El secreto profesional y la obligación de denuncia: extremos irreconciliables



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(http://www.bioeticaclinica.com.ar) Autor, año, lugar. Título del artículo. Nombre de la publicación.


Publicado en “Debates en Torno al Derecho Penal II”, Director Dr. Mario Tarrío. Editorial Cathedra Jurídica. Buenos Aires, 2009.
EL SECRETO PROFESIONAL Y LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIA:

EXTREMOS IRRECONCILIABLES?
Dra. María Susana Ciruzzi1
El derecho penal está llamado a regular aquellas interacciones humanas que conculquen de manera intolerable los bienes jurídicos, imponiendo una sanción a quien así se conduzca. Sin embargo, esta misión no siempre resulta pacífica, por el contrario muchas veces produce tensiones –cuando no confrontaciones- entre los distintos bienes que pretende proteger.

Este es el caso que nos convoca en esta oportunidad. Por un lado, el profesional de la salud tiene obligación de guardar secreto de todo aquello que el paciente le informe y que hace a su derecho a la intimidad, conforme lo prevén los arts.19 C.N. y 156 Cód.P. Por otro, tiene la obligación de denunciar aquellos delitos contra la vida y la integridad que conozca en el ejercicio de su actividad, tal cual lo establece el art. 177 inc. 2 CPPN.

Entonces: frente a una mujer que se ha practicado un aborto –o que ha consentido en que un tercero lo practique- y que acude a un hospital público para hacerse atender a consecuencia de un empeoramiento de su salud, el médico ¿debe denunciarla? Y si no la denuncia, ¿incurre en el delito de encubrimiento (art. 277 Cód.P.)? Si el mismo hecho se produce en un consultorio privado: ¿daríamos la misma respuesta a estos interrogantes?

Este es el dilema en cuestión y al cual trataré de darle una respuesta desde la doctrina y la aplicación de los principios constitucionales que se encuentran implicados. Para ello, recurriré -en primer lugar- a la jurisprudencia de nuestros tribunales , realizando un análisis crítico de la misma y extrayendo aquellos puntos cardinales que –a mi entender- regulan de mejor manera la materia.


I.- La jurisprudencia.-
El primer antecedente de relevancia que encontramos -y que hasta la actualidad resulta ser el más trascendental- es el fallo plenario “Natividad Frías” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, del 26/8/66.-

Principio fundamental que se extrae del mismo es la afirmación de que “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”.-

Tal afirmación centra su justificación en palabras del vocal Dr. Lejarza- en que “El art. 18 de la Constitución Nacional dice que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines”. Justificación reforzada por la opinión del vocal Dr. Amallo al sostener que “Si una mujer busca el auxilio del médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuando cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir”.-

Conforme el vocal Dr. Penna, parte de esta doctrina plenaria hunde sus raíces en el deber del galeno de guardar el secreto profesional, atento que “la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado”.-

Un salto en el tiempo nos lleva a 1998, cuando la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en la causa “Insaurralde”, afirmó –contrariando los principios reseñados ut supra- que resultaba cuestionable “la decisión de la Alzada que se ha pronunciado por la absolutización del secreto médico, en una elección que, en tanto conduce de hecho a la desincriminación del aborto, resulta incongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurídico, y desatiende el sustancial interés del Estado en tutelar, desde el momento mismo de la concepción, la existencia del nuevo ser que, con su aparición en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto; y cuya supresión debe dar lugar al ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado”.-

En el año 2003, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del tema en la causa “Ferrara”, abrevando en el fallo “Natividad Frías” y reafirmando que “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causara, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices. Si el médico que atendió a la mujer en la clínica no tenía la obligación de denunciar el aborto dado que había tomado conocimiento del hecho bajo el amparo del secreto profesional (art. 177 inc. 2 CPPN), el caso no se subsume en la discutible hipótesis de conflicto entre el deber del médico, funcionario público, de hacer la denuncia del aborto y el deber de guardar el secreto profesional (inc. 1 del citado artículo). Si el profesional del arte de curar efectuó la denuncia, ésta ha sido realizada soslayando la obligación de guardar el secreto de la paciente, puesto que la violación de ese deber constituyó una ilegítima afectación de su derecho a la intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional). No puede sostenerse que fue la propia conducta discrecional de la mujer la que permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos del caso, pues no actúa por libre decisión quien requiere auxilio médico para salvar su vida, dado que en esas circunstancias la persona se encuentra forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación. Con ello, la denuncia del médico en violación al deber de preservar el secreto carece de validez respecto de la paciente”.-



