El derecho de visitas sin previa convivencia matrimonial o de hecho de los padres



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EL DERECHO DEL MENOR A LA PATRIA “POTESTAD DE HECHO” y A RELACIONARSE CON LOS PROGENITORES BIOLOGICOS

El “uso terapéutico del derecho”en interés superior del menor

María José Blanco Barea



mjblanco@cvv-psi.info

..El interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.



En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia...”

(Exposición de motivos de la Ley Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.)

domingo, 23 de mayo de 2004

INTRODUCCION: ESTADO CIVIL DE “HIJO” Y RELACIONES PATERNO-FAMILIARES

El Código civil regula en el Libro I “De las personas” en dos Títulos distintos “La paternidad y la filiación” (Título V) y “Las relaciones paterno-filiales” (Título VII).

La filiación se produce por naturaleza o por adopción. La filiación determina el estado civil de hijo. Y no cabe discriminación por razón de filiación. La filiación por naturaleza puede o no ser matrimonial. Esta clasificación tampoco puede dar lugar a discriminaciones de ningún tipo. Pero sabido es que el derecho a la igualdad no es lo mismo que el derecho a no ser discriminado, aunque tenga su base en el principio de igualdad.

El Título VII regula las relaciones paterno-filiales y en el primer capítulo, llamado Disposiciones Generales, establece la relación jurídica derivada de la patria potestad y las relaciones con los abuelos y otros parientes allegados.

Basada en el principio de patria potestad compartida, el deber-facultad derivado del ejercicio de la patria potestad contempla tener en su compañíaa los hijos no como un derecho de los progenitores, sino de un deber-facultad, de lo que se conoce como “función”, esto es, potestades para cumplir deberes. El Código Civil no configura, tampoco, como derecho de los hijos, el que los padres los tengan en su compañía. Es, como decimos, un deber-facultad (lo que se denomina función), de los padres, derivado de la patria potestad.

Tenerlos en su compañía es un concepto más amplio que el derecho a relacionarse personalmente. Tenerlos en su compañía no es sinónimo de domicilio común, por eso el régimen de visitas en caso de separación, nulidad o divorcio, incluye los períodos de vacaciones, la pernocta, comunicarse con los hijos, etc. Lo veremos más adelante.


Se preven supuestos de ejercicio unilateral, suspension y privacion de la patria potestad en los que tenerlos en su compañia no corresponde al privado, suspendido de la patria potestad, ni al progenitor que no tiene consigo al menor. A pesar de ello, el artículo 160 estipula como derecho de los padres “aunque no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos”. No es un derecho de los hijos, ni una obligación de los padres, ni un derecho-deber de los padres. Es, un derecho de los progenitores aunque no ejerzan la patria potestad. No obstante, el Juez podrá denegar este derecho.
Hay una realidad que no ha sido abordada por el legislador: la que llamamos Patria Potestad de Hecho, según terminología de Castán Vázquez, que recogen en su Tratado de Derecho Civil los magistrados y fiscales del TS Santos Briz, Sierra Gil de la Cuesta, González Poveda, Martínez-Pereda Rodríguez y Paz Rubio. La analogía que estos autores hacen con la gestión de negocios ajenos sin mandato, nos parece que sería más acertada hacerla con la “Guarda de Hecho” que regula el Código Civil en las Instituciones Tutelares.
Hay un tipo de conflicto derivado de las reclamaciones de los progenitores que abandonaron, descuidaron, no ejercieron la patria potestad, que se asientan en los derechos de los padres biológicos a relacionarse con los hijos, y se extrapolan a unas reclamaciones sobre ejercicio de la patria potestad encubiertas, o derivadas de los errores a que nos hemos referido anteriormente, que dan lugar a una espiral de conflictos, en los que quien reclama sus derechos, incumple su deber de velar por los menores, y quien está de hecho velando por ellos, cumple como puede su deber de velar y proteger al menor fundamentalmente del riesgo que una función paterno-filial sin vinculo e impuesta al menor, conlleva al someterse desde entonces a dos códigos de conducta dispares, que muy probablemente acaben por privar al menor de un referente seguro, coherente y estable, cuyo riesgo para el desarrollo de la personalidad del menor ha de evitarse.
La Patria Potestad de Hecho no se enmarca necesariamente en las reivindicaciones de las parejas de hecho en orden a su equiparación con las parejas unidas matrimonialmente, porque no siempre se ejercita por una pareja, unida o no matrimonialmente y , segundo, porque el planteamiento que hacemos de la Patria Potestad de Hecho lo centramos en los derechos del menor a ser cuidado, en el sentido mas amplio y afectivo de la palabra, por quien realiza de hecho esa función en que consiste la patria potestad.
Proponemos como hipótesis dos discriminaciones que se producen en orden a la protección de menores cuyos progenitores han descuidado, abandonado, no ejercido, el deber básico derivado de la filiación de velar por los hijos, aunque no se ejerza la patria potestad.
La discriminación entre menores “acogidos” con la intervención del Estado y menores acogidos “de hecho”.

