Efectos de la custodia compartida en los niños y adolescentes



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Introducción

Desde un punto de vista psicológico, un bebé ya al final del primer año de vida, está ligado afectivamente con ciertas figuras significativas de su entorno cercano, las llamadas figuras de apego1. Estudios realizados sobre la vinculación afectiva en los primeros meses de la infancia, evidencian que los bebés desarrollan este nexo con ambas figuras parentales2, relaciones que se van a enriquecer y a afianzar en los siguientes años, a partir precisamente, del proceso interactivo que se tiene con ambos3.


Este nexo desarrollado con ambos padres, se constituye en la base, para el sano desarrollo afectivo del niño4. De este modo, los niños “que cuentan con una base de seguridad de ambas figuras parentales, desarrollan y afianzan el suficiente sentimiento de confianza en sí mismos, como para relacionarse con el mundo de manera sana y provechosa: cuanto más seguro sea el vínculo afectivo de un niño con los adultos que lo cuidan y educan, más garantía hay de que se convierta en un adulto psicológicamente adaptado e independiente y de que establezca buenas relaciones con los demás”5.
El divorcio de los padres puede desequilibrar la provisión de estabilidad afectiva y emocional en que el menor se encuentra, generando efectos negativos tanto en la salud psicológica como en el desarrollo social de los hijos6, siendo múltiples los estudios que respaldan la existencia de estos efectos que el divorcio y la separación puede tener en niños, niñas y adolescentes7. Si bien originalmente, la evidencia científica había considerado que el divorcio suponía una experiencia traumática en si misma y que, por tanto, traía consecuencias negativas propias de este al desarrollo y evolución de los niños, en la actualidad y a medida que la investigación ha aportado una base metodológica más dura, se evidenciaron factores concretos influyentes en esos efectos negativos, como son el nivel de conflicto entre los padres (en especial los que generan las disputas por custodia de los niños)8, la pérdida de una relación cercana con ambos padres, pérdida de redes sociales y el estrés económico, entre otros9.
A razón de disminuir este impacto negativo en los niños, es que se considera fundamental que el niño o niña pueda mantener una relación cercana con ambos padres, de modo tal de recrear y mantener la estabilidad de la familia intacta. De este modo, con miras a salvaguardar el desarrollo infantil y basándose en el principio fundamental de que el niño tiene el derecho a crecer con ambos padres10, varios países han desarrollado marcos legales de custodia compartida, con o sin alternancia de residencia, en oposición al modelo de custodia uniparental, la que supondría, que al darle en su mayoría la residencia y custodia a la madre, implicaría entonces un alejamiento de la figura paterna en la vida de los niños.
Para desarrollar la discusión en torno a la problemática, a continuación se tratan temas como la aplicación de la norma en otros países y alguno de los efectos que ha tenido. Posteriormente se analizan los temas centrales de la discusión de la custodia compartida (argumentos a favor y en contra). Para finalmente analizar información científica sobre como afecta el nivel de conflicto interparental en los niños, que tipo de lazo afectivo establecen con sus padres y madres, como es el ajuste de los niños post divorcio, cuales son los niveles de felicidad y bienestar Infantil y adolescente, el nivel de autoestima, y situación post divorcio de los padres. Factores todos que nos permitirán establecer una comparación entre la custodia compartida (con y sin alternancia de residencia) y la custodia uniparental.


  1. Aplicación de la norma de custodia compartida

En la actualidad varios países han adoptado en su legislación la custodia compartida11, como manera de repartir la carga de la crianza entre ambos padres e igualar su situación legal respecto del cuidado de los hijos. De este modo, la custodia compartida está siendo aplicada como: 1) regla general, 2) siempre que exista acuerdo de los cónyuges, 3) sin acuerdo de los cónyuges (a petición de uno de los padres o por decisión del juez) mientras se cumpla la regla del interés superior del menor.