La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires continuó la línea jurisprudencial sentada en la fallo “Natividad Frías” cuando, el 7/6/06, en la causa “E., A.T.” concluyó que “En el caso, importa definir si la autoridad de prevención –tal como ha adquirido por vía única el conocimiento del hecho- se encontraba habilitada a iniciar la persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sido llevado a cabo con infracción a la garantía que protege contra la autoincriminación forzada. La respuesta, a mi juicio, se inclina por la segunda opción. . . El art. 18 de la Constitución Nacional señala que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona inculpada de un delito la de “no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” (art. 8.2.g). En igual sentido, la contempla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g. La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. . . La circunstancia de que la mujer aquí imputada hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía contra la autoincriminación presupone que aquél que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es, precisamente, lo que da sentido a la garantía . . . Así, la concurrencia de la mujer al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que –en ese contexto- dio cuenta, primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó en infracción al art. 434 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y modificatorias. El dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario. . . En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada pudiera optar libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se hallaba compelida por su necesidad vital. . . Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio. . . En concordancia con esta línea, cabe destacar lo manifestado por el Juez Rodríguez Villar en los casos P.38.305, sent. del 3/IV/1990 y P.39.085, sent,. del 7/VII/1992 en los que expresó con precisión que “Es indudable que la procesada, para ser atendida de sus afecciones, se ha encontrado en la necesidad de anoticiar a la facultativa de las maniobras abortivas que serían la causa de las dolencias . . . razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente solo para preservar la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18, Constitución Nacional) . . De otra manera se colocaría a la mujer en situaciones de necesidad semejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo en serio riesgo su propia existencia” .-

Posteriormente, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe, el 22/12/06, en la causa “D.,R.B.” se pronunció en el mismo sentido, al confirmar que “Como señala Jauchen, el principio de incoercibilidad del imputado, consagrado en nuestra Ley Fundamental, por el cual todo habitante de la Nación, imputado de un delito, tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, “abarca no sólo sus manifestaciones confesorias concretas sino toda clase de manifestación o aporte de cualquier tipo de elemento, sea material, documental, expresivo, gestual, etc, que pueda comprometerlo en su situación frente a la atribución delictiva que se le realiza”, situación verificada en estos actuados, donde la encartada no tuvo otra alternativa que recurrir a un sanatorio y requerir atención médica para salvar su vida aportando, de esa manera, elementos que sacaron a la luz las maniobras realizadas y resultaron, finalmente, incriminatorios (Jauchen, Eduardo, “Derechos del imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, 2005, pág. 401) . . . Es dable sostener, como lo ha hecho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que “la mera presencia ante el médico (partera, etc.) de la mujer autora o coautora de su propio aborto, implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse a favor de la prevalencia del interés social –si bien discutible- de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo –según el derecho vigente- menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 24/5/1983, M.A.M. y otra P.31.366)” . . . En esa línea, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también ha especificado que “corresponde anular el sumario criminal por presunta comisión del delito de aborto si dicho procedimiento tuvo como único cauce de investigación la prueba involuntariamente producida por la imputada al exhibir su cuerpo y referir maniobras abortivas en procura de auxilio médico pues, visto que las manifestaciones de aquélla y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, ellas no pueden ser utilizadas como elementos que posibiliten el despliegue de la actividad estatal persecutoria en tanto lo contrario importaría una violación a la garantía que prohíbe la autoincriminación” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 7/6/2006, E.A.T., La Ley 4/7/2006) . . . Por lo expuesto considero que corresponde anular de oficio el procedimiento, en razón de sus insalvables vicios de origen, por haberse configurado una transgresión del derecho a no declarar contra uno mismo y dado que tal como se inició el sumario no se advierte la existencia de otros cauces de investigación que hubieran permitido llevar adelante la investigación sin violentar el principio aludido, corresponde absolver a R.D. por el delito de aborto por el que había sido imputada”.-

Sin embargo, un fallo reciente de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (“G.,N.”, 17/4/07) contrarió todos estos principios reseñados al sostener que “Cuando la Constitución Nacional garantiza que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, hace efectiva alusión a la existencia de actuaciones prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege al acusado de la autoincriminación forzada, lo que no ocurre en las situaciones aquí analizadas, puesto que al momento de la concurrencia al facultativo u hospital para su atención, más allá de examinarse si la situación ha sido o no tan desesperante que la obligue a confiar un delito o surjan de su humanidad rastros o elementos reveladores de un hecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que esté declarando en juicio . .. Véase que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la garantía de “no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, pero ello “durante el proceso” (art. 8.2.g) . . Además, la mujer que concurre en las condiciones referenciadas para su atención no aparece compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en el entendimiento de que un profesional de la salud le proporcione los respectivos auxilios médicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella misma causó o cuya causación consintió . . Y en esa misma dirección se sostuvo que “La mujer que produce o consiente su aborto y ulteriormente recurre al médico porque tiene inconvenientes de salud, no está siendo obligada a declarar contra sí misma, porque esa coerción resulta espuria sólo cuando emana de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obligar a que un imputado confiese su delito . . . Nuestra Constitución Nacional prohíbe todo procedimiento para arrancar confesiones judiciales, no extrajudiciales e indirectas –fuera de proceso- cuyos valores probatorios –los de una y otra confesión- son esencialmente distintos. . . .”.-

