El concepto de pertinencia en el derecho probatorio en chile



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EL CONCEPTO DE PERTINENCIA EN EL DERECHO PROBATORIO EN CHILE1
Pablo Alfredo Durán Leiva2
RESUMEN
Hoy las cuestiones probatorias cobran un sentido procesal diverso al que históricamente habían tenido en el estudio del derecho procesal chileno. En ese contexto se emprende la tarea de identificar los usos y alcances de la noción de pertinencia probatoria en Chile, para lo que se propone la siguiente categorización: 1) Pertinencia como sinónimo de relevancia en sentido epistémico; 2) Pertinencia en sentido extra epistémico, es decir, como motivo de exclusión de prueba epistémicamente relevante por impertinente; y, 3) Una categoría para aquellos que entienden la pertinencia como una expresión compleja que comprende dos dimensiones diversas, la epistémica o semejante a la relevancia y una segunda, de orden político institucional.

INTRODUCCIÓN
Cuando hablamos de derecho probatorio nos referimos a aquel conjunto de normas jurídicas y principios que regulan en los diferentes sistemas procesales los hechos a probar; la rendición de las pruebas sobre esos hechos; la valoración de esas pruebas; y la decisión sobre los hechos probados, a fin de resolver el asunto sometido a conocimiento jurisdiccional.
Si cuando nos referimos al derecho probatorio, lo hacemos al estudio de tales sistemas normativos, entonces – siguiendo a Coloma – entenderemos que se trata de “una (proto) disciplina que se hace cargo de un campo que incluye: i) conjeturas sometidas a contrastación en procesos adjudicativos (<>); ii) práctica de producción de pruebas en contextos jurídicos ( <>); modelos que pueden/deben utilizarse para evaluar las pruebas rendidas en distintos casos (<>); y iv) hechos que institucionalmente cabe considerar como probados o no probados(<>)”3.
En Chile esta área del derecho - el derecho probatorio - es un campo abierto escasamente explorado4. Actuales esfuerzos fragmentados y singulares de algunos investigadores dan cuenta de la necesidad de dotar de contenido su marco conceptual básico a fin de disminuir la distancia existente entre los especialistas y los operadores del sistema judicial, abogados y jueces, quienes en el ejercicio probatorio cotidiano fundan sus alegaciones y argumentaciones mayormente en interpretación normativa, más que en práctica probatoria tendiente a la determinación de los hechos motivo del proceso.
La escasa exploración del derecho probatorio en Chile la hemos evidenciado de forma muy concreta al buscar determinar - a efectos del presente trabajo - la disponibilidad de textos que traten temáticas asociadas a la prueba5 y que correspondan a autorías nacionales. Al efecto, necesariamente hemos debido recurrir, sin perjuicio del análisis que haremos de la doctrina nacional, a autores extranjeros para entender la magnitud del problema, y situar el estado del debate en nuestro país6.
Como dato necesario, constatamos que hoy las cuestiones probatorias cobran un sentido procesal diverso al que históricamente habían tenido en el estudio del derecho procesal chileno. Los procedimientos en Chile, y como corolario las normas relativas a la prueba, han sido objeto de numerosas y significativas reformas en los últimos años. La progresiva entrada en vigencia del actual proceso penal a partir del año 2000, que modificó el sistema de enjuiciamiento criminal inquisitivo por un sistema acusatorio adversarial, ha sido seguida por la reforma al sistema procesal en materias de Derecho de Familia, la reforma al sistema procesal laboral y la pronta entrada en vigencia de un nuevo sistema procesal civil, todas reformas orgánicas y procedimentales. Cada uno de esos sistemas procesales estableció normas relativas a la admisibilidad de los medios de prueba, usualmente circunscritas a la etapa de preparación de juicio, referidas a la pertinencia - entre otros criterios de exclusión - de aquellos medios que luego valora el tribunal al momento de decidir sobre el fondo del asunto. Es así que en los procesos penal, laboral y de familia actualmente vigentes el legislador estableció con toda claridad los momentos de adquisición de la prueba, entregando a un Juez el conocimiento del asunto en la etapa de la proposición de la prueba y luego el examen o control de admisibilidad de la misma.
La situación normativa previa a las reformas citadas, con sistemas procesales escriturados y de prueba legal, reducía las posibilidades de debate sobre materias de prueba y, en particular, sobre su admisibilidad. Esto podría haber tenido incidencia en que, un posible diagnóstico del estado actual del debate doctrinal asociado al derecho probatorio en Chile da cuenta de una comunidad disciplinaria de baja cohesión y sin una lógica incremental, es decir, una en que los autores abordan las diversas materias de la prueba sin hacerse cargo necesariamente de lo que se haya escrito con anterioridad sobre ella7.
En el sentido de lo señalado, si fijamos como objetivo el desarrollo del derecho probatorio como disciplina, no basta centrar la expectativa solo en el derecho procesal, dado que no es suficiente la acabada interpretación o dogmática sobre textos normativos. Adicionalmente, se requiere la inclusión de disciplinas externas al derecho procesal, como son la filosofía moral y la epistemología.
Sin embargo, hoy, a más de quince años desde la entrada en vigencia del sistema procesal penal en Chile, existen algunos esfuerzos fragmentados y singulares de algunos investigadores. A ellos queremos aportar relevando la necesidad de dotar de contenido el marco conceptual básico al derecho probatorio, en este caso particularmente el respecto del concepto de pertinencia probatoria.
