Fernandez oscar alberto c/hospital interzonal de agudos eva peron y otros s/pretension indemnizatoria



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30/10/2012 “FERNANDEZ OSCAR ALBERTO C/HOSPITAL INTERZONAL DE AGUDOS EVA PERON Y OTROS S/PRETENSION INDEMNIZATORIA”

General San Martín, 30 de octubre de 2012.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "Fernandez Oscar Alberto c/ Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón y Otros s/ Pretensión Indemnizatoria", (expte. Nº 23.901) en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de San Martin, de los cuales,

RESULTA: I.- Que las presentes actuaciones son iniciadas por el Sr. Oscar Alberto Fernandez, por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Cayetano Mario Berardi, contra el Hospital Provincial Interzonal General de Agudos "Eva Peron" y contra quien resulte responsable por la práctica médica quirúrgica realizada al ahora actor, según aduce, en forma defectuosa y dañosa para su salud en el hospital accionado, promoviendo en virtud de ello, demanda de daños y perjuicios, por la suma de pesos ochenta y dos mil ochocientos ($82.800) o lo que en más o en menos se desprenda de la prueba a rendirse en autos, todo con más sus intereses y costas.-

Respecto de los hechos, manifiesta que ingresó al Hospital Interzonal Gral de Agudos "Eva Perón" de la localidad de San Martin, a raíz de padecer problemas vasculares, con obstrucción arterial e insuficiencia de irrigación en la pierna izquierda.

Manifiesta que el cuadro fue de tal gravedad que en mayo de 2003 se le debió amputar la misma. Que como consecuencia de ello se le declaró una osteomielitis crónica de muñon miembro superior izquierdo, por lo que fue internado en varias oportunidades en el citado nosocomio a los fines de suministrarle los antibióticos necesarios, así como tratamientos y estudios de control, habiendo sido dado de alta en el mes de noviembre de 2005.

Continúa diciendo que durante el tratamiento de la osteomielitis crónica de muñon miembro superior izquierdo sufrida, en el mes de marzo de 2004 es internado y se le practica un cateterismo a los fines de evaluar sus condiciones de circulación sanguínea y suministrarle por esa vía la medicación necesaria. Sostiene que dicha práctica fue realizada por el Dr. Fisela. Que con fecha 08 de abril de 2004 se le dió de alta, pero que al poco tiempo comenzó a tener problemas porque se le infectó el cateter, por lo que con fecha 2 o 3 de mayo se lo somete a una nueva intervención quirúrgica para extraerle el catéter infectado, sosteniendo que dicha práctica la realizó el Dr. Wet.

Destaca que a partir de la misma comienza a sentir fuertes dolores en el lado superior izquierdo del torax y que al poco tiempo se le produce una infección en dicha zona, por lo que debió nuevamente ser atendido en el hospital referido.

Afirma que los profesionales que lo atendieron le restaron importancia a los sintomas que manifestaba y subestimaban sus quejas, aduciendo que era consecuencia del sobrepeso del actor y sólo le prescribían algún analgésico y procedían a curarlo en razón de que se le había formado una especie de herida abierta en el pecho que supuraba, por lo que los medicos desinfectaban la zona y lo enviaban a su domicilio indicándole reposo.

Aclara que la infección aumentaba con el correr de los dias y que sus dolores eran cada vez más fuertes, sumada una fiebre alta que le impedía realizar cualquier actividad. Que en virtud de sus padecimientos se sumió en una fuerte depresión y angustia que le impidió realizar cualquier actividad para su sustento personal y familiar, manifestado que es un humilde trabajador con esposa y cuatro hijos, uno de ellos discapacitado motriz.

Finalmente a principios de agosto de 2005 volvió a ser internado por su tratamiento de osteomielitis, y mediante tomografía axial computada se le detectó un objeto extraño que resultó ser un pedazo de cateter de unos 10/15 centímetros, cuyo extremo se proyectaba sobre la vena pulmonar derecha. Sostiene que en septiembre de 2005 mediante acto quirúrgico llevado a cabo en el servicio de hemodinamia del Hospital, el Dr. Lloveras le retiró ese "cuerpo extraño".

Arguye que dicha intervención quirúrgica fue ocultada al actor, pero que finalmente pudo tomar conocimiento real de lo sucedido el dia 14 de octubre de 2005, habiendo sido dado de alta el 07 de noviembre del mismo año.

Sostiene que su sufrimiento fue consecuencia de una mala, errónea, dañosa y defectuosa atención médica por parte de los profesionales intervinientes, habiendo actuado con absoluta impericia y negligencia. Afirma que la existencia del "oblitus" comporta un supuesto de culpa independientemente de que la intervención quirúrgica haya sido acertada y correcta la técnica aplicada.

Que además el establecimiento asistencial demandado debe responder a mérito de lo dispuesto por el art. 1113 del CCivil, por no haber ejercido su deber de vigilar y controlar su personal, debiendo responder por la culpa de sus dependientes.

Aclara que la historia clínica del actor ha sido incorporada a la causa mediante el secuestro de la misma a través de una diligencia preliminar, y que, sin perjuicio de la importancia que reviste, se encuentra incompleta (sólo llega al 18 de julio de 2005 y el actor ha sido dado de alta por última vez el 07 de noviembre de 2005), plagada de deficiencias y omisiones, no contiene ningun dato, ni hace referencia alguna al hecho relatado en lo atinente a la práctica médica que se cuestiona en los presentes.

Relata que el único documento que en forma parcial y acotada hace referencia a los hechos relatados es el duplicado de Epicrisis acompañado.

Que ha sido la omisión de obrar en la forma debida y adecuada a las circunstancias del caso, la causa adecuada del daño.

Reclama $40.000 por daño físico, $20.000 por daño moral, $6.000 por daño psicologico, y $16.800 por lucro cesante, resultando la suma total reclamada de $82.800.-

Funda su derecho en lo normado por los arts. 512, 902, 1109, 1113, 1623, 1631 y concordantes del Código Civil. Ofrece distinta prueba con la que pretende acreditar la situación planteada.-

II.- Que a fs. 17 de los presentes se ordena correr traslado pertinente a la Fiscalía de Estado, luego de haberse declarado incompetente para entender en estos autos el Juzgado Civil y Comercial Nro 1 Departamental y haber aceptado competencia este Juzgado a mi cargo a fs. 15.-

III.- A fs. 42/55 y en virtud del traslado de demanda conferido, se presenta la Dra María Martha Aguirre en su carácter de apoderada de la Fiscalía de Estado, contestando la misma y realizando una negativa genérica y esecífica de los hechos denunciados.

Sostiene que conforme los propios dichos de la actora, es decir, que no surgen constancias en la historia clínica aportada del oblito denunciado, será carga insoslayable de la misma probar todos y cada uno de los presupuestos de hecho afirmados, así como el soporte para atribuir responsabilidad al Hospital demandado .

Resalta que de la hoja de epicrisis surge que el actor presenta antecedentes de enfermedades crónicas y evolutivas que condicionan una evolución tórpida, sin tener relación ello con el cateter supuestamente olvidado.

Afirma que es su patología de base y los hábitos exotóxicos los que han condicionado tanto la amputación como la evolución tórpida del miembro con un cuadro de osteomielitis crónica evidenciada desde el momento de la primer asistencia médica en el Hospital demandado y no el olvido de un pedazo de catéter que se le colocó para realizar parte de su tratamiento.

Que sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, los oblitos resultan ser un incidente desafortunado, y señala que la hipotética permanencia de un cuerpo extraño en el organismo del actor no ha causado lesión ni perjuicio alguno. Que el actor presume de su existencia por los dolores padecidos, pero en ningun momento tuvo certeza de que los hecho resultaran como los cuenta.