La discriminación entre menores bajo la patria potestad “de hecho” del cónyuge del progenitor, que ejerce la patria potestad de derecho unilateralmente, y menores bajo la guarda de los abuelos.
En ambos casos la discriminación que se produce porque la protección que dispensa el Estado, de cara a garantizar el asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia. como dice la Exposición de motivos de la Ley 42/2003, se ocupa de prevenir los riesgos que el contacto con el progenitor que abandonó al menor, pudieran derivarse de cara a la estabilidad y formación integral del mismo.

Instituciones que se dedican a la ayuda solidaria a madres solteras, o a madres con problemas legales, en vías de reinserción social, a madres víctimas de la prostitución con la que se enriquece los proxenetas, aunque tengan forma de sociedad anónima, están dando un amparo a los menores (tanto si son madres como si son hijos de estas madres) real y efectivo, en el que la presencia del otro progenitor puede ser perjudicial para la menor y/o su hijo. Son instituciones locales, cercanas a las personas, que no pueden competir en imagen de marketing ante las Administraciones Públicas con grandes ONG, algunas de ellas de tipo multinacional, por lo que los acogimientos que llevan a cabo son suspendidos a favor de otras organizaciones, sin reparar en los derechos de las menores y los menores que ya han encontrado un equilibrio, con alternativas a veces mejores porque “hacen fáciles las opciones mas saludables”. En definitiva, el equilibrio y seguridad de los menores depende de qué ONG les dé el respaldo y amparo y no de si efectivamente están o no teniendo, como dice la Convención de los Derechos del Niño,



recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

Discriminación entre menores cuyos abuelos pueden ejercer esas funciones que ahora la legislación les reconoce expresamente, y menores cuyos “padres de hecho” les proporcionan además de los cuidados, el referente psicosocial de un progenitor con quien están conviviendo, de manera que los primeros encontrarán su continuidad en los cuidados, especialmente en caso de discordias y desatenciones graves de los progenitores, con sus abuelos y los segundos se verán sometidos a la imposición de un padre biológico que pretende ejercer algo mas que una relación a la que tiene derecho (aunque estuvieran privados de la patria potestad), colocando al menor en la situación de riesgo de tener que obedecer dos códigos de conducta dispares, en ocasiones con el modelo de violencia familiar y, en cualquier caso, con el modelo de abandono.


El Código Civil prevé que
«Artículo 161.

Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor».
Es decir, cuando el Estado interviene, su auctoritas se convierte en una “Patria-Imperium Potestad” a la que se le dota de la especial facultad de regular el derecho de los progenitores a visitar y relacionarse con su hijo, en caso de acogimiento, negándole el derecho en caso de adopción, salvo que beneficie al menor o se trate de adopción del hijo del cónyuge. Esta Potestad Estatal se prevé, como no podía ser menos, para ser ejercida siempre en atención a las circunstancias y el interés del menor. Se protege así el derecho a la integridad moral del menor, el derecho a su equilibrio bio-psico-social, el derecho a proteger su familia social, esto es, el derecho del menor a lo que podemos denominar “Patria Potestad de Hecho”, entendiendo la misma como un haz de facultades y deberes que se deben ejercer en beneficio del titular de los derechos a ser cuidado, alimentado, educado, etc...no como unos derechos de los padres sobre los hijos. Pero se protege solo cuando se trata de determinadas instituciones o de los abuelos.
Si un progenitor que abandonó al menor, reaparece cuando aquél tiene una familia en trámites de adopción, o de acogimiento, el Estado debe procurar ponderar el derecho al retorno a su familia de origen y el equilibrio del menor. El contacto con el menor se establece después de todas las cautelas necesarias, y atendiendo a las circunstancias concretas, se regula o se suspende.
Cuando el progenitor aparece y no ha intervenido el Estado, pero el otro progenitor, los parientes allegados, o el cónyuge o pareja de hecho, han desarrollado sus funciones de patria potestad de hecho, no se ponen todas las cautelas ni se asegura el equilibrio ni el derecho del menor, se impone un derecho del padre que no deriva de la patria potestad, frente a los derechos del hijo a lo que hemos llamado “patria potestad de hecho”.
Aparte de cuestiones culturales y de sesgos de género que subyacen detrás de esta praxis judicial, porque igual tratamiento no se concede respecto del derecho de los menores a relacionarse con la madre en caso de previo abandono, que si se trata del padre, hay unos errores jurídicos que muy comúnmente se cometen:
1.- confundir el derecho a relacionarse aunque no se ostente la patria potestad (artículo 160 del Código Civil) con las facultades-deberes de “tenerlo en su compañía” que forman parte del engranaje de la relación derivada de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil).