Ahora bien, al revisar los textos académicos disponibles en materia de derecho probatorio constatamos que los autores se hacen cargo de las siguientes materias relativas a la prueba, a saber: los medios de prueba en particular y algunas cuestiones de su admisibilidad; la iniciativa probatoria y la resolución que recibe la causa a prueba; la valoración de la prueba, específicamente relativos a la sana crítica y la fundamentación de las sentencias; y, finalmente cuestiones relativas al estándar y la carga de la prueba. Valga precisar que los textos cuando se refieren a cuestiones de admisibilidad de la prueba, mayoritariamente en materia procesal penal, se refieren específicamente a cuestiones relativas a la ilicitud de la prueba.
Así, este trabajo surge desde la inquietud de dotar de contenido un concepto propio del derecho probatorio como es la pertinencia, como un aporte al desarrollo de esta disciplina en Chile a partir de la oportunidad que significa la vigencia de nuevos sistemas procesales en los que los temas de prueba ocupan un lugar preponderante.
Adicionalmente, y sin que dejemos de hacernos cargo de nuestra afirmación inicial, concordamos con Coloma8 en el diagnóstico relativo a la existencia de una distancia entre los especialistas en derecho probatorio y los operadores del sistema judicial, abogados y jueces. Al respecto Coloma señala: “Se puede sostener, por ejemplo, que los problemas de interpretación o de determinación de validez de los textos normativos son de una naturaleza muy diferente a los de prueba y, por tanto, requieren de tiempos y estrategias de estudio también diferentes. Los primeros – sin perjuicio de sus complejidades – han logrado ser medianamente domesticados, lo cual se refleja en un arsenal de teorías y de explicaciones disponibles. Así jueces, abogados y académicos – aunque sea de manera rudimentaria – diferencian entre lo que es correcto sostener y aquello que no lo es.”9 Ahora bien, si la importancia del derecho procesal es ser garantía de la correcta aplicación del derecho sustantivo, entonces la resolución de conflictos jurídicos o, la decisión jurisdiccional sobre los hechos conocidos, debe coincidir con la verdad de lo ocurrido, y para ello no basta la interpretación normativa.
El desarrollo del derecho probatorio, esto es, “el conjunto de principios y normas que regulan la admisión, estructura, aporte, producción y valoración de los medios para lograr la convicción del juez sobre los hechos que interesan para resolver las peticiones de quienes concurren en el”10, dada su importancia para la adecuada resolución de conflictos en sede jurisdiccional, requiere el desarrollo de un marco conceptual más uniforme y de mayor riqueza. Para este fin se hace imprescindible dotar de contenido conceptos que hasta ahora tienen un uso permanente entre operadores, jueces y abogados, pero con muy diversos sentidos. Esa constatación, que también es visible en la doctrina, es el motivo del presente texto destinado al concepto de pertinencia probatoria en el derecho chileno.
Para reconstruir los sentidos que en Chile se da a la expresión de pertinencia en el derecho probatorio, en los capítulos siguientes se revisará en primer lugar el contexto en el que esta se sitúa en el proceso. En particular es importante situar la pertinencia de la prueba en la etapa procesal de formación y discusión sobre la admisibilidad de los medios de prueba en particular. Luego, dedicaremos una sección a revisar la legislación procesal chilena, para identificar las normas específicas que utilizan la expresión pertinencia en materia de procedimiento civil, procesal penal, familia y de derecho laboral. Finalmente, dedicaremos dos capítulos para revisar tanto doctrina como jurisprudencia nacional, bajo un esquema de análisis propuesto que permitirá identificar las corrientes mayoritarias en el tratamiento del concepto de pertinencia, así como algunos desarrollos conceptuales aislados, pero no menos significativos para el desarrollo del derecho probatorio.
En particular, para el análisis de la doctrina nacional, se revisaron libros, manuales y artículos publicados en la materia. Por otro lado, para la selección de jurisprudencia se tuvieron a la vista sentencias de las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepción, entre los años 2010 a 2014. En términos metodológicos buscamos fallos que trataran materias de exclusión de prueba por motivos de impertinencia en las materias civiles; penales; laborales y de familia. Al efecto, usando bases de datos disponibles11 se buscó utilizando criterios de filtro tales como “prueba impertinente”; “prueba irrelevante”; “impertinencia de la prueba”; “irrelevancia de la prueba” y “prueba manifiestamente impertinente”.
Del total de fallos obtenidos con los criterios de búsqueda, un número importante de ellos fueron descartados porque si bien los conceptos estaban presentes, su uso no tenía relación con el objeto de estudio, o porque la materia era diversa, o porque el uso terminológico no se situaba en un contexto útil al objetivo pretendido. Así es que, los resultados de filtro arrojaron para los criterios de búsqueda “prueba impertinente”, 278 fallos, de los que luego de su lectura utilizamos como fuente de información 10. Para “prueba irrelevante” se consideraron 285 fallos resultando significativos 4 de ellos. Para el criterio de “impertinencia de la prueba” las bases arrojaron 100 fallos, resultando especialmente relevantes 15. Para el criterio “irrelevancia prueba” se revisaron y utilizaron como fuente de información y análisis 7 fallos. Finalmente, para el criterio “prueba manifiestamente impertinente”, la base de datos aportó 4 fallos.