Y continuó afirmando que “en el caso “Zambrana Daza” se sostuvo que el

riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando las evidencias son de índole material. Además, en el tratamiento de la cuestión de la garantía que prohíbe la autoincriminación, la Corte dijo también que la autoridad pública no había requerido una activa cooperación de la imputada en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica solicitada. El Alto Tribunal sostuvo asimismo que tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de la privacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos que dieron origen a la presente causa . . . En sentido análogo, el juez Iribarne, en el caso resuelto por el Tribunal Superior de la Provincia de Neuquen (“M.,M.E., 14/4/1988) . . . trajo los antecedentes de la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, para concluir en que ésta siempre ha tenido un neto carácter procesal, de modo que “si no existe proceso no puede válidamente afirmarse que rige el privilegio”. Y en nuestro caso, es tan claro que no existe proceso cuando la abortante va al médico, que la misma formación del proceso nace por los dichos de éste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir al médico; para que opere la garantía es necesario que la compulsión provenga de un extraño a quien la sufre”.-

Seguidamente se adentra en el análisis del secreto profesional y la obligación de

denuncia.“Asegurado entonces el derecho a la salud, descartada la vulneración de la



garantía que veda la autoincriminación forzada y destacada la necesidad constitucional de resguardar el derecho a la vida del nasciturus, extremos que bien podrían resultar definitorios en la cuestión debatida desde una interpretación armónica de las normas de mayor jerarquía, donde la vida y la salud deben quedar resguardados, cabe ingresar de todos modos a la problemática que se vincula con la supuesta imposibilidad de denunciar un delito contra la vida porque el secreto profesional protegería a la abortante. Hay más que justa causa de revelación –la denuncia de un hecho que precisamente da cuenta de un delito contra la vida, como presupuesto ontológico de los demás derechos, en el caso, desde el momento mismo de la concepción en el seno materno, sin perjuicio de la apuntada inexistencia de daño en los términos referidos para la figura de la violación de secretos. Entre la perspectiva de la mujer abortante y el principio del bien común –observada así la problemática desde la necesidad de no dejar impune un hecho de tal naturaleza- que subyacen en la cuestión, en el caso, debe preponderar la obligación de denunciar porque hay justa causa de revelación, que estriba en el conocimiento de la perpetración del delito de aborto, cuya protección constitucional se alza como un interés prometido sobremanera. Si se quiere, en palabras de Tomás de Aquino, “revelar los secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan a causa del bien común. El cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y por esto no es lícito recibir secreto alguno contrario al bien común” (Suma Teológica, II-II, q.68, a.1, BAC, Madrid, 1946, Tomo VIII, pág. 535) . . . Como puede verse, no es posible limitar la discusión al enfrentamiento entre la madre que resulta denunciada y el profesional de la salud que habría revelado un secreto, si la atención médica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte a su propio hijo en gestación, con lo que ello significa desde nuestras disposiciones constitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto al derecho a la vida. Con semejante protección constitucional, cabe preguntarse cómo se puede descartar la justa causa de revelación si, para colmo de males, la víctima del hecho que resultara el antecedente directo de la concurrencia al médico es absolutamente indefensa y a diferencia de otros supuestos análogos (robo, homicidio, etc.) tampoco podrá perseguir el crimen de que fue objeto. Entonces debe atenderse que, en los casos de ingresos de abortantes a hospitales públicos, rige la obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio por los “funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones” (art. 177 inc.1 del Código Procesal Penal). De otro modo, las pautas de la opinión mayoritaria fijada en el plenario “Frías” no hacen más que otorgar un carácter absoluto al secreto médico, anclar el problema en una garantía –prohibición de la autoincriminación- inaplicable en la situación de la mujer y, consecuentemente, dejar en la práctica en absoluta indefensión a quien carece de otra forma de tutela, a contrario de lo que la propia Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos proclaman”.-

II.- Los derechos, garantías y deberes involucrados.-

En el caso que nos ocupa confluyen una serie de derechos, garantías y deberes que resulta necesario analizar y evaluar en su correcta dimensión a los fines de encuadrar la situación en cuestión, valorando determinados principios fundamentales que permitan otorgar cierta seguridad jurídica a la resolución del conflicto planteado.-

Por un lado, de parte de la mujer que ha provocado su propio aborto o consentido en que un tercero lo causare, y que requiere atención médica, se encuentran el derecho a la vida y a la salud, con rango constitucional expresamente reconocido a partir de la incorporación de los tratados de derechos humanos al bloque constitucional –cfr. lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N.-, y la garantía que establece la prohibición de declarar contra uno mismo, art. 18 C.N.-