Resalta asimismo que ha quedado demostrado que era la patología del actor lo que causaba infecciones y dolores, por lo que al no existir daño real, no confluyen todos los requisitos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad licita pretendida.-

Concluye, citando amplia jurisprudencia respecto de la responsabilidad, del nexo causal, y de la carga de la prueba, impugna la liquidación de la actora solicitando se considere la posible configuración de pluspetitio, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda.

IV.- A fs. 62 el actor amplia demanda contra el Dr. Nicolás Fiscella y contra el Dr. Alfredo Hugo Uez, en razón de lo cual a fs. 64 se ordena el correspondiente traslado de demanda a los citados.

V.- Atento ello, a fs. 84/114 se presenta a contestar la misma el Dr. Nicolás Jose Fiscella junto con su letrada apoderada Dra. Isabel Graciela Calligo, realizando una negativa genérica y especifica de los hechos relatados. Manifiesta que al momento del hecho denunciado en autos, su mandante se desempeñaba como médico de planta del Servicio de Cirugía Vascular Periférica del Hospital Eva Perón de San Martin, que en el mes de marzo se requiere la participación de un cirujano vascular a los fines de colocar un portacath al paciente Sr. Oscar Fernandez, quien se encontraba internado y bajo seguimiento de traumatologia, clinica médica, e infectología.-

Afirma que la realización de esta práctica fue la única participación del codemandado en los hechos que se juzgan, detallando a tal efecto las internaciones sufridas por el actor, así como sus diferentes padecimientos. Concluyendo además, que todos los hechos posteriores a la colocación del dispositivo son ajenos a su parte, toda vez que no estuvo a su cargo el control evolutivo del portacath colocado ni su extracción.

Agrega que la única imputación específica efectuada a su representado sería la de infección por colocación del catéter, respecto de lo cual sostiene que el mismo no se infectó por la colocación como afirma el actor, sino por las condiciones propias del enfermo (diabético infectado crónico) .

Finalmente tras citar jurisprudencia y realizar consideraciones médicas, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda con costas.-

VI.- Obra asimismo a fs. 115/123 la presentación del Dr. Alfredo Hugo Uez, quien en razón de las imputaciones efectuadas, realiza primariamente una negativa genérica y específica de los hechos relatados, para luego citar los antecedentes médicos del actor.

Asegura que el día 21/05/04 efectivamente le realiza al actor una cirugia de extracción del Portacath, y que sin perjuicio de ello sólo encontró el reservorio y no el catéter por lo que se interpretó que en algún momento de la evolución desde su colocación dicho cateter habia migrado, ya sea por fractura del mismo o por desconexión, lo cual se informó a los médicos.

Afirma que no se trata de un oblito quirúrgico, sino de una complicación relacionada con el dispositivo. Que en razón de lo dicho se le realizaron estudios complementarios para la exacta ubicación del cateter y así programar su extracción, práctica que fue realizada el 25/06/04 y que según informe no se observa cuerpo extraño, habiendo recibido el actor el alta con fecha 28/06/04.-

El 06/09/05 se le realiza TAC de torax donde se visualiza cateter más imágenes nodulares en ambos campos pulmonares en situación subpleural más opacidad heterogenea en lóbulo inferior derecho (infarto? proceso infeccioso?) el día 09/09/05 el servicio de cirugía vascular indica la extracción del cateter por cateterismo, dicho procedimiento fue realizado nuevamente por el servicio de hemodinamia pero esta vez con resultado positivo y fue dado de alta el día 07/11/05 con control y seguimiento por infectología.-

Realiza una serie de consideraciones médicas, para luego aseverar que todo daño que pudiera probarse no tiene relación directa con la intervención quirúrgica realizada, toda vez que la responsabilidad de que el catéter estuviera fraccionado (ya sea por rotura del mismo o falla técnica en su fabricación o cualquier evento que provocara la desarticulación del dispositivo), no es del cirujano.-

A tales fines ofrece distinta prueba y solicita se rechace la demanda con expresa imposición de costas.-

VII.- Que en oportunidad de celebrarse la audiencia establecida por el art. 41 del CCA, se ordenó la apertura de la causa a prueba. Producida la ordenada, según ilustra la certificación de la Sra. Actuaria, obrante a fs. 257/257 vta y certificado el vencimiento del término probatorio, se pusieron los autos para alegar, haciendo uso de ese derecho la parte actora y el codemandado Dr. Nicolás Fischella. Finalmente se llamó autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.-

VIII.- Ahora bien, debo dejar sentado primariamente que según lo establecido por el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial, los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquellas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, teniendo amplias facultades en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (Conf. Ac. 33.589,sent del 21IX1984, Jurisprudencia Argentina”).

En el mismo sentido ha dicho la SCBA que la selección de las pruebas y la atribución de la jerarquía que les corresponde, es facultad propia de los jueces de grado, potestad que admite la posibilidad de inclinarse hacia unas descartando otras, sin necesidad de expresar la valoración de todas y no se consuma absurdo por la preferencia de un medio probatorio sobre otro. (Conf. Ac. 33.333, sent. del 9XI1984; Ac. 67.180 sent. del 11VI1999).

Considerando:

1.- Que siguiendo el lineamiento precedentemente descripto, corresponde determinar, en primer lugar, si el hecho denunciado se produjo en la forma relatada por el Sr. Fernandez en su escrito postulatorio. Ello así pues no cabe duda que lo primero que debe probarse para despues examinar la existencia o inexistencia de responsabilidad, es que el hecho que se invoca se haya producido y que su mecánica sea la narrada por el reclamante.

A tales fines y analizando el proceso en su desarrollo integral y merituando las pruebas producidas unas con otras y todas entre si, especialmente analizando la historia clínica, prueba por excelencia en las cuestiones de mala praxis, y la pericia médica aportada, a tenor del art. 384 del CPCC, puedo tener por acreditado sin lugar a dudas que al Sr. Oscar Alberto Fernandez con fecha 23 de mayo de 2003, se le realizó la amputación supracondilea del miembro inferior izquierdo, ello conforme surge tanto de la fs. 76 como de la fs. 101 de la historia clínica ofrecida a la causa, y que fuere acompañada en la diligencia preliminar en trámite por ante este Juzgado. Cabe resaltar que lo afirmado, además, ha sido reconocido como cierto en las contestaciones de demanda tanto de la Provincia, como de los médicos demandados Dr. Fiscella y Dr. Uez. (conf fs. 42/55, 84/114 y 115/122 respectivamente).

Que con fecha 11 de agosto de 2003 se le declaró osteomielitis aguda de muñon supracondileo izquierdo (ver fs. 118 de la citada HC la cual es suscripta por la Dra. Emilia Cohen infectóloga).-

Que con fecha 14 de agosto de 2003 la Dra Cohen sugiere alta hospitalaria y control por consultorios externos de infectologia y traumatología (vers fs. 123 y fs. 190). También surge que el hoy actor ingresa nuevamente el 24 de septiembre del mismo año por consultorios externos y ante el exámen clínico se observa herida quirúrgica de muñon con secreciones de aspecto purulento, presenta cultivo por punción de la misma positivo para proteus mirabilis y por sugerencia del servicio de infectología se lo interna para realizar toillete quirúrgica de muñon, todo ello conforme surge de las fs. 247 de la historia clínica, cuyo informe ha sido firmado por el Dr. Flavio Arrigazzi.-

También tengo por acreditado con la citada documentación que el Dr. Di Brico (cirujano cardiovascular) con fecha 18 de noviembre de 2003, atento que el Sr. Fernandez requiere tratamiento antibiótico intravenoso por 6 meses, recomienda la colocación del portacath para infusión de antibióticos (ello consta a fs. 322 HC).

