transcrita, la presunción de paternidad se estructura a partir de dos enunciados básicos o fundamentales, uno que el nacimiento se haya dado dentro del lapso de los 180 días, y dos, que ese término se verifique a partir de una de dos situaciones jurídicas concretas: el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho.

Como en el caso sub exámine no se acreditó ninguna de estas eventualidades, el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho entre Nurys María Robles y Mauricio Castrillón Cárdenas, no es dable afirmar la paternidad de éste con relación al hijo extramatrimonial de aquella a partir de la presunción invocada, por lo que la decisión confutada debe confirmarse.

En cuanto a la condición de víctima que se reclama a favor de Nuris María Robles como compañera permanente de Diego Mauricio Castrillón, se aportó declaración que Everilde Isabel Pacheco Torregrosa rindió ante Notario Público en la que relató que le constaba que Nuris María convivió en unión libre durante dos años, hasta el día de la desaparición, con Diego Mauricio Castrillón Cárdenas.

No obstante lo anterior, dentro del incidente de reparación integral, el abogado Fernando Chacón Lebrun, quien también representa los interés de la señora Luz Marina Castrillón Cárdenas, madre del desaparecido, aportó una declaración que su apoderada rindiera ante el Notario Único de Maceo, Antioquia, en la que además de señalar que su hijo Diego Mauricio velaba por su sustento, aseguró que “No estaba casado ni tenía unión marital de hecho con alguna mujer ni tenía hijos reconocidos ni por reconocer.35

De la misma forma, en la carpeta que contiene las pruebas presentadas por el apoderado judicial de Luz Marina Castrillón, reposa el oficio PP-2010073 del 24 de marzo de 2010 suscrito por el Personero Municipal de Maceo, Antioquia, dirigido al abogado Chacón Lebrun, en el que se le indica que por petición de Luz Marina Castrillón le solicitaba “interponer sus buenos oficios” con el fin de esclarecer la verdadera condición de dependencia económica y la paternidad de su hijo, ya que tenía conocimiento sobre la existencia de la señora Nuris María Robles, quien al parecer, convivía con su hijo al momento de ausentarse.

En el mismo oficio se le indicaba al abogado que “La señora LUZ MARINA, aporta el nombre con copia de cédulas de ciudadanía de dos personas testigos, quienes les consta los movimientos y demás, días antes de los hechos investigados del desaparecido DIEGO MAURICIO, por lo que solicita se llamen a declarar en el momento y ante la autoridad correspondiente (…) para desvirtuar que la convivencia en unión libre, nunca existió (…)”36

En estas condiciones se evidencia acertada la decisión del Tribunal de primera instancia al sostener la incertidumbre que afecta la demostración de la unión marital de hecho entre Nuris María Robles y el desaparecido Diego Mauricio Castrillón, ante las serias contradicciones que emergen de las declaraciones de Everilde Isabel Pacheco Torregrosa y Luz Marina Castrillón Cárdenas, quien aseguró que su hijo no estaba casado, ni tenía unión marital de hecho, ni tenía hijos reconocidos ni por reconocer, declaración que además encuentra respaldo probatorio en la comunicación que Luz Marina dirigió al abogado, por intermedio del Personero Municipal de Maceo, para que aclarara la dependencia económica, convivencia y paternidad de su hijo y desvirtuara las pretensiones de Nuris María Robles, al punto que le solicitó que desplegara sus “buenos oficios” para escuchar en declaración a dos personas con las que se contrarrestaría la alegada convivencia.

Como se indicó párrafos atrás, la condición de víctima debe aparecer demostrada dentro del proceso como requisito sine qua non para que judicialmente se haga el reconocimiento del derecho patrimonial, situación que no ocurre en el caso específico de Nuris María Robles dada la incertidumbre que se cierne sobre su verdadera condición de compañera permanente de la víctima directa.

En ese orden de ideas, como en realidad no se acreditó con claridad que Nuris María Robles Pacheco fuera compañera permanente de Diego Mauricio Castrillón, se confirmará la sentencia en este punto específico.

Así mismo, se remitirá copia de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, Sala Disciplinaria, para que se adelante la indagación que corresponda frente a la posible falta disciplinaria en que haya incurrido el abogado Fernando Antonio Chacón Lebrún por la representación conjunta que aceptó dentro de esta actuación con relación a Nuris María Robles Pacheco y Luz Marina Castrillón, cuando han mostrado intereses contrarios en este proceso

2.5. El censor critica igualmente la sentencia de primer grado porque sin haber reclamado indemnización por daño material a favor de Luz Marina Castrillón el Tribunal decidió decretar reparación por este concepto.

Razón le asiste al abogado al sostener que el a quo hizo un pronunciamiento de ese tenor sin que se hubiera presentado reclamación alguna por el perjudicado.

En efecto, examinada la actuación adelantada en la audiencia de incidente de reparación integral, se puede constatar que la intervención del apoderado judicial de Luz Marina Castrillón fue del siguiente tenor:

Respecto a la madre de DIEGO MAURICIO CASTRILLÓN CÁRDENAS, señora LUZ MARINA CASTRILLÓN CÁRDENAS y los hermanos del primero, ELMER DAVID, WILSE YOVANY, DIOMER EDUARDO y YUDY MARGOTH VELÁSQUEZ CASTRILLÓN; como quiera que no les aparece una afectación de orden económico, depreco para ellas una INDEMNIZACIÓN DE CARÁCTER INMATERIAL-moral y psicológica (…)”.

En este orden de ideas, se revocará el aparte de la sentencia en este aspecto.





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