F., M. E. C /Union personal accord salud s /amparo s /incidente art. 250 Cpcc (f) S/ apelacion



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EXPTE. 29141/17

F., M. E. C /UNION PERSONAL - ACCORD SALUD - S /AMPARO S /INCIDENTE ART. 250 CPCC (f) S/ APELACION



Procuración General de la Provincia de Río Negro


Sres. Jueces:

I

A fs. 111 de autos se confiere vista de las presentes actuaciones, a fin de que me expida previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art.11 Ley K Nº 4199).



El remedio es incoado a fs. 87 y fundamentado a fs. 94/97 por la apoderada de la Obra Social Unión Personal-Accord Salud, contra las sentencias de fs. 57/59 y vta. y 62 y vta., dictadas los días 31/01/2017 y 2/02/2017 respectivamente, por las que la señora Jueza del amparo Dra. Marcela Trillini, resuelve: “Hacer lugar al amparo promovido por el Dr. D. A. B. en favor de su esposa, Sra. M. E. F., y en consecuencia ORDENO a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN (U.P.) a que en el plazo de dos días corridos de notificados acrediten ante este Tribunal con la respectiva documentación, la autorización del estudio "MAMMAPRINT".....” y “Hacer lugar parcialmente a la aclaratoria interpuesta por el amparista, en consecuencia: I) Hacer extensiva la sentencia dictada en autos a ACCORD SALUD... ”.

El recurso ha sido concedido a fs. 88, en relación y con efecto devolutivo.



ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Se presenta el 25/1/2017 el Dr. D. A. B. (fs. 23/37), en representación de su esposa, M. E. F., interponiendo acción de amparo a efectos de que la Obra Social del Personal Civil de la Nación -UNIÓN PERSONAL- le autorice el estudio genético denominado "MAMMAPRINT".

Relata que su esposa padece cáncer de mama y que para arribar a tal diagnóstico fue sometida a tres intervenciones quirúrgicas, realizadas por el Dr. M. P. L.

Agrega que tanto el Dr. A. como el Dr. P. L. coincidieron en que la ausencia de afectación de los ganglios axilares, sumado a lo que indicaron los marcadores tumorales, revelan pronósticos alentadores, a excepción del tamaño del tumor y su grado histológico. Explican que ello ofrece dudas acerca del criterio a seguir en relación a la realización, o no, de un tratamiento de quimioterapia.

Manifiesta que el Dr. A. indicó que para tomar una decisión terapéutica adecuada al caso particular, una vez concluida la terapia de rayos (la que actualmente se encuentra realizando en la ciudad de Mar del Plata y que concluye la primer semana de febrero del corriente año), deberá someterse al estudio genético de las células tumorales (MAMMAPRINT) a efectos de determinar si existen anomalías heredadas en los genes BRCA1 y BRCA2 y, en consecuencia, la probabilidad de recurrencia del tumor y decidir si se justifica, o no, la administración de quimioterapia.

Indica que solicitó la autorización del estudio en la sede de U.P. /ACCORD obteniendo en fecha 02/01/2017 la negativa a la cobertura, con el argumento de que la prestación no se encuentra incluida en el plan médico asistencial UP/ACCORD.

Destaca que no se encuentran en condiciones de afrontar en forma particular el valor del estudio y que se encuentra en riesgo tanto la salud como la vida de su esposa. Asimismo, alega que dicho estudio es fundamental ya que Mariana tiene antecedentes familiares directos que han padecido la misma enfermedad. Añade que la diferencia de escenario en función del resultado del estudio no es menor, por cuanto para la salud y calidad de vida de un ser humano, no es lo mismo recibir que no recibir drogas anticancerígenas altamente nocivas para todo el resto del organismo sano.

A fs. 43/47 obra Informe del Cuerpo Médico Forense, del que surge -entre otras consideraciones- que: “el diagnóstico realizado a la Sra. M. E. F., fue confirmado según protocolos vigentes y que debe realizarse perentoriamente el estudio solicitado".