Que en virtud de lo dicho y ante la evaluación de la Dra. Cohen del servicio de infectología, la misma sugiere la externación del paciente, hasta tanto consiga el portacath tramitado ante IOMA, para luego reinternarse a los fines de finalizar su tratamiento antibiótico. Evaluado por la jefatura de sala se decide su externación y posterior control por consultorios externos de infectologia, todo lo cual surge de lo informado con fecha 10 de diciembre de 2003 (ver fs. 263 vta HC).-

Que con fecha 15 de marzo de 2004 el Sr. Fernandez se interna nuevamente a los fines de la colocación del portacath y de recibir el tratamiento antibiotico intravenoso indicado. Constando, asimismo, su colocación con fecha 19 de marzo conforme la foja quirúrgica de fs. 341, la que es suscripta por el Dr. Fiscella, médico cardiovascular flebólogo.

Que con fecha 25 de marzo se informa que se observa edema en la zona del portacath y se espera que el mismo disminuya a los fines de continuar con la utilización de dicha via para el tratamiento antibiótico. Además consta informe del Dr. Uez, cirujano vascular, del que textualmente surge: “Post operatorio de colocación de portacath evolucionó con hematoma de la herida, por el momento no es conveniente comenzar a utilizar la via para el HO o HTB”

Siguiendo con el relato de lo que tengo por acreditado conforme la prueba aportada y siempre acotado a los hechos referenciados y de importancia a los fines de resolver el conflicto en autos, que con fecha 21 de mayo del mismo año se le retira al actor el catéter, presentando con fecha 24 del citado mes y año, decaimiento, evolucionando luego con secreción purulenta por herida quirúrgica y posterior dehiscencia de la misma, internándose el 28 de mayo con diagnóstico de infección asociada a catéter. (ver fs 197 de la historia clínica).

Debo asimismo remarcar que no consta foja quirúrgica alguna en la historia clinica respecto a la extracción del catéter portacath, habiendo sido sin perjuicio de ello, reconocido por el propio demandado Dr. Uez en su conteste de demanda, que fue él mismo quien realizó su extracción, habiendo en consecuencia, confirmado los dichos del actor. Así en su conteste manifiesta “recuerdo que le realicé la cirugía de extracción del portacath donde sólo se encontraba el reservorio y no el catéter por lo que se interpretó que en algún momento de la evolución desde su colocación dicho catéter había migrado, ya sea por fractura del mismo o desconexión, por lo que se le informo a los médicos clínicos de dicho acontecimiento al igual que al paciente” (ver fs. 118 vta del expte)

Ya con fecha 1 de junio consta informe de la Dra. Natalia Cataldi a fs. 200 vta/201, el cual considero imprescindible sea aquí transcripto textual “herida de catéter con secreción achocolatada, se evidencia resto de catéter en el interior de la herida por lo que no se colocará via central hasta no conocer la exacta ubicación del catéter”. Al dia siguiente se le realiza al actor ecocardiograma que no evidencia catéter en su interior (conforme surge de fs. 201 in fine y 201 vta). Asimismo y tras un nuevo ecocardiograma pero esta vez de partes blandas, nuevamente se tiene el mismo resultado de no visualización de catéter.-

Seguidamente y con fecha 07 de junio de 2004 obra informe de la Dra Cataldi, en el cual sostiene que el portacath fue retirado parcialmente por cirugía vascular (ver fs. 202 vta), en franca coincidencia con lo narrado a fs. 211, donde la citada doctora sostiene que “se colocó portacath que fue parcialmente retirado quedando restos en el interior del paciente. Se realizo TAC de torax que revela imágenes dudosas (catéter?)”

Todo lo narrado es absolutamente coincidente y congruente tanto con los dichos del actor como con los del propio demandado Dr. Uez, quien reconoce que efectivamente no habia retirado en la operación quirúrgica por él realizada la totalidad del catéter portacath.

Ya con fecha 23 de junio de 2004 se solicita interconsulta con hemodinamia, sugerida por el servicio de infectología para posible remoción del resto del portacath ubicado en el pectoral izquierdo (ver fs. 206 vta de la historia clínica), constando informe de la Dra. Cataldi “queda pendiente retirar catéter por hemodinamia el 25 de junio de 2004” (ver fs. 207), surgiendo claramente en la fecha citada, “en el dia de la fecha se extraerá sobrante de portacath por el servicio de hemodinamia”(ver fs. 207 vta)

En la misma fecha obra informe del que puede observarse “paciente que regresa de hemodinamia por la tarde. Según preinforme no se observó cuerpo extraño”, el mismo es coincidente con la epicrisis de fs. 236 de la que surge: Tratamientos quirúrgicos: Busqueda de catéter (hemodinamia) sin resultados positivos” (idéntico informe consta a fs. 239).-

Sorprendentemente, y a pesar de no haber tenido “resultados positivos” respecto de la búsqueda y consecuente extracción del resto de portacath, con fecha 28 de junio de 2004 se decide otorgar el alta hospitalaria al Sr. Fernandez (ver fs. 236), a quien finalmente se le extrajo el resto de cateter recién con fecha 9 de septiembre de 2005, es decir, después de haber transcurrido más de un año desde su alta médica.

Cabe remarcar que lo último aquí aseverado (extracción total del cateter) no consta en la historia clínica secuestrada, y que sin perjuicio de ello, lo afirmado, resulta coincidente tanto con lo relatado por el actor, como con lo reconocido por el propio Dr. Uez en su conteste de demanda (ver fs. 115/122) y con lo que surge de la copia de epicrisis acompañada por el propio damnificado en estos autos (ver fs. 2/2vta del expte),lo cual transcribo por considerarlo relevante a los fines de tener por acreditados los hechos aducidos: “En tac de torax se evidencian imágenes nodulares en ambos campos pulmonares que se interpretan como embolizaciones sépticas.. y se visualiza catéter cuyo extremo se proyecta sobre vena pulmonar… se realiza estudio hemodinamico con lo cual se retira el enclavado” (el subrayado me pertenece), el informe citado (del cual surge como fecha de ingreso 30/7/05 y fecha de egreso 7/11/05) se encuentra suscripto por la Dra Geraci, quien además, a fs. 206/207 de los presentes autos ha testimoniado “ la internación fue por el muñon del paciente, estaba infectado por una bacteria llamada proteus mirabilis que el equipo de infectologia tuvo que tratar por un catéter que fue puesto en los antebrazos y los catéteres para la administración de los antibióticos eran muy difíciles de conservar por la misma patología del paciente, que siendo un paciente diabético, tiene una patología que llamamos pan vascular, o sea todas sus arterias están lesionadas por su diabetes. Hubo que retirarle un catéter por debajo de la piel, ese catéter se coloca para facilitar el ingreso del antibiótico, el nombre es portacat. En el resúmen de historia clínica figura que se infectó, cirugía vascular lo extrajo quedando una parte del cateter en el organismo del señor”.