Del lado del profesional actuante, existe la obligación de guardar el secreto profesional (arts. 66 y 67 Código de Etica Médica, art. 156 Cód.P.). A su vez, tiene obligación de denunciar aquellos delitos contra la vida y la integridad que conozca al prestar el auxilio de su profesión (art. 177 inc. 2 CPPN).-

De parte del Estado y de la sociedad, surge el interés en la persecución y sanción de los delitos de acción pública que se cometan.-

¿Es posible realizar una interpretación armónica que permita conjugar todos estos principios, sin que el reconocimiento de uno de ellos importe la anulación total del otro?

Esa es mi intención.-

II.1.- La situación de la mujer que se realizó un aborto o consintió en que un tercero lo causara.-
Al respecto no puede negarse, en primer lugar, que el derecho a la vida y a la salud son dos derechos fundamentales, sobre los que, en cierta medida, se edifican los demás. Resulta una verdad de Perogrullo que –frente a la posible vulneración de uno cualquiera de ellos- instintivamente el titular del derecho tenderá a buscar todos los medios posibles para su protección. Negar la posibilidad de asistencia a una persona con base en su actuación como partícipe de un ilícito, o colocarla en el dilema de optar por su asistencia y autoincriminarse, o no delatarse y correr riesgo de morir o de sufrir un grave daño, repugna elementales principios éticos y jurídicos, reconocidos desde los albores de la humanidad.

A su vez, la existencia de la garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación forzada fulmina de nulidad absoluta cualquier consecuencia gravosa que pueda originarse en la confesión involuntaria y/o compulsiva del agente.-

Debe recordarse que las previsiones de los arts. 18 y 19 C.N. tienen como titular de los derechos y garantías allí enumerados a todos los habitantes de la Nación. Pero el destinatario de dichas normas es el mismo Estado, a quien se le reconoce la facultad de ejercer el correspondiente poder punitivo pero con respeto absoluto a dicho marco legal. Es decir, el Estado puede investigar los delitos, perseguir a sus presuntos autores e imponer una sanción solo si su proceder es respetuoso de las garantías y derechos del imputado. Y es que justamente tales garantías y derechos adquieren su plena efectividad precisamente en razón de la comisión de un ilícito. Para el imputado son prerrogativas a ejercer en forma discrecional, para el Estado son deberes a respetar en toda circunstancia. Estos principios y garantías son límites infranqueables a la actuación persecutoria del Estado, que brindan el marco adecuado circunscribiendo su accionar -

Es cierto que el titular de las mismas puede disponer de ellas, pero esa renuncia debe ser voluntaria, libre y expresa. No cabe la menor duda que una mujer que a causa de un aborto se descompensa con riesgo para su vida y/o salud, ve su campo de libre autodeterminación sumamente restringido –cuando no anulado completamente-, lo cual le impide tomar una decisión voluntaria y libre. La emergencia la ha colocado en una situación límite, en la cual no está permitido al derecho exigir conductas heroicas o de autoinmolación.

A ello debe sumarse que, en el caso puntual que nos ocupa, no se requiere siquiera una manifestación verbal de la mujer, ya que su propio cuerpo es su prueba de cargo más contundente. Además, debe tenerse en cuenta que necesariamente la mujer deberá informar al médico –o profesional que la asista- de la realidad de lo ocurrido en orden a obtener la atención adecuada.-

En cuanto al valor probatorio que tales manifestaciones puedan tener, debe recordarse que la única confesión válida en nuestro ordenamiento jurídico es ante el juez, y que toda expresión voluntaria del imputado a autoridades prevencionales sólo puede servir para orientar la investigación inmediata (en el lugar del hecho), pero esa información carece de valor alguno en el proceso ni podrá ser documentada; y sólo podrán requerir del sospechoso su identidad (art. 184 incs. 9 y 10 CPPN).-

Por su parte, debo recalcar una vez más que las expresiones de la mujer que recurre a un profesional de la salud en pos de atención a raíz de la causación de un aborto, no pueden tomarse como confesión ni mucho menos como manifestaciones de su libre y autónoma voluntad.-

Es necesario resaltar que la cuestión se encuentra resuelta por los propios principios filosóficos que impregnan nuestra Carta Magna. No cabe duda que si quienes han sido acusados de cometer un delito renunciaran a sus derechos y garantías, la labor del Estado en la persecución y sanción de los mismos se vería altamente facilitada. Pero en palabras de nuestro más alto tribunal “La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente válido para alentar la confusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten “renuncias” de esa naturaleza “2. Y remite al caso “Escobedo v. Illinois”, de la Corte Suprema de Justicia Norteamericana, en el cual dicho tribunal recordó con justeza la experiencia histórica de que “Ningún sistema de justicia criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales”3.-