1. EL CONTEXTO DE LA NOCIÓN DE PERTINENCIA: LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA
1.1. La formación de la prueba y los filtros de admisibilidad
La función de la prueba en el proceso judicial tradicionalmente se ha asociado a la búsqueda de una verdad material, como una actividad eminentemente epistemológica. Para autores clásicos como Jeremy Bentham12, cualquier interferencia del Derecho Procesal en la prueba debe al menos ser limitada. Este concepto nace del principio de que la finalidad o función de la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad sobre los hechos sometidos al conocimiento del Juez. Por ello, el Derecho Procesal, desde esta mirada, debiera ser garantía de la correcta aplicación del Derecho Sustantivo, de tal forma que permita asegurar que todos los infractores del derecho sean sancionados, y que solo ellos lo sean y no otros. Para cumplir con este fin, lo que se declare probado en el proceso debe coincidir con la verdad de lo ocurrido. Así, Bentham propugna la utilización de una metodología propia de la epistemología general, evitando la interferencia del derecho procesal.
Siguiendo a Ferrer13, sin abandonar el fin epistemológico de la prueba en el proceso y sin perjuicio del alcance la noción de verdad de los hechos que podamos tener, debemos apuntar que la mera búsqueda de la verdad hoy no es compatible con ciertos fines del Estado Moderno de Derecho14. Es necesario considerar la celeridad; la eficiencia; la protección de derechos fundamentales; el secreto profesional; o el interés del Estado, para sostener la necesidad de establecer reglas jurídicas procesales previas de admisibilidad, posteriores al juicio de relevancia de los medios de prueba, que implicando un sacrificio epistemológico, permitan sostener los fines del proceso en una sociedad moderna. Se trata de valores que no están entroncados con asuntos relativos a la corrección de la decisión epistémicamente hablando, sino más bien, con el resguardo de garantías consideradas como fundamentales en un proceso. Larry Laudan ha distinguido tres tipos de valores que gobiernan los sistemas de justicia criminal, en el siguiente sentido: “Cada juicio y, más generalmente, cada sistema de justicia penal, está gobernado por tres tipos de valores: 1) Muchos de esos valores son extra-epistémicos. Entre estos podemos destacar las consideraciones de oportunidad, las relacionadas con los derechos de los acusados, los vinculados con la transparencia y el debido proceso, y cosas por el estilo… Un segundo conjunto de valores que dirigen los juicios penales y las investigaciones constituyen lo que llamo el núcleo duro de la epistemología jurídica. El interés en éste ámbito está en reducir o aminorar la probabilidad de un juicio erróneo (donde por ‘erróneo’ se entiende específicamente ‘falso’). Los errores principales son la condena de alguien que no cometió el delito o la absolución de aquél que sí lo hizo. El núcleo duro de la epistemología jurídica se interesa precisamente en cómo hacer para que éstos errores sean tan improbables como permita la evidencia. 3). Hay un tercer conjunto de valores, por lo menos tan importante como los otro dos, que son quasi-epistémicos. A falta de un mejor término, los llamo el núcleo débil de la epistemología jurídica. Aquí, el interés no está en la reducción de los errores sino en su distribución de una manera particular. Llamo a estos valores quasi-epistémicos porque, aunque ellos se centran (al igual que los valores del núcleo duro) en el control del error, sus motivos no derivan de su relación con la verdad ni con la reducción del error sino de una decisión política según la cual cierto tipo de errores es peor, menos aceptable, que otros. Aunque el epistemólogo no puede decirle al sistema jurídico cómo deben ser distribuidos estos errores, lo que sí puede hacer es ayudarlo –una vez se ha decidido el peso relativo socialmente aceptable de los errores – preocupándose por cómo puede ser satisfecho de una mejor manera este peso relativo (por ejemplo, a través de la determinación de la altura de un estándar de prueba). Muchas de las doctrinas más tradicionales o de los preceptos del derecho penal caen en este ámbito: la presunción de inocencia, la doctrina del in dubio pro reo, la idea de que es la acusación quién soporta totalmente la carga de la prueba, y –la más importante – el estándar de prueba.”15