2.- Que además y sin perjuicio de lo aseverado, teniendo como he dicho principalmente en vista la historia clínica aportada, sin perjuicio de encontrarse la misma incompleta y sin correlación de fechas, párrafo aparte merece la pericia médica aportada a la causa y obrante a fs. 215/221, de la cual destaco de los dichos del perito lo siguiente:

"...según constancias obrantes en la HC aportada a la causa, la sospecha de catéter abandonado se basamentó en la referencia del profesional que asistió al actor en fecha 1 de junio de 2004. Al momento de ser realizada la exploración hemodinámica de fecha 25 de junio del mismo año no se confirmó y se descartó la existencia de catéter abandonado corroborado en ecocardiograma realizado con fecha 2 de junio de 2004. Los métodos de diagnóstico a los que fuera sometido el actor corresponden a los adecuados para la situación mórbida (ver respuesta 3 de la citada pericia)

"...según constancias obrantes en la HC aportada a la causa, el acto hemodinámico de fecha 25/6/04 no halló, por ende no extrajo catéter alguno" (ver respuesta 4)

"...este perito reitera que no surgen constancias de oblitos confirmadas en la documentación aportada a la causa". (ver respuesta 6)

"...la Historia Clinica aportada a la causa se encuentra con alteración del orden cronológico y con algunas evoluciones faltantes, especialmente coincidente con días domingos. Evidencian un doble foliado siendo el último el que denota el numero 396". (ver respuesta 7.E)

Respecto de cómo está compuesto un portacath, dice: "...el dispositivo se compone de un reservorio o portal de titanio conectado a un catéter que se introduce en el torrente venoso. De preferencia se cateteriza una de las venas de la región cervicotorácica (yugular, subclavia o cefálica) ya que el portal necesita apoyarse sobre una estructura osea adyacente, en este caso, la parrilla costal". (ver respuesta 5 de los puntos de pericia del Dr. Uez)

Asimismo y en cuanto a rotura del catéter, sostiene que "...es una rara complicación que se observa exclusivamente en relación con el acceso percutáneo a la vena subclavia y el uso de catéteres de silicona. Derivadas de la aplicación de presión excesiva en los catéteres. Se observa en estos casos como los catéteres están sobrepresurizados con un contorno ondulante que deja el contraste que se les inyecta y que no fluye libremente".-

En cuanto a dicha pericia, quiero aclarar que si bien de la misma pareciera surgir discrepancia respecto a la ocurrencia de los hechos referenciados al sostener el perito la inexistencia de constancias de oblitos confirmados en la documentación aportada, debo nuevamente remarcar que la historia clínica que ha sido secuestrada, se encuentra incompleta, y por ende la apreciación del perito ha sido parcial, toda vez que no ha contado con la totalidad de los elementos necesarios a los fines de su dictamen.

Sin perjuicio de ello, debo subrayar que el profesional a los fines de su exposición no ha hecho uso de la epicrisis ofrecida como prueba por el damnificado, -documento que considero indispensable a los fines de poder tener una clara y acabada respuesta al imbrincado análisis de cómo ocurrieron los hechos- habiendo sido la misma reconocida por la experta que la suscribe (ver fs. 206/207) y confirmado su contenido por el propio demandado en autos Dr Uez, pero destaco, que a pesar de ello, el dictámen pericial confirma que, efectivamente hubo una búsqueda de resto de catéter, que no fue hallado, y que por ende no se extrajo.

Que además de lo dicho, el Suscripto se encuentra convencido de que técnicamente y en consonancia con lo aseverado por el perito, no existió “oblito”, es decir, no hubo olvido en el cuerpo del actor, ya que el profesional a cargo de la cirugía de extracción dio cuenta de que sólo quitó el “reservorio” y no el catéter, por lo que efectivamente en autos no hay “olvido” sino impericia en la actividad desarrollada a los fines de su hallazgo y en razón de ello error de diagnóstico y por ende en el tratamiento llevado a cabo.

3.- Por todo lo expuesto, sobre dicha plataforma fáctica, y toda vez que los demandados no han logrado desvirtuar la mecánica de los hechos narrados por el actor, entiendo que todos los elementos de juicio analizados son suficientes para tener por probado lo alegado por el mismo, no pudiendo más que concluir que debo dar por cierto que han ocurrido de la manera relatada por el reclamante de autos.

Que como consecuencia de tener por acreditado que los hechos transcurrienron de la manera alegada, considero ha quedado probada la falta de diligencia de los profesionales intervinientes por haber omitido realizar y/o profundizar los estudios médicos necesarios para permitir conocer la ubicación del catéter migrado en el cuerpo del actor, habiendo realizado un diagnóstico erróneo, lo cual lo privó de la probabilidad cierta y concreta de recuperar su salud.

"…Uno de los supuestos de omisión, configurativo de mala praxis médica lo constituye no detectar temporariamente una patogenia pese a encontrarse el paciente internado y en observación, o no advertir una infección postoperatoria a tiempo, o no practicar una reexploración quirúrgica frente a evidentes complicaciones postoperatorias que no ceden al tratamiento clínico…” (CC0002 MO 26830 RSD-71-93 S 30/3/93 Silva Elvio c/ Sanatorio San Jose s/ Daños y Perjuicios)

Señalo además, que “…cuando la atención medica ha comenzado, es necesario que continúe hasta llegar al resultado inmediatamente perseguido por lo que una atención suspendida o brindada con alternancias, cuando otra es la exigencia que se desprende del tratamiento o de la propia “vigilancia” del mismo que puede entrañar riesgos sobreagregados a la propia dolencia o enfermedad, configura negligencia médica y es uno de los rostros de la culpa por hacer menos de lo debido (Cfr Mosset Iturraspe Responsabilidad por daños T° VIII, págs. 316/317), concluyo además que como consecuencia de la falta de diligencia aseverada se le ha provocado un daño al reclamante.

Quién puede sostener que haber llevado por error de diagnóstico un elemento extraño en el organismo por el considerable periodo de más de un año, no ha provocado un daño, máxime si consideramos las posibles consecuencias por migración de catéter que el perito médico ha enumerado en su dictámen, y a las que el actor estuvo expuesto a saber "...en este sentido habrá de tenerse en cuenta que la inyección de sustancias toxicas en el torrente venoso podría ser peligroso (p.e migración a vena vertebral de la punta del catéter). En caso de no haber signos de complicación aguda, un catéter migrado puede utilizarse siempre sujeto a un seguimiento y cuidado rigurosos..."

Que por lo dicho considero poco feliz la argumentación de la apoderada de la Fiscalia de Estado en cuanto a que el actor no ha sufrido daño alguno por la situación creada, al sostener que “la hipotética permanencia de los cuerpos extraños en el organismo del actor, no han causado lesión ni perjuicio alguno. El actor presume de su existencia por los dolores padecidos, pero en ningún momento tuvo certeza de que los hechos resultaran como él los cuenta” (el subrayado me pertenece), además, continúa… “frente a la falta de daño real, no confluyen todos los requisitos indispensables para la configuración de responsabilidad en cabeza de nuestra representada”

Que de todo lo relatado, no puedo desconocer el sufrimiento padecido por el Sr. Fernandez, quien debió soportar la impericia de un cuerpo médico que a pesar de conocer la existencia de un cuerpo extraño en el organismo del paciente (resto de catéter) abandonó la búsqueda, desconociendo lo informado por el propio médico que intervino al actor, teniendo que sumar una dolencia, a su ya delicado estado de salud.

Respecto a lo cual la jurisprudencia sostuvo que “Las inadvertencias, pese a lo compleja que pudiera resultar una intervención – que en el caso no lo era – no encuentran cabida en el ejercicio medico, en que se halla en juego la salud y la vida misma del paciente, pues no advertir lo que la ciencia y su técnica indican como previsible, también es incurrir en negligencia culpable” (CC202 LP 92802 RSD – 75- 00 S 11-4-2000 Sclavi Luis Nestor c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ds. Y Ps)

Advirtiendo además, que a los fines de lograr un diagnóstico acertado, y evitar así los perjuicios ocasionados, el cuerpo médico interviniente, en caso de duda respecto de la existencia o no de una parte del catéter en el cuerpo del paciente, hubiera podido realizar una interconsulta con el profesional que actuó en la cirugía de extracción, la cual, conforme lo que se desprende de la historia clínica, no se realizó, sosteniendo que ello acarrea también una omisión culpable “El fácil acceso del clínico al médico cirujano, que se desempeñaba en el mismo hospital y la necesidad de intercambiar la información y examen del paciente con quien podía brindar una opinión autorizada por la propia participación en el caso, tornan la omisión de aquel en un incumplimiento culpable habida cuenta de la facticidad total de la situación” (CC0100 SN 930657 RSD – 44-94 S 24/3/94 Romang Ciuza Ramona c/ Graziosi Luis Enrique y otro s/ Daños y Perjuicios)

No puedo más que concluir que lo expuesto configura una negligencia médica, toda vez que pesa sobre el profesional “… el deber jurídico de obrar, no solamente en función de la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normar del Codigo Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Codigo Internacional de Etica médica…” “…se impone garantizarles un respeto sustancial para evitar la deshumanización del arte de curar, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta profesional asi reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados (Fallos 306-107)

En efecto, me encuentro convencido de que en el caso de autos, ha existido mala praxis médica por error de diagnóstico y como consecuencia de ello error en el tratamiento consecuente toda vez que ante la confirmación dada por el médico que intervino al paciente en la extracción del portacath de no haber retirado el mismo en forma completa, (confirmación que doy por cierta toda vez que de la historia clínica surge la búsqueda por medio de estudios médicos del resto de catéter) la misma es desestimada, dándose de alta al paciente, paciente al que recién después de casi un año y medio se le logra extraer el resto del mismo.