Estudios en la materia ya han establecido que la existencia de violencia física, psíquica o sexual, sobre el otro cónyuge o los hijos hace inviable la posibilidad de custodia compartida12, situación similar se da en los casos de abuso o negligencia, por parte de uno de los padres, así como también, cuando uno de los padres tiene problemas de salud mental o tiene dificultades de ajuste13 14.
Por otra parte, se han establecido como criterios para que los jueces se inclinen por la custodia compartida (o no)15 (en especial cuando hay alternancia de residencia) los siguientes:



  • “La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

  • Los deseos manifestados por los menores competentes;

  • El número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar;

  • Los acuerdos adoptados por los progenitores;

  • La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros;

  • El resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”16.

Sin embargo, esto no ha hecho cambiar el que sea la madre la que en la mayoría de los casos mantenga la calidad de “padre residente”, ya que la custodia compartida con alternancia de residencia, sigue siendo la excepción aunque se encuentre en progresivo aumento.




    1. Holanda

En Holanda, desde 1998 la custodia legal conjunta de los padres después del divorcio, ha sido la regla en este país (90% de los casos), sólo se hace la excepción, en el caso de que a petición de cualquiera de los padres se solicite al tribunal una atribución exclusiva para uno de ellos, con base en el interés del menor. Sin embargo en la mayoría de los casos, los niños viven con un solo padre, generalmente la madre (siendo la frecuencia del contacto con el otro padre un tema fundamental de la política holandesa) mientras el 16% de los hogares tiene custodia compartida con alternancia de residencia (desde 1998 al 2008, el número de estos hogares ha aumentado del 5% al 16%)17.



    1. Francia

De acuerdo con la estadística entre los años 2003-2006 del Ministerio de Justicia francés, en el 98% de los casos la custodia del menor es compartida, sin embargo en el 79% de los divorcios, la residencia de los hijos menores fue otorgada a la madre18, en 7% al padre (en su mayoría hijos adolescentes), y en un 12% de los casos fue custodia compartida con residencia alternada19.


Tanto en este estudio como en un estudio posterior del Ministerio de Justicia, donde se evalúa la evolución del divorcio en Francia20, se da cuenta de que tanto el tipo de custodia, como el arreglo de residencia de el o los menores depende principalmente de tres factores: el número de hijos, la edad de los hijos y del tipo de divorcio.
Considerando el número de hijos, se establece mayormente el régimen de residencia compartida en el caso de haber dos hijos, y en menor porcentaje cuando hay tres hijos y más21. Respecto de la edad de los hijos, entre los niños de 7 a 8 años es donde la residencia alternada se da con mayor frecuencia que en el resto de las edades. Por otra parte, el porcentaje de residencia otorgado al padre, sube hasta 11% para hijos entre 14 y 18 años y baja de solo 3% para hijos de menos de 2 años (cifras respecto del 7% general). En particular, la madre quedará al cuidado de los niños menores de 2 años en la gran mayoría de los casos (90%)22. Finalmente respecto al tipo de divorcio, cuando el divorcio ha sido de consentimiento mutuo, la custodia compartida con residencia alternada aumenta a un 21,5% y baja para todos los otros divorcios respecto de la cifra general, a un 10,7% cuando este ha sido pedido unilateralmente y a un 4,4% en el caso de divorcio por falta23 24.
A pesar de los esfuerzos que se han llevado a cabo en Francia por incluir más activamente al padre en la crianza de los hijos, donde se incluye la reforma que permite la custodia compartida (universal) entre los padres (la que rige desde el año 2002), según datos entregados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Estudios Económicos (INSEE), para el año 2008 el 40% de los niños de padres separados veía a su padre muy rara vez o nunca (18% nunca y 22% varias veces al año)25.

    1. España

En España26, por regla general, la patria potestad27 se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo la guarda y custodia (vivir, cuidar y asistir a los hijos) se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona28.