Habiéndose ordenado el informe al organismo requerido, a fs. 51/56 luce presentación de la apoderada de la Obra Social Unión Personal-Accord Salud -Dra. R. B.-, resaltando que no se considera que el estudio Mammaprint tenga un valor predictivo para terapia adyuvante. Aclara además que la negativa a la cobertura se fundamenta en que dicho estudio no cuenta con aprobación de la ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) y que se considera como evaluación experimental, por lo que no es factible acceder a su cobertura.

Asimismo, explica que los estudios se autorizan si cumplimentan lo establecido en la Disposición 5904/96 de ANMAT.

Por otra parte, cita el art. 20 de la Ley Nacional 17.132 que dispone que queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina practicar tratamientos personales utilizando productos no autorizados por la Secretaría de Estado de Salud Pública.
DEL FALLO IMPUGNADO

En fecha 31/01/2017 la Dra. Marcela Trillini -Juez en Feria- dicta sentencia, reseñando preliminarmente los antecedentes respectivos del caso y posteriormente analizando los requisitos del amparo.



Luego cita las disposiciones constitucionales e internacionales que protegen el derecho de salud (art. 59 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica) y remarca: “Estas disposiciones encuentran sobrado fundamento cuando como, en el caso de marras, el estudio que pretende la amparista resulta fundamental para su tratamiento”.

Acto seguido, la Magistrada trascribe el informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 43/47) en referencia a que: “[Se ha demostrado que el análisis de 70 genes mediante el dispositivo MammaPrint permite identificar a pacientes con cáncer de mama en etapa temprana en las que se puede omitir sin riesgo la quimioterapia posquirúrgica, aun cuando las pacientes presenten características clínicas indicativas de alto riesgo.]. [‘El estudio MINDACT proporciona evidencia de nivel 1A de que el empleo de MammaPrint podría modificar la práctica clínica al reducir considerablemente el grado de utilización de quimioterapia posquirúrgica y evitar a muchas pacientes un tratamiento radical del cual no se beneficiarán", dijo la Investigadora principal Martine Piccart, PhD, jefa del Departamento de Medicina del Instituto Jules Bordet en Bruselas, y cofundadnra y presidenta del Grupo Internacional de Mama (BIG)]. [Las investigaciones se centran en establecer debidamente cuál es la genética de los tumores para poder ofrecer un tratamiento personalizado a los pacientes que presentan cáncer de mama. Hasta el momento actual siempre han primado tanto los criterios biológicos como los clínicos a la hora de comenzar con un tratamiento de quimioterapia o no. Si estos criterios tradicionales ofrecen un riesgo elevado de reincidencia, los facultativos suelen prescribir la quimioterapia en el paciente]. [Lo que se hace a través del estudio MLNDACT es establecer los parámetros genéticos claros que indican si el tumor en cuestión presenta riesgos de reincidencia, independientemente de los factores biológicos y los criterios clínicos. Las primeras conclusiones han demostrado que, a través del test genético, denominado MammaPrint, es posible reducir hasta en un 14 % los tratamientos con quimioterapia en pacientes afectos de cáncer de mama. Esto, obviamente, limita los efectos secundarios, tanto físicos como psicológicos, en este tipo de pacientes] [Los resultados de este estudio internacional se han presentado en el congreso que celebra la Asociación Americana para la Investigación del Cáncer. Los investigadores han certificado que MammaPrint puede atajar el uso de la quimioterapia como complemento en un tratamiento oncológico, ya que se ha demostrado, a nivel genético, que algunos tumores que clínicamente se habían considerado como de elevado riesgo de recurrencia, realmente no lo son]. [Lo que se consigue tras esta investigación es abrir una importante vía a los tratamientos personalizados que luchan contra el cáncer de mama, evitando someter a las pacientes a tratamientos muy invasivos cuando realmente no los necesitan. Según los investigadores el estudio muestra una elevada evidencia científica, que demuestra que el test genético es óptimo para evitar que muchas pacientes sean sometidas a estos tratamientos, evitando también sus efectos secundarios]. La Sra. F. es una persona de mediana edad que padece cáncer en la mama derecha. Actualmente se encuentra realizando tratamiento con radioterapia en la ciudad de Mar del Plata]. [Su médico oncólogo solicitó el estudio mencionado a fin de determinar tratamiento y pronóstico de la gravedad de su patología. Se presenta como indispensable la realización, pues de no realizarse se la priva de la posibilidad de la instauración del tratamiento indicado]. [El estudio solicitado por el Dr. A. no solo debe realizarse con la mayor premura posible sino que forma parte de las chances de curación de la paciente. (la negrita me pertenece)]”.