4.- Que sin perjuicio tener por acreditados los hechos, la negligencia médica y el daño, para que se configure la responsabilidad profesional debe establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño, según la Doctrina impartida por el Alto Tribunal Provincial “… para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, CC)

Es decir, debo identificar qué hecho determina la existencia de mala praxis, cuál fue el obrar medico que produjo el daño y en virtud de ello genera responsabilidad, (todo sin perjuicio de que el reclamante endilga responsabilidad por mala praxis sin hacer distinción en esta actuación individual), así entonces analizaré por separado la actuación de los profesionales demandados y de la Provincia demandada, a saber:

4. 1.- Responsabilidad del Dr. Fiscella:

Tal como he relatado supra y respecto de lo cual no hay contradicciones ni objeciones, la única participación del Dr. Fiscella en los hechos narrados fue la colocación a través de una cirugía del catéter portacath con fecha 19 de marzo de 2004 al actor, luego ya con fecha 24 de marzo se le suministra la primera dosis de antibiótico por ésta vía (ver fs. 356 de la Historia clínica), observándose con fecha 25 ligero edema en la zona de portacath, todo lo cual concluye, como ya he narrado con la extracción del mismo o con su extracción parcial.

Ahora bien, la pregunta es entonces, si puede imputársele al médico citado, teniendo en cuenta su actuación en el hecho de autos, el daño alegado por el actor, adelanto mi opinión entendiendo que la respuesta es no y baso la misma en la observancia de lo que surge de la foja quirúrgica obrante en la historia clínica a fs.341 y lo dictaminado por el perito médico Dr. Lloves en su informe de fs. 215/221, quien afirma que la técnica utilizada para la colocación del catéter fue acorde a las reglas del arte, agregando además el facultativo, que el protocolo quirúrgico aludido describe el implante en forma correcta. En cuanto a la infección del mismo el profesional sostiene que por el hecho de ser una prótesis (el catéter) existe la posibilidad de infección, toda vez que el paciente en cuestión tenía una infección crónica en tratamiento, no siendo la misma atribuible a un desempeño imperito o negligente del cirujano.-

En mérito de lo relatado, cuyo basamento es tanto el informe pericial producido, como la historia clínica aportada, la cual es la prueba por antonomasia en los juicios en los que se cuestiona la actuación profesional de los facultativos, siendo la mejor fuente de información para examinar la calidad de la atención médica brindada al paciente, toda vez que su valor probatorio se relaciona con la posibilidad de apreciar los actos médicos realizados y ayuda a establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente, no encuentro en la actuación del profesional demandado la causa del daño alegado.

Como reiteradamente se ha dicho, la obligación de los médicos es de medios y no de resultado. Los mismos no se obligan a que el paciente recupere su salud sino a utilizar los medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia, diligencia y prudencia en el tratamiento de la enfermedad. La ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes (Trigo Represas-Lopez Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley , 2004, T II, p 347).

De lo relatado, surge entonces que el Dr. Fiscella no se apartó de las técnicas usuales y recorrió todos los pasos correctos para una concretar una operación exitosa, todo lo cual obra reflejado en la foja quirúrgica de la historia clínica acompañada, y además es avalado por el dictamen pericial, del cual no encuentro motivos para apartarme, por lo que de ninguno de los elementos de prueba arrimados al proceso y analizados a la luz de la sana critica resulta que la conducta del Dr. Fiscella pueda tildarse de imprudente, imperita o negligente, es decir que no existe elemento idóneo de prueba que acredite su incursión en la mala praxis.

4. 2.- Responsabilidad del Dr. Uez:

Siguiendo el criterio de análisis que he adoptado, señalo que el médico referido, ha sido quien intervino en la cirugía de extracción del portacath, sin perjuicio de ello, el mismo ha remarcado que en la cirugía citada, sólo ha podido extraer el reservorio y que no se encontraba el catéter y que ello ha sido informada tanto a los médicos clínicos como al paciente.

Que sus afirmaciones resultan congruentes con los elementos de prueba aportados a la causa, toda vez que sin perjuicio de no constar en la historia clínica aportada la foja quirúrgica que acredite sus dichos, de la misma sí surge la realización de una serie de estudios al actor e interconsultas con diferentes especialidades (p.e. hemodinamia) a los fines de establecer la ubicación del resto de catéter. Por lo expuesto surge de manera indiciaria que el profesional cuestionado, efectivamente dio aviso a sus colegas respecto del fracaso de la intervención quirúrgica realizada.

Que en lo que respecta a su actuación a los fines de determinar si la misma configura la causa de la mala praxis pretendida, nada puede decirse. Ya que la carencia de la foja quirúrgica y partes médicos en lo que respecta a su actuación, ha privado en el caso de un elemento de fundamental prueba, en tanto no puede afirmarse con certeza cuál ha sido la causa real de la extracción parcial del catéter portacath y ante la ausencia del mencionado documento, no resulta justo atribuir responsabilidad alguna al cirujano actuante, máxime teniendo en cuenta las recurrentes infecciones y dolencias del paciente.

Asi lo ha entendido la jurisprudencia en un reciente fallo “No resulta aplicable la jurisprudencia que establece que la ausencia u omisiones en la historia clínica permite presumir la culpa del galeno, porque no puede imputársele a éste responsabilidad alguna por su pérdida. Por el contrario, la situación responsabiliza al ente asistencial quien ha privado a los damnificados de acreditar la mala praxis alegada y al médico demandado, su actuación profesional diligente y adecuada a las reglas del arte médico” (Causa 31.640/1995 RMR y otro c/ Union Obrera Metalurgica de la Rep Arg. Y otros s/ incumplimiento de prestación de obra social CNCIV y COMFED Sala II- 7/6/11)

Que en virtud de la orfandad probatoria respecto de ello, no puedo dejar de considerar lo expuesto por el perito al contestar a la pregunta de si ante circunstancias de que el portacath esté fragmentado, está indicado o no continuar buscando en el mismo acto quirúrgico el resto de los componentes, a lo que responde, “es de buena práctica suspender la búsqueda directa y realizar estudios, TAC, ecografía, con el objeto de ubicar posicionalmente el catéter”.