A partir de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y la Ley 15/2005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, determinadas audiencias han empezado a dictar sentencias dando preferencia a la custodia compartida, sin embargo, según el análisis del magistrado José Manuel de Torres Perea, “en la práctica la mayoría de los tribunales siguen prefiriendo asignar la guarda y custodia a la madre, relegando al padre a una titularidad de una patria potestad prácticamente vacua de contenido y con muy poca aplicación práctica en el día a día de la crianza del menor”29.
Considerando que según datos del Ministerio de justicia, para el año 2007, en España el 61,78% de los casos de divorcio se resolvieron en procesos contenciosos, disputando la custodia de sus hijos y/o régimen de visita, las parejas que pueden aplicar a la custodia compartida son muy pequeñas en número, situación que se manifiesta en las cifras. Según datos entregados por el Instituto Nacional de Estadística, para el 2010, el cuidado de los hijos menores fue otorgado a la madre en el 83,2% de las rupturas matrimoniales. En el 5,7% de las disoluciones, lo obtuvo el padre, mientras el 10,5% fue compartido y en el 0,6% se otorgó a otros (instituciones o otros familiares). Todas cifras muy similares a las acontecidas el año 200930.
Al analizar el caso particular de Cataluña31, donde a diferencia del marco legal español, los jueces deben acoger con carácter general la fórmula de la custodia compartida, salvo en casos excepcionales, también la cifra de cuidados compartidos es más alta en divorcios amistosos, mientras que se ve reducida cuando se dilucida en un contencioso32. En particular, los jueces dan cuenta de que en caso de divorcios contenciosos donde hay menores de hasta 5 años, la custodia compartida se considera siempre una excepción.

  1. Discusión sobre la custodia compartida

A razón de disminuir los efectos del divorcio y la separación en los niños, ya desde los años 1970, ha empezado a aumentar el interés por la opción de la custodia compartida, con o sin alternancia de residencia. Sin embargo, diversos autores e investigadores han encontrado evidencia en sus investigaciones, tanto para apoyarla u oponerse a ella fuertemente.


Los argumentos a favor de la custodia compartida se han centrado en el beneficio para el niño de mantener una relación con ambos padres33, ya que el poder mantener contacto con ambos mitigaría los efectos potenciales que podría traer la ausencia del padre, además de que el tener acceso a los recursos y los hogares de ambos padres podría reducir tanto el estrés económico de la custodia única, así como también la posible baja en el nivel económico que tienen los niños de padres separados. Adicionalmente, con el ejercicio de la coparentalidad, debiera haber una disminución de la carga de trabajo que implica la crianza para el padre residente, aumenta la colaboración entre los padres y se diluyen las disputa de custodia34.
Por otra parte, quienes se oponen a la custodia compartida afirman que se afecta la necesidad de estabilidad en la vida del niño y que se le puede generar un daño al exponerlo a los constantes conflictos de los padres35. Los niños podrían sufrir con la falta de estabilidad que implican los constantes viajes, sumado al hecho de que hay posibilidad de que los padres sean manipulados por los hijos, al pedir permiso a unos de ellos para hacer algo o negociar las mesadas, por lo que ejercer la custodia compartida en forma exitosa requeriría de una planificación rigurosa y grandes acuerdos entre los padres. Este último punto sería muy difícil de consolidar si los padres tienen una relación marcada por un alto nivel de conflicto36.
Por esto existe cierto consenso entre los autores que han trabajado la temática en que para que la custodia compartida sea exitosa y beneficiosa para los niños, debe haber una buena comunicación, alta confianza y bajo nivel de conflicto entre los padres37. Incluso autores como Furstenberg, Cherlin38, Hetherington y Kelly39, postulan que un nivel alto de conflicto en las parejas sería una contraindicación para la tuición compartida. Sin embargo, existen voces disidentes, como Bender40 quien concluye que la tuición compartida (con alternancia de residencia) es siempre en el interés del niño, incluso en situación de conflicto. Su principal argumento, es que en el escenario de coparentalidad, los padres estarán obligados a comunicarse, lo que finalmente los llevará a controlar sus conflictos.
Vale agregar aquí como argumento en contra de su aplicación, el que tanto la investigación en la materia como los datos estadísticos (según lo señalan los autores de los documentos antes reseñados) denotan que el acuerdo igualitario respecto a las responsabilidades parentales que implica la custodia compartida, no se cumple a cabalidad en una gran mayoría de casos. Esto debido a que el tipo más habitual de acuerdo de custodia compartida conlleva la designación de uno de los padres como el que primariamente reside con el hijo (la madre en su mayoría) y del otro (el padre) como el que no reside habitualmente con él. Esto supone que uno de los padres, justamente el residente, desempeña durante más tiempo sus funciones con el niño, tiene mayores responsabilidades hacia él, por lo que disfruta más de su presencia, así como también, lleva mayormente la carga de la crianza, mientras, el padre no residente se encarga principalmente del apoyo económico. Esta situación evidentemente no responde a lo que judicialmente se entiende y lo que socialmente se espera de la custodia compartida41. Por lo que la aplicación de una tuición compartida legal, que no implique un real compromiso de participación parental es muy difícil de llevar a cabo.