En relación a la situación de los coautores, cómplices o instigadores en este particular caso, por aplicación de los mismos principios constitucionales, en especial la garantía del debido proceso (art. 18 C.N.) que los ampara, y siguiendo en este punto la doctrina asentada por nuestro máximo tribunal en el caso “Rayford” 4, si consideramos que los dichos de la mujer en la situación descripta son nulos de nulidad absoluta por afectar su garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación forzada (art. 18 C.N.) debe entenderse que esta ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes que son su consecuencia inmediata, como resulta ser la posible mención de sus coautores, instigadores y cómplices, a menos que exista una fuente independiente de producción de la prueba, un cauce de investigación que no tenga su origen en esa primera violación.-

Nuestra Corte Suprema ha afirmado –y ratificado en el tiempo- que la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución, ya que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo resulta contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias5.-

No debe perderse de vista que la regla de exclusión –y la doctrina complementaria del fruto del árbol envenenado- tiene un sólido fundamento ético por la cual se imponen límites al accionar del Estado en el ejercicio de su poder punitivo, fulminando con la nulidad todo proceder estatal que conculque garantías constitucionales.-

En consecuencia, no pueden usarse los dichos de la mujer en contra de terceros partícipes en el hecho ya que la regla de exclusión –en este caso, invocada por un tercero- protege también a los cómplices, coautores e instigadores en el aborto, no pudiendo instruirse sumario alguno en su contra si no existe un cauce de investigación totalmente independiente a las expresiones de la paciente.-



II.2.- La situación del profesional asistente.-
El deber de guardar el secreto profesional tiene sólidos fundamentos éticos y

jurídicos. Los primeros tienen su base en una de las frases del juramento hipocrático “lo que vea u oiga durante el tratamiento y aún fuera de él, considerando vergonzosa su divulgación”. En nuestro país, el Código de Etica Médica expresa que “el secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesión” (art. 66), el cual resulta una obligación y revelarlo sin justa causa es un delito previsto en el art. 156 del Código Penal (art. 67).-

La mayoría de los ordenamientos penales comparados tienen una regulación específica en el tema y bastante similar en su enunciado, ya sea que lo consideren primordialmente en orden a la protección del derecho a la intimidad (vgr. Costa Rica art. 203, Francia art. 378; Alemania parágrafo 203, España art. 199, Portugal art. 184) o en orden a la protección de la libertad individual (vgr. Uruguay art. 302, Italia art. 622, México art. 210, Brasil art. 154, Argentina art. 156).-

Resulta evidente que lo que trata de proteger el derecho penal a través de la sanción es esa esfera de intimidad que toda persona posee, y en la cual puede ejercer sus elecciones éticas, sin interferencia alguna de terceros o del propio Estado. Y es que el secreto profesional se erige frente a aquellas situaciones en las cuales su titular se ve obligado a revelar aspectos de su intimidad a quien recurre en procura de auxilio, ya sea por cuestiones religiosas (el sacerdote), judiciales (el abogado) o asistenciales (el médico, la enfermera, etc.). Es que justamente la ley penal trata de garantizar al titular del derecho a la intimidad que, en caso de requerir asistencia en esos órdenes, en los cuales hechos y/o circunstancias de su vida privada deban ser expuestos a un tercero, este tercero no divulgará los mismos. Es la ley misma quien resuelve el dilema en el cual se podría encontrar aquél que frente a la necesidad de asistencia tuviera que elegir entre acceder a la misma, o evitarla y proteger su intimidad.-

El derecho a la intimidad se configura como uno de los derechos de la personalidad más sutiles y más difíciles de delimitar y proteger en el derecho penal6.-

Como la libertad exige el derecho de mantener reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en su auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o reserva. Esa esfera no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que jurídicamente constituye un secreto. El Código Penal en pos de proteger derechos individuales, reprime acciones por medio de las cuales se utilizan secretos o elementos secretos de otra persona, perjudicándola.7

Considero que la obligación de guardar el secreto profesional es genérica, por lo tanto sólo debe ceder en aquellos casos específicamente contemplados por la ley, como justa causa para su revelación.-

Esto quiere decir que frente a la colisión de deberes que se le presenta a un profesional en cuanto a guardar secreto profesional o realizar la denuncia penal, prima el primero, en tanto la ley procesal –en su caso art. 177 inc 2. CPPN- no puede desconocer los principios contemplados por la ley de fondo. Obsérvese que es la propia norma citada la que establece la obligación de denuncia “salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional”. Ergo, la obligación de guardar secreto profesional es el principio general, que se encuentra ratificado por la propia normativa procesal cuando, en su art. 244, establece el deber de abstención de declarar como testigo sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio, o profesión, bajo pena de nulidad, a los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios sobre secretos de Estado. Y establece como excepción a esta regla, la obligación de declarar cuando hayan sido liberados del deber de guardar secreto por el propio interesado.-