Por lo cual no encuentro argumentos para responsabilizar al Dr. Uez por la mala praxis alegada, toda vez que tal como surge de la pericia, el citado “ha realizado lo acostumbrado con la buena práctica”, ello sin perjuicio de la falta de éxito en la extracción completa del cateter portacath.-

Fundando mi decisión en que la falta de éxito del acto del o los médicos actuantes no conducen necesariamente a la obligación de resarcir al damnificado y eso es así porque: el médico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona o su atención, ya que, en general, el éxito de un tratamiento o de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a él” (RDL y ot c/ Instituto Médica de Obstetricia s/daños y perjuicios” – Cám Nacional en lo Civil Sala H – 16/03/2009).-

En igual sentido: “En los juicios en los que se imputa responsabilidad medica por mala praxis, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues aunque ese resultado no fuere el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no esta probada suficientemente (SCBA C 102615 S 11-2-2009 Juez Kogan).-

En virtud de las constancias de autos, soy de la opinión que no ha existido obrar negligente en la conducta del médico demandado, quien ha cumplido con el fin al que se ha obligado y no ha incurrido en la omisión de las diligencias necesarias a los fines de la debida prestación médica.-

4. 3.- Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires:

Considero aplicable al caso lo normado por el art. 1112 y cctes. del Código Civil en cuanto dispone que : “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”, así como que “La obligación del que ha causado un daño, se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”

Al respecto, la jurisprudencia ha afirmado en lo atinente a la responsabilidad del Estado en materia de salud que "el nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del mismo el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función , y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal ó tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines esenciales del Estado que justifican su propia existencia (Conf. Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales” Jurisprudencia Argentina , 199711429)

En virtud de lo cual, toda vez que ha quedado acreditado que el Sr Fernandez al momento de ocurrir el hecho se encontraba internado en el nosocomio demandado, -el que se encuentra a cargo de la Provincia de Buenos Aires-, que fue atendido por su equipo médico, y que en virtud de todo lo relatado, esa atención ha sido deficiente concluyo, fundándome en la doctrina de la CSJN que desde antiguo ha reconocido la responsabilidad del Estado (Nación, Provincia y/o Municipio) cuando no se cumple de modo regular la prestación de un servicio, señalando que “…quien contrae la obligación de hacerlo debe realizarlo en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su irregular ejecución (Fallos 306:2030; 307:821; 312:347; y 317: 1921, este ultimo Brescia c/ Prov de Bs. As. Del 22/12/94), el mismo debo responder.

El Estado como tal debe a los particulares o administrados funciones esenciales: salud, justicia, educación y seguridad, por lo que la prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario es la consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia. Así en efecto el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a estos fines garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales, terapéuticos, sosteniendo el hospital público y gratuito.-

Por ello, no encuentro atendible la excusa de la Provincia respecto de que “el actor presentaba antecedentes de enfermedades crónicas y evolutivas que condicionan una evolución tórpida como la presentada, sin tener ello relación con el catéter supuestamente olvidado”…y continúa “… es su patología de base y los hábitos exotóxicos (alcohol, tabaquismo) los que han condicionado tanto la amputación como la evolución tórpida del miembro con un cuadro de osteomielitis crónica evidenciada desde el momento de la primer asistencia médica en el Hospital demandado y no el olvido de un pedazo de catéter que se le colocó para realizar parte de su tratamiento”

A tal argumentación no puedo más que señalar que en el caso de autos no se encuentran en debate los hábitos del paciente, ni se discuten las enfermedades preexistentes del mismo, tampoco se cuestiona la conveniencia o no de la colocación del catéter portacath, lo aquí cuestionado resulta ser la conducta seguida por parte del cuerpo médico del Hospital demandado ante el resultado sin éxito de la extracción de dicho catéter, de la cual conforme lo expuesto ut supra debe excluirse a los médicos cirujanos Nicolás Fiscella y Alfredo Uez demandados en autos, pero sí respecto del resto del personal del hospital que trataron al accionante.

Si bien es cierto que la falta de éxito en la prestación del servicio no conduce necesariamente a la obligación de resarcir al damnificado, en el caso de autos no se trata simplemente de una intervención que no ha logrado los efectos esperados ya que a la dolencia con que acudió el enfermo ante el profesional, pese su asistencia, se le adosó un daño cuya génesis no puede encontrarse en sus padecimientos anteriores.

A todo lo dicho debo adicionarle que en el caso en análisis, como ya he resaltado, me he encontrado con la dificultad de la incompletitud de un elemento fundamental de prueba que es la historia clínica, tal como lo expuso el experto en su pericia, respecto de la misma Roberto A Vazquez en un artículo publicado en la página de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico (http//www.sideme.org/doctrina/articulos/historiaclinica_rvf.pdf) señala que "en el citado documento obran o deben obrar no solo los antecedentes del paciente, la medicación suministrada; en el caso de cirugía, el correspondiente protocolo quirurgico donde deberá constar detalladamente la integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios complementarios, la ubicación del paciente dentro del centro asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido, etc. Es decir, todos los datos que de una manera precisa, y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado... indudablemente la instrumentación de las distintas secuencias médicas en la vida de un paciente es de fundamental importancia para juzgar la responsabilidad de los daños producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relación de causalidad."

Con idéntico criterio la Cámara Civil -Sala A (20/10/06) en los autos "C. L. c/ Juri José y otros s/ daños y perjuicios" ha establecido respecto de éste instrumento "si bien se ha sostenido que las omisiones no autorizan por si solas a concluir que no se practicaron las medidas que las reglas del arte exigían, no puede negarse la trascendencia de una historia clinica que omite datos imprescindibles para el seguimiento y evolución del paciente, a punto tal que el carácter completo de la ficha médica es, en la medicina moderna, una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta práctica quirúrgica, de modo que a la hora de juzgar la responsabilidad por los daños producidos, puede ser la clave de la relación adecuada de causalidad, además de que podría constituirse en una violación al deber de colaboración procesal que no favorece el análisis de la conducta que se juzga"

Que por lo expuesto y como ya manifestado, intentado no caer en reiteraciones, por su falta o incompletitud no cabe responsabilizar al médico, pero sí debo responsabilizar al ente asistencial, ya que es quien tiene el deber de su archivo y guarda, "la debida custodia constituye un deber que deriva de la responsabilidad objetiva del ente asistencial ante su pérdida o deterioro... el depositario se encuentra obligado a la guarda cumpliendo con todas las diligencias que hacen a su custodia, y deberá hacerlo conforme lo dispuesto por el citado artículo 902 que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos." (Causa 31.640/1995-R.M.R. y otro c/ Union Obrera Metalúrgica de la Rep. Argentina y otros s/incumplimiento de prestación de obra social"-CNCIV y COMFED- SALA II 07/06/2001)

Teniendo en cuenta todo lo dicho, advirtiéndose que ha mediado la existencia de causalidad entre el obrar del cuerpo médico interviniente en la atención del actor y el resultado dañoso en su salud, debido a la falta de seguimiento y a la realización de análisis más profundos a los fines de procurar la extracción completa del catéter portacath colocado, generada por un error de diagnóstico de los profesionales del Hospital Provincial Interzonal General de de Agudos Eva Peron, que temporal y decididamente demoró la cirugía de extracción del resto de catéter, remitiendo al paciente a su domicilio, y que por éste error de diagnóstico el citado nosocomio aleja la eficaz actuación de la solución acertada, máxime cuando el diagnóstico correcto era conocido por el mismo y sumado a ello la confección defectuosa por su incompletitud de la historia clinica que ha aportado, propicio la responsabilidad de la provincia demandada, siendo su factor de atribución el incumplimiento de la obligación esencial del Estado consistente en brindar un eficiente servicio de salud a sus habitantes.

Que en razón de ese deficiente servicio debe responder, de conformidad con lo entendido por la jurisprudencia en cuanto a que “la entidad hospitalaria se obliga a la prestación de un servicio médico por medio de su cuerpo profesional y es responsable no sólo de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño…” (Luna de Rovere, Rosa E c/ Ocariz Roberto y otro” del 29/9/94, LLBA 1994-1001).



“La prescripción contenida en el art. 1112 del Código Civil consagra un sistema de responsabilidad especial directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en ejercicio de sus funciones. Aquí la responsabilidad es objetiva, por lo que no es necesario individualizar a los culpables” (CC0100 SN 6687 RSD 363-4 19/11/2004, Mena Ramón Rafael y otro c/ Hospital Zonal de Agudos San Felipe y otro s/ Daños y Perjuicios.)