  1. Análisis de los estudios en la materia




A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuición compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura científica para entregar información que pueda aportar en esta discusión. De este modo se investigó información sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los niños post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situación post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental.




  1. Conflicto interparental

Debido a que uno de los aspectos más estresantes para el niño lo representa el conflicto interparental al que se ve expuesto, y éste constituye el único predictor más fuerte de inadaptación infantil42, es fundamental analizarlo.


Para el caso de custodia compartida (legal y de alternancia de residencia), el metanálisis de Bauserman postula que esta podría no ser adecuada cuando el nivel de conflicto en la pareja es muy alto, la que se podría dar cuando uno de los padres es abusivo, para tal caso podría ser mejor una custodia uniparental. Similar es el caso de cuando uno de los padres, problemas de salud mental o tiene dificultades de ajuste43 44.
Estudios más recientes apoyan esta tesis45. Sin embargo, respecto a cual seria el régimen de visita en estas circunstancias, estos autores postulan la necesidad de llevar a cabo más estudios para evaluar cómo esto afectaría a los niños. Esto considerando la hipótesis de que la restricción de las visitas podría disminuir el conflicto y de esa forma mejorar el ajuste del menor. Por otra parte, también se debería considerar la tesis de que al aumentar las visitas, sin disminuir el nivel de conflicto, su frecuencia anule el efecto negativo que este conlleva46.
Sin embargo, la contraindicación de custodia compartida pareciera ser sólo para el caso de conflicto alto, ya que según sugerirían los estudios, en caso de conflicto medio a leve, la custodia compartida podría reducirlo en el tiempo47. En este punto también hay que considerar que según estudios llevados a cabo en España, la hostilidad, y por tanto el conflicto entre los padres, disminuye significativamente en los tres años posteriores al divorcio48.
Estos datos se verían reforzados por el estudio de Bonach, quien postula que progenitores que se habían enfrentado por la custodia de sus hijos en el momento de la ruptura, “pero que luego pasado tres años y ya satisfechos con las medidas económicas y habiendo perdonado al otro, habían bajado el nivel de hostilidad, por lo que era previsible una cooperación interparental en beneficio de sus hijos”49.
Por otra parte, según estudios españoles, sólo entre un 5% y 12% de las parejas mantiene niveles muy altos de conflicto luego de ese período, usando a los tribunales para mantener sus controversias, entrando en un circulo vicioso, que satura a los tribunales, lo que supone una carga económica para los padres y perpetúa la idea del otro como enemigo, dificultando la posibilidad de establecer una comunicación positiva50.
Por su parte, Spruijt y Duindam, en el estudio llevado a cabo entre los años 2006-2008 con 3.561 niños en Holanda, analizaron como afecta el nivel de conflicto entre los padres. Ellos midieron el conflicto post divorcio y luego el conflicto actual de las parejas, determinando que las parejas que optaron por la custodia compartida, tenían un nivel post divorcio de conflicto mucho menor que las otras parejas. Sin embargo, el nivel de conflicto actual no variaba significativamente en los distintos tipos de familia; residencia de la madre con poco contacto de padre, residencia materna con contacto frecuente de padre, residencia paterna con poco o regular contacto con la madre (sólo la intacta mantenía un puntaje consistentemente inferior). Este resultado sería acorde con la idea que el nivel de conflicto va desapareciendo con el tiempo en las parejas con divorcios conflictivos y que, por otra parte, la co-parentalidad no estaría exenta de conflictos51.
Por esto, se considera que la clave para el éxito del cuidado compartido, en especial en el caso de la residencia alternada, es desarrollar la capacidad de controlar los conflictos y mejorar la capacidad de comunicación entre los padres52.
En el mismo sentido, King y Head53, muestran que tal vez el analizar el nivel de conflicto de las parejas podría no ser significativo (sino más bien el manejo que las parejas hacen del conflicto), debido a que al estudiar la relación entre en contacto del padre, el conflicto parental y la satisfacción materna, llegan a la conclusión de que el conflicto era alto con niveles medios de visita paterna y bajaba considerablemente cuando el nivel de visita de los padres era alto (puntuado similar que el nivel de contacto que se produce en el cuidado compartido con alternancia de hogar)
Finalmente, respecto a la autoestima, Poussin estudiando este factor54 en 2.017 niños de sexto grado, no llega a resultados concluyentes de cómo afecta el nivel de conflicto en la autoestima de niños y niñas en la custodia compartida y en la custodia uniparental. Cuando hay alto nivel de conflicto, el puntaje de autoestima baja en todos los niños, tanto de familias intactas como en familias separadas, mientras que en ausencia de conflicto, los niños de familias intactas obtienen puntajes más altos que los de familias separadas55.