Asimismo, la a-quo destaca que el Cuerpo Médico Forense concluye expresando que: “El diagnóstico realizado a la Sra. M. E. F., fue confirmado según protocolos vigentes y que debe realizarse perentoriamente el estudio solicitado”.

Además, la sentenciante analiza la respuesta de la obra social y considera que los argumentos por los que se ha denegado resultan arbitrarios y vulneran el derecho a la vida y la salud. Agrega que el hecho que dicho estudio no se encuentre aprobado por la ANMAT, como fundamentación para su negativa, contraviene los derechos constitucionales a la salud y a la dignidad humana de la paciente.

Finalmente la Magistrada cita fallos del STJ y resuelve en consecuencia.



DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS

A fs. 94/97 la apoderada de la Obra Social fundamenta el recurso de apelación incoado, expresando como agravios los siguientes:

Por un lado, destaca que la sentencia omite analizar el informe de la Gerencia Médica de Unión Personal respecto a que el estudio Mamamprint no se considera que tenga valor predictivo para terapia adyuvante.

Además, remarca que la negativa a la cobertura encuentra fundamento en que dicho estudio no cuenta con la aprobación de ANMAT.

Entiende que no habría arbitrariedad en la negativa de la obra social, ya que el estudio reclamado por la amparista está en un período experimental y aún no ha sido aprobado en nuestro país por la autoridad regulatoria en la materia.

Asimismo, alega que la sentencia desconoce u omite considerar, sin fundamento alguno, que el estudio mencionado no se encuentra dentro del plan médico de la Sra. F..

En efecto, destaca que no existe violación al derecho a la salud, sino que la Obra Social siempre respetó las normativas legales y la falta de cobertura del estudio solicitado obedece a un imperativo legal y a fundamentos médicos.
CONTESTACIÓN DEL TRASLADO

A fs. 99/104 se presenta el Dr. D. A. B., en representación de la amparista, contestando el traslado conferido en relación a los agravios.

En primer lugar, señala que no constituye una crítica razonada y concreta en los términos del art. 265 del ritual.

Por lo demás, expone que el Cuerpo Médico Forense, con un contundente informe, ha expresado la necesidad imperiosa de realización del estudio denegado por la demandada.

También explica que no se trata de un medicamento en estado de experimentación no autorizado por la autoridad administrativa cuya ingesta podría dañar al paciente, muy por el contrario, el estudio es absolutamente inocuo, puesto que sólo traerá beneficios.

Cita fallos del STJ que han sostenido que, ante la falta de acuerdo entre el médico tratante y la entidad prestadora o el médico auditor de la misma, debe primar el criterio del médico tratante, por ser el especialista responsable de indicar el tratamiento adecuado, quien propende a optimizar la calidad de vida de quien ha depositado en él su confianza.

Finalmente, menciona la ley provincial N° 2739 de “Enfermedades Proliferativas Malignas” que declara de interés provincial la “LUCHA CONTRA EL CANCER” y la ley N° 3352 que crea el “PROGRAMA DE PREVENCION, DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO DE ENFERMEDADES DE LA MAMA”.
II

Ingresando al análisis de la cuestión traída a esta Procuración General y sin perder de vista que nos encontramos ante un recurso de apelación, limitado por imperio del principio “tantum devolutum quantum apellatum” por el alcance, la exposición y la suficiencia de los agravios iré adelantando que, desde mi punto de vista, el mismo no posee chances de prosperar.

Es sabido que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada. Lo cual no se ha cumplimentado en el presente caso.

Tiene dicho reiteradamente ese Superior Tribunal: “En virtud de lo establecido por el Código Procesal, pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión.” (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “E. de I. S. A. c/B., R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184). (STJRNCO SE. 633/02 "V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION”).