En cuanto a la existencia de “justa causa” para su revelación, considero que dicha expresión debe interpretarse en forma restrictiva, teniendo en cuenta que las excepciones a la regla –por el principio de legalidad penal art. 18 CN- deben estar contempladas expresamente por una ley. Tal ha sido el caso de la Ley 12.331 –profilaxis de enfermedades venéreas-, Ley 15.465 –enfermedades transmisibles-, Ley 23.798 –ley nacional de SIDA-.-

Ordinariamente, la justa causa consistirá en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación por evitar un mal mayor, por lo que deberán concurrir todos los extremos previstos por esta causal (vgr. colisión de bienes jurídicos de distinta entidad, finalidad de evitar un mal mayor, inminencia y gravedad del peligro, ajenidad, conforme lo dispuesto por el art. 34 inc. 3 Cód.P.). La existencia del requisito de la justa causa en la figura hará que para la procedencia de esta excusa baste el juicio laico de buena fe acerca de la necesidad de evitar un mal mayor. Si el sujeto ha estado en error acerca de esa necesidad, sea cual sea el carácter de aquél, no habrá delito, porque aquí no solamente vale el juicio del juez acerca de la necesidad: vale también el del imputado. Lo que el juez debe determinar es que el juicio del imputado haya sido un juicio honestamente posible.8

En este punto, debe resaltarse que para el médico “la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos”9.-

No debe perderse de vista que este deber es asumido por el profesional de la salud con independencia de la solicitud expresa del paciente. Esto significa que a los fines de que opere este deber, el acudir a un profesional en procura de atención médica hace presumir –por sí mismo- la obligación de guardar secreto de todo aquello cuanto le fuere expuesto por el paciente y a los fines de su dispensa se requiere el consentimiento expreso del mismo.-

Ahora bien, la obligación de guardar secreto profesional, confrontada con la obligación de denuncia no hace diferencia en cuanto al sujeto obligado: se trata de cualquier profesional de la salud que actúe tanto en la órbita pública como en la privada. La obligación de denuncia de estos profesionales está específicamente contemplada en el inc. 2 del art. 177 CPPN, por lo que hacer disquisiciones conforme su naturaleza de funcionario o empleado público o no, solo agrega mayor confusión e importaría establecer discriminaciones repugnantes a un elemental sentido de justicia, en cuanto quienes pudieran afrontar el pago de un profesional privado se verían en mejor situación procesal que aquellos que debieran recurrir al sistema público. Recuérdese que la obligación de denuncia en este particular caso está dada por su carácter específico de profesional del arte de curar que toma conocimiento de la comisión de delitos contra la vida y la integridad, al brindar el auxilio requerido. El inciso 1 se refiere –en lo que hace al profesional de la salud que además es funcionario o empleado público- a la obligación de denunciar los delitos de acción pública con excepción de los delitos contra la vida y la integridad, que –como ya se afirmó- tienen su expresa regulación en el inciso 2 del art. 177 CPPN.-

Los principios más elementales de hermenéutica así lo imponen. No puede considerarse –sin contrariar a la lógica- que el legislador ha incurrido en una reiteración inapropiada del deber especifico de denuncia en relación a los profesionales de la salud y que son, a la sazón, además, funcionarios o empleados públicos.

El inciso 1 del art. 177 CPPN regula la obligación de denuncia en aquellos casos en que el sujeto cognosciente sea un funcionario o empleado público –independientemente de su profesión específica-, y en cuanto el objeto conocido sea un delito de acción pública.-

El inciso 2 del art. 177 CPPN proclama la obligación de denuncia específicamente en los casos en que el sujeto cognosciente sea un profesional del arte de curar .-sea o no funcionario o empleado público- y en cuanto el objeto conocido sea particularmente un delito contra la vida o la integridad del cual haya tomado conocimiento al prestar los auxilios de su profesión. A su vez, determina que ese deber se encuentra vigente a menos que los hechos conocidos recaigan bajo el amparo del secreto profesional.-