Otros autores como Alex Stein16, propulsores fines del proceso distintos de la sola determinación de la verdad de los hechos, defienden la existencia de limitaciones de admisibilidad de los medios de prueba, no sólo para la protección de fines extra epistémicos sino también para una distribución equitativa del riesgo de error a fin de favorecer la adecuada resolución de los conflictos jurídicos.


Para responder a si es compatible la búsqueda de la verdad en el sentido epistemológico con las normas que integran el derecho probatorio, debemos distinguir los momentos de la prueba en el proceso, a fin de consignar la oportunidad en la que el examen de esa propiedad de la prueba tiene lugar. En este punto, siguiendo nuevamente a Ferrer17, conviene diferenciar claramente tres momentos fundamentales en la toma de decisiones sobre los hechos en el proceso judicial, por cierto momentos sucesivos, cuales son: a) La conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas b) la valoración de los elementos; c) la decisión sobre el conflicto sometido a conocimiento del tribunal. Es en la conformación de los elementos de prueba en la que se inserta el examen de admisibilidad de la prueba ofrecida y disponible.
Así, en la conformación de los elementos de juicio, las pruebas aportadas por las partes y que fueran admitidas en el proceso podrán y deberán ser consideradas al momento de la decisión jurídica sobre esos hechos. Las evidencias admitidas en los términos señalados, corresponden a un subconjunto conformado por aquellas que han sido legalmente incorporada al proceso. En ese contexto pueden distinguirse, dos clases de filtros para dicha admisión de la prueba en el proceso. “Un primer filtro, de orden epistemológico prescribe la admisión de toda la prueba que aporte información relevante sobre los hechos que se juzgan. Una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de alguna de las hipótesis fácticas del caso a la luz de los principios generales de la lógica y de la ciencia. Puede considerarse este filtro, en realidad, como un principio general de inclusión. Funcionaría, así, prescribiendo la admisión de toda la prueba relevante que no deba excluirse por aplicación de alguno de los filtros adicionales impuestos por las reglas jurídicas...”18 El segundo tipo de filtros viene dado, por consiguiente, por las diversas reglas jurídicas que establecen criterios de exclusión de pruebas epistémicamente relevantes. En este segundo filtro se suelen considerar fines extra epistémicos, como ocurre en el caso de la exclusión de la prueba obtenida con infracción de garantías constitucionales, por ejemplo.
En sentido semejante, Taruffo distingue la relevancia de la admisibilidad de la prueba. En el primer caso se trata de un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos motivo del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión de verdad de tales hechos. Luego, la admisibilidad trata de un conjunto de reglas de exclusión (y privilegios) de medios de prueba relevantes, por motivos jurídicos antes que lógicos. Luego, Taruffo especifica en relación a los medios de prueba relevantes, que estos dan cuenta de un criterio de economía procesal – de utilidad - , en tanto estos ofrecerán una base cognitiva para establecer la verdad de un hecho, aportando alguna información sobre él aportan información superior a cero).19
De otro lado, siguiendo a Anderson, Schum y Twining, podemos circunscribir la prueba relevante a aquella que sirve a alguna proposición material o importa a la resolución del caso concreto, por hacer más o menos probable la existencia del hecho probado.20 Luego, en su análisis, distinguiremos aquellas pruebas que son directamente relevantes de aquellas que los son indirectamente. En el caso de las primeras, se trata de aquellas que están ligadas directamente a los hechos materiales (Penultima probadum21) motivo de prueba. En el caso de las evidencias indirectamente relevantes, se trata de aquellas que no están directamente vinculadas a los hechos materiales motivo de la prueba, pero resultan pertinentes (o relevantes) indirectamente, porque aportan fortaleza o debilidad a alguno de los eslabones del argumento o razonamiento esgrimido por las partes. En este último caso, por ejemplo, apuntamos la prueba que sirve para desvirtuar o restar credibilidad a otra prueba de cargo, es decir, indirectamente relevante, por decir relación con hechos accesorios o auxiliares.22