A mayor abundamiento y con idéntico criterio “El deber jurídico de seguridad en cabeza del Estado – en nuestro caso el hospital público – como obligación de resultado consistente en garantizar el deber de seguridad, de manera tal que cualquier práctica médica llevada a cabo por alguno de los profesionales que integran el “cuerpo médico o staff médico” llegare a causar un daño a la salud del paciente asistido – y probada o presumida la culpa del galeno o del personal asistente o paramédico – el Estado responde directamente por resultar ser garante legal de los actos médicos realizados por los profesionales que de él dependen”. ( CC0001 LM 513 RSD 19-S 8/7/2004, Di Franco Cristian Javier c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios)

En síntesis la Provincia demandada es quien debe responder por las consecuencias dañosas que ha provocado la prestación deficiente o irregular del servicio de salud.

5. Finalmente y habiendo de ésta manera determinado tanto que la prestación del servicio de salud ha sido llevada a cabo de manera deficiente o irregular, así como que la responsabilidad por esa irregularidad recae sobre la Provincia de Buenos Aires, corresponde pase a considerar los rubros reclamados por la actora, los cuales serán valorados de acuerdo a la doctrina de la reparación integral:

En la especie, la extensión del resarcimiento al damnificado comprende no solamente los daños que sean consecuencia inmediata (arts. 901 y 903 del Cód Civil) del hecho dañoso, sino también los que sean consecuencia mediata previsible del mismo hecho que se le imputa a la demandada. Responden entonces por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles del evento. No responden por las consecuencias imprevisibles o casuales (art. 901 in fine y 905 del Código Civil), ni tampoco por las remotas (art. 906 del cuerpo legal citado).

He de pasar, hecha esta salvedad, a considerar los rubros reclamados por la actora:

5. a).- Daño Fisico: La integridad física es un bien cuyo desmedro da derecho a la pertinente indemnización, independientemente de que las lesiones provoquen o no incapacidades permanentes a la victima como secuela de las mismas, pues la incapacidad puede ser también parcial y transitoria (CC0203 LP 82229 RSD-14-96 S 15-2-1996 “Cañedo de Quintero, Mabel S y ot. c/ Samra Salomón s/ Daños y perjuicios” Sumario B352355). En este rubro la actora solicita el monto indemnizatorio que asciende a la suma de pesos cuarenta mil ($40.000).

Que sobre estas bases he de determinar si el actor ha sufrido el desmedro físico citado, para lo cual he de tomar en consideración tanto los testimonios aportados a los presentes autos, como el informe efectuado por el perito médico y la documentación aportada.

De los primeros obrantes a fs. 180, 182 y 192, testimonios de las Sras. Albertina Estela Jose, Mariela Veronica Fernandez y Zulma Graciela Ferreyra, vecinas del actor, manifiestan que veían al actor con dolor después de la cirugía de portacath. Respecto de la pericia de la misma surge que “Los desplazamientos espontáneos de catéter podrían relacionarse con las fluctuaciones en los niveles de presión intratorácicas. En este sentido habrá de tenerse en cuenta que la inyección de sustancias toxicas en el torrente venoso podría ser peligroso (p.e migración a vena vertebral de la punta del catéter). En caso de no haber signos de complicación aguda, un catéter migrado puede utilizarse siempre sujeto a un seguimiento y cuidado rigurosos”.

Sin embargo concluye que “de resultas del siniestro denunciado en autos, y conforme la evaluación anatomofuncional realizada por este perito, el actor no presenta en la actualidad incapacidad por el motivo de denuncia de la presente litis”

En base a lo expuesto, considerando que para la reparación de este rubro es necesario que el daño sufrido presente cierta magnitud para ser reconocido como tal y que en virtud de los testimonios aportado a la causa y de lo dictaminado por el perito experto, sólo se ha logrado probar que como consecuencia de la prestación irregular del servicio de salud, el actor ha padecido malestares corporales (dolor), y posibles riesgos en su salud, no surgiendo que la incapacidad pretendida esté presente, considero, no corresponde fijar un monto por dichos malestares físicos, sosteniendo que los mismos no reúnen la entidad suficiente como para ser indemnizados.

En cuanto a los riesgos sometidos al actor que han sido citados en el informe del perito, se ofrecen como una hipótesis o riesgo futuro incierto o eventual, siendo imprescindible que para que “el daño sea resarcible debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético, es decir que debe darse certidumbre en cuanto a su existencia ya sea presente o futura. A contrario, el daño es incierto –y por ello no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir, porque el simple peligro o la sola amenaza de un daño no basta; en otros términos, para el derecho la prueba del daño es capital: un daño no demostrado carece de existencia (Acuerdos y Sentencias 1986-I-453).

Que sin perjuicio de lo expuesto, y a pesar de que el actor no ha logrado arrojar luz respecto de la totalidad de los daños físicos padecidos a consecuencia del error de diagnóstico acontecido, no puedo omitir que el mismo debió someterse a una nueva intervención quirúrgica para la extracción del resto de instrumento alojado en su cuerpo, hecho que he tenido por probado, con todo el desmedro físico que una nueva cirugía conlleva (anestesia, dolores, dias de internación, etc)

Que la jurisprudencia ha sosteido que "...Por eso cuando la incapacidad es meramente transitoria igualmente corresponde su indemnización, aun cuando no exista lucro cesante, en orden a ese temporario impedimento. La indemnización conferida atiende a reales y concretas dificultades que encuentra la persona en su cotidianeidad que deben ser apreciadas en forma prudente y equitativa por el juzgador” (CC0100 SN 950922 RSD-44-96 S 14-3-1996 “Buroni Daniel Oscar y otra c/ Giachino Raul s/ daños y perjuicios” Sumario 854472)

Que el narrado es un daño concreto y cierto y que debe ser indemnizado, pese a no existir incapacidad, conforme dictamina el perito de autos, "la inexistencia de incapacidad no debe empañar la clara visión de la agresión sufrida que importa un nítido agravio del derecho a la integridad y a la salud física consagrados por una normativa superior a las leyes mismas, en cuya determinación el juez debe ponderar las condiciones personales y sociales de los damnificados, etiología; carácter y gravedad de la dolencia; los antecedentes y dictámenes médicos, sus explicaciones y observaciones, sin apego a tabulaciones aritméticas sólo orientadoras, con las demás pautas a considerar en el momento de estalecer la procedencia cuantitativa de la indemnización por daño físico..." (CC0001 SM 51816 RSD-2-3 S 4-02-2003; Seib Nilda Graciela c/ Gomez José Luis s/ daños y perjuicios; Sumario B1950530)

En razón de lo sostenido, corresponde, fijar por el rubro en análisis la suma de pesos veinticinco mil ($25.000)

5. b) .- Daño Moral: El agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. Por este rubro la actora solicita la suma de pesos veinte mil ($20.000)

Considero obvia la legitimidad del reclamo y por ende su procedencia al amparo del art. 1078 y 522 del CC, ya que la equidad hace necesaria la reparación de la angustia, ansiedad e incertidumbre vividas por el actor ante una situación como la de autos.

La determinación del monto debe quedar librada al arbitrio judicial, sin depender ni guardar relación alguna con los daños materiales, porque bien puede ocurrir que la lesión a los sentimientos y más profundos afectos de una persona puedan ser de una enorme entidad, sin que existan daños materiales resarcibles.

Que teniendo en cuenta las pautas citadas, propongo otorgar la suma pretendida de pesos veinte mil ($20.000)

5. c) .- Daño psicológico: El actor reclama por este concepto la suma de pesos seis mil ($6.000).