2.- O confundir el deber estipulado en el articulo 110 del Código Civilel padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos” (Título V del Libro I “La paternidad y la filiación”), que irrenunciable e imprescriptible y no forma parte de las relaciones jurídicas paterno-filiales, es un deber “ex legem”, con la facultad-deber de “velar y alimentarlos” (artículo 154 Código Civil)

3.- La utilización de procedimientos matrimoniales y medidas derivadas de separación, nulidad o divorcio cuando no hubo convivencia, ni unión matrimonial ni de hecho, obteniendo así, un régimen de visitas, comunicación y estancia, incluso inaudita parte, como medida urgente, en lugar del Juicio Verbal y el derecho a relacionarse con el menor. La Jurisprudencia, aplicando el principio de no discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, ha equiparado los derechos de los progenitores y de los hijos de parejas de hecho a los de matrimonios en casos de crisis y/o rupturas de convivencia. Así se aplicó por analogía el procedimiento de separación, nulidad y divorcio a las parejas de hecho. El término de comparación basado en la convivencia es más que suficiente para que el principio de igualdad se aplicase en toda su extensión. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prevé el procedimiento llamado de “menores” para regular exclusivamente los derechos de guarda y custodia y alimentos, en el Capítulo IV del Título I Libro IV: “De los procesos matrimoniales y de menores”. Los debates en el Congreso de los Diputados y una interpretación lógica de estos preceptos, no dejan lugar a dudas. Estos procedimientos de menores se aplican en caso de crisis y/o rupturas de convivencia. Argumentaremos esto mas adelante. Sin embargo, ni estos procedimientos especiales, ni los derechos subjetivos que en ellos se hacen valer, son aplicables a los progenitores que no han estado unidos ni de hecho, ni matrimonialmente. La razón estriba en que los derechos de los progenitores y de los hijos, varían según haya o no convivencia y ello en beneficio del menor. Porque cuando ha habido convivencia matrimonial o de pareja de hecho, se han ejercido los deberes inherentes a la patria potestad, se ha establecido un vínculo entre padres e hijos que es preciso evitar que se rompa. Y para que no se rompa ese vínculo, es preciso establecer medidas más amplias que un estricto derecho de visitas. Por eso el Código Civil y la LEC describen estas medidas como “gozará del derecho de visitas, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.” (Artículo 94 del Código Civil). El progenitor que no ha convivido, no tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad, ni puede ejercer “el derecho de relacionarse” concedido si no lo solicita al Juez, en defecto de acuerdo. Así lo estipula el artículo 156 último párrafo.

Estas previsiones legales tienen la finalidad de lo que llamamos el “uso terapéutico del derecho”, es decir, son herramientas legales con las que se cuenta para regular jurídicamente en cada caso concreto, lo que un abordaje multidisciplinar, psico-jurídico fundamentalmente, determine que es el interés superior del menor.


Para que se pueda hacer un uso terapéutico del derecho, es preciso que exista una perfecta coordinación psico-jurídica, y no solo entre el órgano judicial y el equipo psico-social y Ministerio Fiscal, sino entre los profesionales que representen y defiendan a las partes y todos aquellos que aporten peritajes, informes, etc.
Las facultades que la LECivil concede al Juez en orden a la tramitación del procedimiento, pruebas, etc, y el principio general de la buena fe procesal, o la prohibición del ejercicio abusivo, antisocial de los derechos, el deber de todos los ciudadanos y autoridades de someterse a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, el deber de respetar los derechos humanos, de protección de la infancia, los deberes humanos son recursos legales con que cuenta el Poder Judicial para conducir el proceso hacia el deber de garantizar al menor su derecho a la indemnidad: a no ser puesto en situación de peligro o riesgo.





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