Reitero, la obligación de guardar secreto es genérica, de manera que la obligación de denunciar no existe nunca que medie el secreto. Este caso importa, desde el punto de vista del derecho, una verdadera colisión de bienes, porque además del interés genérico en la tutela del derecho a la intimidad, la intervención médica se produce en situaciones de necesidad y fundada en una relación de confianza “paciente/médico”. En estos casos en particular, el derecho no tiene más solución que sacrificar uno de los dos bienes en conflicto. El derecho bien podría no amparar al necesitado, estableciendo la obligación para el médico de denunciar al que estando en falta necesitó de sus servicios: en ese caso, se estaría pronunciando a favor de un bien jurídico cual es la certeza de la punición de los delitos; pero los que así se pronuncian han de reconocer que sacrifican positivamente en general –lo cual es grave- a la personalidad. Ahora bien, obsérvese que en muchos casos para el necesitado existirá el conflicto entre dejarse morir por falta de asistencia o autodenunciarse con el acto de ocurrir al médico. Ante tal situación, parece de aplicación estricta el principio de Hegel, según el cual negar el derecho de necesidad importa declarar al hombre en general carente del derecho, pues se le niega la vida.10
II.3.- El interés del Estado y la sociedad en la persecución y sanción de los delitos.-
Es cierto que existe un interés legítimo del Estado y la sociedad en que aquellas conductas que constituyen delitos no rindan frutos y sean sancionadas conforme la previsión legal.-

La situación dilemática gira en torno a la tensión existente entre la protección de un derecho individual y la obligación de sancionar conductas delictivas.-

En palabras del maestro Soler “complica la comprensión de este problema el carácter complejo asumido por el bien jurídico tutelado por esta infracción, pues en este terreno, juntamente con el fin genérico de tutelar la libertad mediante la protección dispensada a la esfera de intimidad y reserva, concurren, en numerosos casos, verdaderas situaciones de necesidad, en las cuales la ley, frente a un grave conflicto entre dos bienes jurídicos, se pronuncia a favor de la tutela de la persona, aún a costa de sacrificar bienes de altísimo valor”11.-

No debe obviarse que bajo ningún concepto se encuentra en entredicho la figura delictiva de aborto, ni el análisis que aquí se propicia deroga su tipificación. Solamente se intenta formular una interpretación que permita asegurar a quien así lo requiera, la asistencia médica debida, sin que ello importe autoincriminarse y verse sometido a proceso penal por tal circunstancia. Obsérvese que lo que se fulmina es permitir que se inicie una investigación penal con base en la sola presencia del imputado frente al profesional del arte de curar, cuando su propio cuerpo es prueba determinante de responsabilidad penal. Ahora bien, esto no es obstáculo para que la investigación criminal pueda llevarse a cabo a partir de un cauce totalmente independiente de investigación.-

Es por esta razón que aún cuando un profesional de la salud erróneamente denuncie un hecho como el analizado, en la creencia –falsa- de que tiene obligación de denunciarlo, no puede iniciarse proceso penal alguno, atento la violación flagrante a la prohibición de autoincriminación forzada, por lo que los órganos competentes deben archivar la denuncia así formulada. Y es por esta misma razón, que un profesional de la salud que guarda el secreto profesional al asistir a una mujer que ha provocado su propio aborto o consentido en que un tercero lo practicara, sin realizar la denuncia penal, no incurre en el delito de encubrimiento (art. 277 Cód.P.), ya que su conducta se encuentra justificada por el cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4 Cód.P.), esto es el secreto profesional.-

Porque al decir del gran maestro Carrara “el origen del derecho penal debe verse, no en la necesidad de la defensa social, sino en la necesidad de la defensa del derecho, advirtiendo . . . que estas dos expresiones son esencialmente distintas. En efecto, la defensa social podría llevar, en ciertos casos, a legitimar también la violación del derecho individual, si se amplía el peligroso principio salus publica suprema lex est . . ., pero esto no puede concederse en derecho penal, pues al sustituir por el dominio de la utilidad el dominio de la justicia (que es el único dominio legítimo) las leyes son llevadas a la violencia; en cambio, la defensa del derecho no admite esas posibilidades”12

“Cuando el legislador prohíbe la violación de secretos profesionales se debe entender que ha ponderado previamente los bienes y ha adoptado una solución a esos conflictos de colisión de derechos. Al determinar, mediante la materia de la prohibición, cuáles bienes han de prevalecer, lo que ha hecho es fijar el campo del injusto. Y éste, por su propia naturaleza, es común a todo el Derecho. La expansión del injusto penal alcanza, de este modo, al Derecho Procesal a través del Derecho Civil, que se ocupa de los actos inválidos. En el ámbito integral del Derecho, el acto jurídico ilícito del médico queda como carente de objeto (art. 963 CC). La denuncia penal, entonces, no puede servir para concretar el injusto penal”13
Refrenda estos principios la afirmación de que “el acto no deja de ser un acto que sustancialmente corresponde al arte de curar. Es esto y nada más. Para satisfacer la necesidad del secreto de ese acto, concurre la misma razón que aconseja su reserva por el profesional en el caso en que éste actúa ejerciendo liberalmente su arte; en ambos casos, la reserva encuentra su razón en la prevalencia que la ley atribuye al interés de la salud del paciente, incluso si éste puede ser un delincuente o si es un delincuente convicto, sobre el interés social en la prosecución y castigo de los delincuentes”14