Respecto de dicho daño la jurisprudencia ha dicho "... Es posible asimilar el daño psicológico al moral, cuando aquel se traduce en sufrimientos anímicos como derivación inmediata de las lesiones, mas no en el caso en que éstos padecimientos asumen el carácter de una verdadera patología. Es que el daño psicológico, a diferencia de aquel, supone una perturbación morbosa de la personalidad. Se trata de la alteración del equilirio básico del individuo, que provoca un déficit en su situación mental y se traduce en la pérdida de la normalidad de su conducta. Su intensidad, el grado de alteración resultante y las dificultades para lograr la remisión del cuadro, diferencian acabadamente estos procesos del mero sufrimiento que acarrean situaciones emocionalmente dolorosas " (Fallo B 301618 JUBA Godoy, Ariel Alejandro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios).

Por lo expuesto para atender a este reclamo debería tomar en cuenta lo que hubiera dictaminado un experto psicólogo, prueba que no ha sido ofrecida en autos, por lo que atento su ausencia no corresponde otorgue el rubro pretendido.-

Así la jurisprudencia ha sostenido que “La portación de la prueba no constituye una obligación procesal, sino una carga desde que la omisión de probar, pese a la regla del onus probando, no lleva aparejada sanción alguna y a lo sumo, el litigante omiso se expondrá al peligro de no formar la convicción del juez…” (CC0002 MO 34610 RSD -41-96 S 7-3-96 “Toufar de Rizola, Margarita c/ Muller Guillermo s/ daños y perjuicios. JUBA Sumario 2351300), por lo que dicho rubro es desestimado.-

5. e) .- Lucro cesante: El actor reclama por dicho concepto la suma de pesos dieciséis mil ochocientos ($16.800), el cual consiste en las ganancias dejadas de percibir en la actividad desempeñada por el damnificado. Consencuentemente y a los fines de que prospere el reclamo en cuestión resulta imprescindible la acreditación de algun tipo de actividad lucrativa al tiempo del infortunio que con el motivo del mismo se haya visto imposibilitado de realizar provocando la disminución o frustración de ingresos.

"Ya se trate de daño emergente o lucro cesante y se accione por responsabilidad contractual o extracontractual, el daño para que sea compensable, debe ser cierto y probado. Para ello requiere prueba adecuada, la que si no llega a ser totalmente cabal e incuestionable, por lo menos debe alcanzar ciertos limites mínimos que permitan al juez aplicar lo dispuesto por el art. 165, tercer párrafo del Cód. Procesal." (Sumario B350607 CC0103 LP 91244 RSD 126-99 S 10-6-99 Hernandez Jorge Alberto c/ Choque Pedro y otros)

Así en los presentes autos no ha quedado acreditado concretamente cuál ha sido la ganancia dejada de percibir, es más, ni siquiera ha quedado acreditado cuál era la actividad del actor, toda vez que según sus dichos atendía un kiosco en su casa, existiendo contradicción con lo testimoniado por las Sras. Albertina Estela Jose y Mariela Verónica Fernandez vecinas del mismo (ver fs. 180/181 y 182/183) quienes han declarado que la profesion del actor era de zapatero.

Por lo dicho, toda vez que el actor no ha logrado formar convicción en el Suscripto respecto a la correspondencia de dicho rubro, no otorgaré el mismo.-

6.- Por otra parte, la apoderada de la Fiscalía de Estado sostuvo en su conteste que al momento de resolver se considere la posible configuración de pluspetitio inexcusable.

En este sentido, cabe destacar ante todo que hay pluspetición cuando la pretensión excede los límites del derecho reconocido en la sentencia (conf. Fenochietto-Arazi "Código Procesal Comentado", Tomo I, pag.282), no configurándose por la sola desproporción entre lo reclamado y las condenaciones de la sentencia. Prescribe el art. 72, último párrafo del CPCC que "no se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena de un veinte por ciento".

Ahora bien, no resulta fácil sentar un principio general respecto de cuál es la proporción debe darse para que se configure la pluspetición, máxime si se trata de valores de difícil determinación por las partes, o si los montos dependen del arbitrio judicial, pues la mera diferencia entre lo reconocido y lo reclamado no basta para configurarla. Ello sin perjuicio de que la dificultad que pueda presentar la exacta determinación entre el daño sufrido y el monto pretendido no exonera al reclamante de realizar una labor que permita establecer la razonabilidad del quantum de su pedido, pues, de lo contrario, el exceso podría resultar injustificado e injustificable (Villagrán, Santiago, "Pluspetición inexcusable", LL.-C, 1158).

Ahora bien, teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda y la prueba producida en autos, se justifica sin lugar a dudas la aplicación de la última parte de la norma referenciada "ut supra", no configurándose, pues, en autos los presupuestos de existencia de la pluspetitio, lo que así decido.

7.- La parte actora solicita en la demanda además los intereses del monto peticionado. En materia de daños, la obligación del responsable de reparar los perjuicios infringidos, nace a partir del momento que tuvo lugar el obrar antijurídico. Siendo que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento que se produjo el daño, no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferenciada, debiendo por tanto hacer lugar al pedido de aplicación de intereses.

En consecuencia, corresponde hacer lugar a los mismos a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días, debiendo liquidarse, en lo que respecta al daño físico y moral, desde la fecha en que el hecho tuvo lugar (fecha de alta hospitalaria 28/06/04, conforme surge de ls fs. 236 de la historia clínica) hasta el efectivo pago (art. 622 CC, arts. 7 y 10 Ley 23.928, modif por ley 25.561 y 5 de la ley 25.561).-

8.- En cuanto a las costas, éstas deberán imponerse en el orden causado, toda vez que no encuentro que en las presentes actuaciones se presente alguna de las causales que me permitan apartarme de la imposición legal del art. 51 inc. 1º CCA.-

Por las consideraciones vertidas, RESUELVO:

I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios iniciada por el Sr. Fernandez Oscar Alberto, contra la Provincia de Buenos Aires por los motivos expuestos en los considerandos precedentes.-

II.- Rechazar la misma respecto de los Sres. Nicolás José Fiscella y Alfredo Hugo Uez.-

III.- Condenar a la Provincia de Buenos Aires a abonarle a la actora las sumas de pesos veinticinco mil ($ 25.000 ) en concepto de daño físico y la de pesos veinte mil ($20.000) en concepto de daño moral, sumas a las que deberá adicionársele la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días desde la fecha en que el hecho tuvo lugar (28/06/04) hasta su efectivo pago (art. 622 CC y arts. 7 y 10 Ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 5 de la ley 25.561).-

IV.- Rechazar los rubros daño psicológico y lucro cesante en virtud de los considerandos precedentes.-

V.- Disponer que la presente deberá ser cumplida en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que quede firme el auto de aprobación de la liquidación (arts. 63 CCA y 163 Const. Pcial).-

VI.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 apartado 1º CCA).-

VII.- Diferir la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista en el art. 51 de la ley 8904/77.-



VIII.- Rechazar el pedido de declaración de plus peticion inexcusable articulado por la demandada (art. 172 "in fine" CPCC).

IX.- REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE POR SECRETARÍA.-
Catálogo: falloscompl -> infojuba
infojuba -> Barletta maria graciela c/ municipalidad de pehuajo s/pretension indemnizatoria. Expte: 6460
infojuba -> L. M. R. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria
infojuba -> "milessi, miguel angel y otro/a c/ fisco de la provincia de buenos aires s/ pretension indemnizatoria"
infojuba -> Villalba irma beatriz y otro/a c/ provincia de buenos aires s/ pretension indemnizatoria
infojuba -> Causa Nº 2275 ccalp
infojuba -> Causa nº 11095 ccalp “ahuad adela beatriz y otros c/ poder judicial s/ pretension anulatoria”
infojuba -> En la ciudad de General San Martín, a los días del mes de abril de 2007, establecido que deberá observarse el siguiente
infojuba -> Provincia de buenos aires poder judicial
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