1.2. La noción de pertinencia en la legislación procesal chilena
A continuación revisaremos la noción de pertinencia contenida en la legislación procesal chilena. Para este fin presentaremos en párrafos sucesivos las normas atingentes en materia civil, laboral, de familia y procesal penal, desarrollando brevemente los principios y estructuras normativas de cada sistema, con la prevención de que las particularidades de la legislación procesal civil vigente, obligan un tratamiento diferenciado. En efecto, el actual Código de Procedimiento Civil – vigente desde agosto de 1902 – contempla una noción de pertinencia referida a los hechos objeto de prueba y no a la pertinencia de la evidencia o medios de prueba, cual es nuestro objeto de estudio.

1.2.1. La noción de pertinencia en la legislación procesal civil
El sistema de valoración de la prueba del Código de Procedimiento Civil se rige por la prueba legal o tasada, de tal modo que esta está sujeta a un principio de legalidad, según el cual “Los únicos medios de prueba son los enumerados taxativamente por la ley, de modo que las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad probatoria no prevista en la ley.23” En este sentido, podemos advertir que en este proceso no opera un filtro de admisibilidad de la prueba propiamente tal24. Tanto el Código Civil en su artículo 1698, como el Código de Procedimiento Civil en el artículo 341, establecen cuales serán los medios de prueba de que pueden valerse las partes en el juicio civil.25
Estas leyes reguladoras de la prueba civil determinan también la oportunidad (art. 324 CPC) en que esta debe rendirse, definiendo al efecto un término probatorio ordinario (art. 328 CPC), uno extraordinario (329 CPC) y uno especial (339 y siguientes CPC); determinan el procedimiento para su aportación (artículos 363, 370 CPC y siguientes) y también su valor probatorio (artículos 357, 383, 384 y siguientes CPC).
La oportunidad para la apertura del término probatorio civil surge finalizado el periodo de discusión en el que las partes en sus respectivas presentaciones han delimitado el objeto de la contienda, luego del cual cobra protagonismo el juez de la causa quien deberá dar cumplimiento a lo prescrito en la norma del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y definir el thema probandi: “Art. 318. Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.

Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla.”


Respecto de los hechos como objeto de la prueba, precisamos que no está conceptualmente definida la caracterización que hace la ley procesal civil de los hechos pertinentes, substanciales y controvertidos. La doctrina ha entendido que es sustancial aquel que integra esencial al conflicto, de tal forma que sin él no le es posible al juez resolver el asunto; pertinente aquel que sin integrar esencialmente el conflicto, se vincula y es necesario para la decisión judicial; y controvertido aquel hecho respecto del cual existe discrepancia entre las partes.26
Este concepto de pertinencia del hecho controvertido civil, contenido en la resolución que recibe la causa a prueba, como ya señalamos, no guarda relación con la noción de pertinencia referida a los medios de prueba, presente, en cambio, en los procedimientos reformados como son el penal, de familia y laboral, en los que la ley adjetiva contempla la oportunidad especifica para que las partes discutan y sometan a la decisión jurisdiccional la admisibilidad de los medios de prueba.



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