En palabras de la propia Corte Suprema “No cabe olvidar que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por parte de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento”15.-



III.- Conclusiones.-

A lo largo del presente trabajo se ha intentado demostrar que la inteligencia correcta de los derechos individuales, garantías y principios constitucionales en juego se encuentra en la primacía del deber de guardar el secreto profesional ante aquellos casos en que el paciente que solicita la asistencia pueda –en razón de ella misma- verse involucrado en un proceso penal, cuando esa atención así requerida importa reconocer la propia autoría en un ilícito de acción pública.-

Sin embargo, en aquellos casos en que el profesional actuante –dejando de lado lo precedentemente expuesto- considerare erróneamente que existe una justa causa para su revelación, las autoridades resultan inhibidas de iniciar un proceso penal con base en dicha denuncia, atento que la garantía que prohíbe la autoincriminación forzada (art. 18 CN) ampara al imputado.-

Esta obligación de guardar secreto proyecta sus efectos a los coautores, instigadores y cómplices, en tanto no puede iniciarse legalmente un proceso contra los mismos cuando éste ha tenido su fuente en los propios dichos de la mujer, que se encuentra amparada por el art. 18 C.N.-

El deber de guardar secreto profesional abarca a todos aquellos que presten servicios en el arte de curar, con independencia de su calidad de funcionario público o no.-

Este deber sólo cede frente a la existencia de justa causa, la cual debe ser de interpretación restrictiva y establecida previamente por ley.-

Por su parte, el consentimiento del interesado releva al profesional siempre y cuando sea expreso y voluntario.-

Considero que la interpretación que aquí se propone es la correcta, en tanto resulta la más adecuada a los fines de la protección de los derechos individuales, en cuanto entiendo que la seguridad jurídica es un bien de mayor estima que el ejercicio concreto del poder punitivo del Estado –con todo lo que ello implica-, ya que la sociedad en su conjunto (es decir, todos nosotros), viviría en una grave incertidumbre si se permitiera al Estado burlar nuestras garantías so pretexto de perseguir y sancionar a los presumibles autores de un delito.-


Se trata, ni más ni menos, de una elección ética que supone optar entre dos clases diferentes de Estado: un Estado utilitarista y policíaco donde se procure sancionar al mayor número de personas aún con menoscabo de sus derechos; o un Estado de Derecho, en el cual la sanción por un hecho ilícito sea la consecuencia necesaria de un procedimiento ejecutado conforme a la ley y con absoluto respeto a los derechos individuales, aún a riesgo de que un presunto culpable pueda quedar indemne.-
BIBLIOGRAFÍA



  • D´Albora Francisco J. “Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984. Anotado. Comentado. Concordado”. Ed. Abeledo Perrot. 3º edición. 1997.

  • Donna Edgardo Alberto et alii. “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”. T II. Ruzal-Culzoni Editores. 2003.

  • Donna Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”. T II-A. Rubinzal-Culzoni Editores. 2001.

  • Creus Carlos. “Derecho Penal. Parte Especial” T I. Editorial Astrea. 1991.

  • Niño Luis. “El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble”. En “Garantías Constitucionales en la Investigación Penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”. Florencia G. Plazas- Luciano A. Hazan (comp.). Editorial del Puerto. 2006.

  • Bonnet E.F.P. “Medicina Legal”. Segunda Edición. López Libreros Editores. 1980.

1 Abogada (UBA). Especialista Posgraduada en Derecho Penal (UBA). Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Miembro Permanente del Comité de Ética del Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Docente gradi, posgrado y doctorado (UBA, Universidad Policía federal Argentina, UAI).

2 CSJN Fallos 306:1752.

3 Corte Suprema de Estados Unidos. 378 US 489, p.490.

4 CSJN Fallos 308:733.

5 CSJN Fallos: 303:1938.

6 Muñoz Conde. “Derecho Penal. Parte Especial”, pág. 216.

7 Núñez, ricardo. “Tratado de Derecho Penal”, Primera Edición, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, TV, pág. 95.

8 Soler Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. T IV. Ed. Tea. 1983, pág. 125.

9 Tana Ripollés, A. “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”, T I, pág. 520.

10 Soler Sebastián. Op.cit. pág. 131

11 Soler Sebastián. “Derecho Penal Argentino”, T IV, pág. 118. Ed. Tea, 1983.

12 Carrara Francesco. “Programa de Derecho Criminal. Parte General”. Vol. II. Ed. Temis, Bogotá 1957, págs. 269/274.

13 Tozzini Carlos. “Violación del secreto profesional médico en el aborto”. En “Doctrina Penal”, Año 5, Nº 17 a 20, pág. 157, 1982.

14 Núñez Ricardo. Op.cit. p. 474.

15 CSJN. Fallos 303:1938, 308:733, entre otros.





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