Sin extenderme en consideraciones acerca de los principios rectores del recurso de apelación, considero oportuno mencionar que ese Cuerpo ha dicho: “ ...el progreso de la vía impugnaticia se encuentra condicionado, toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso, y la fundamentación de la “expresión de agravios” no pasa de ser una manifestación subjetiva o el señalamiento de meras discrepancias, resultando -por ende- insuficiente para lograr el cometido de revocación que impetran.” (SE. 65/15 in re “G., A. I.“C/ AGUAS RIONEGRINAS S. A. S/ AMPARO S/ APELACION", Expte. Nº 27689/15-STJ-).

En consecuencia, habiendo confrontado los agravios formulados con la sentencia atacada, puede afirmarse que la motivación efectuada por la Magistrada en la resolución en crisis resulta suficiente para otorgar andamiaje a la acción. En efecto, el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que la sentenciante le ha prodigado.

Así cabe destacar que la Magistrada ha tenido en cuenta para adoptar tal temperamento la normativa constitucional y convencional involucrada, particularmente el sistema de salud integral que la Carta Provincial establece en su art. 59, cuyo norte es el completo bienestar psicofísico de los rionegrinos, basado principalmente en la universalidad de la cobertura.

Asimismo, se ha dado intervención al Cuerpo Médico Forense a fin de que se expidiera acerca de la cuestión técnica debatida, surgiendo del informe obrante a fs. 43/47 que: “Su médico oncólogo solicitó el estudio mencionado a fin de determinar tratamiento y pronóstico de la gravedad de su patología. Se presenta como indispensable la realización, pues de no realizarse se la priva de la posibilidad de la instauración del tratamiento indicado.... El estudio solicitado por el Dr. A. no solo debe realizarse con la mayor premura posible sino que forma parte de las chances de curación de la paciente...”.

Por lo demás, tal como se ha venido sosteniendo reiteradamente desde este organismo, en lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las entidades de medicina prepaga no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de las normas destinadas a reglamentar este derecho. Incluso se ha dicho que dentro de las prestaciones que pueden brindar, debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado.

En este sentido, ese STJ ha expresado “mutatis mutandis”: “Es procedente la acción de amparo promovida contra una empresa de medicina prepaga a fin de que provea a un afiliado la cobertura del medicamento que necesita para tratar la enfermedad que padece -en el caso, psoriasis severa-, pues si bien entre los medicamentos indicados en el Plan Médico Obligatorio no se encuentra la droga reclamada, la obligación de la accionada no puede limitarse a dicha lista, desde que la finalidad perseguida por el plan médico obligatorio, receptada en el reglamento interno de la empresa, es otorgar una amplia cobertura de los medicamentos de baja incidencia y alto costo, y el art. 28 de la ley 23661 (Adla, XLIX - A, 57) previó su actualización periódica de conformidad con el avance tecnológico de la ciencia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III 04-09-07 V. S., J. A. J. c. CEMIC)” (STJRNCO, SE. 25/10).

Por otra parte, vale recordar que se ha hecho hincapié en diversas oportunidades que debe tenerse presente la indicación del médico tratante, especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, quien es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado, con qué grado de urgencia y en qué etapa de la enfermedad.

Ese Cuerpo expuso al respecto que: “… este Tribunal también ha señalado que el médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar qué control y qué periodicidad su paciente necesita de acuerdo a la patología que padece. En conflictos de esta naturaleza corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza…” (Conf. STJRNCO, autos “R., F. C/ UPCN S/ Incidente (l) S/Apelación”, Expte. 27444/14, Se.10/15 de fecha 19-02-15, con cita a otros precedentes).

En suma, considero que la sentencia de la Jueza del Amparo ha sido debidamente motivada (art. 200 de la Const. Pcial.), lo que redunda en la ausencia de contundencia en los agravios, resultando ello óbice para la procedencia del remedio incoado.

III


En función de lo expuesto, es criterio del suscripto que ese Superior Tribunal de Justicia debe rechazar el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la Obra Social Unión Personal, confirmando la sentencia impugnada.

Es mi dictamen.


Viedma, de abril de 2017.

MARCELO ALVAREZ

PROCURADOR GENERAL SUBROGANTE

PODER JUDICIAL

DICTAMEN Nº /17.








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