  1. Lazo afectivo entre padres e hijos

Spruijt y Duindam analizaron la relación madre hijo y padre hijo56, en cinco tipos de familia (intacta, residencia de la madre con poco contacto de padre, residencia materna con contacto frecuente de padre, residencia paterna con poco o regular contacto con la madre) llegando a la conclusión que la relación establecida57 con la madre es más fuerte que la que se logra con el padre (llegando a 39 puntos) salvo cuando el padre es el residente, donde la relación establecida con la madre solo marca 35 puntos. Mientras el padre, siempre puntúa más bajo que la madre (salvo cuando es el padre residente), siendo de 30 cuando la madre tiene la residencia y hay poco contacto con el padre, de 36 cuando es el padre varón el padre residente, de 37, cuando es la madre quien tiene la residencia y el padre visitas frecuentes, 38 en familia intacta, llegando solo a los 39 puntos en la tuición compartida (con residencia alternada) 58.



  1. Ajuste infantil post –divorcio

Basándose en que los resultados de las investigaciones que muestran que los niños de familias con custodia parental única, muestran dificultades de ajuste psicosocial en relación a los niños de familias intactas, se ha relevado la importancia de mantener una relación cercana con ambos padres, a modo de mejorar el ajuste infantil post divorcio59.


De acuerdo a este indicador, Buchanan en su estudio a 365 adolescentes, define que la adaptación post divorcio de los hogares de residencia paterna es menor que en los hogares con residencia materna o co-parentales (con alternancia de residencia), independiente del sexo de los niños60.
Situación similar expone el metanálisis llevado a cabo por Bauserman, el que mostraría que los resultados serían favorables para el caso de custodia compartida (legal o con residencia alternada) en relación a la custodia parental única. Sin embargo, Bauserman es cauto al concluir que ninguno de los estudios muestra una relación causal entre mejor ajuste infantil post divorcio y custodia compartida. Aunque podría ser beneficioso en los casos en que los padres de común acuerdo quisieran acordar este modelo61.
La hipótesis a la base de este mejor ajuste está dada por el rol activo que el padre tomaría en la situación de custodia compartida. Reforzando esta idea, el metanálisis llevado a cabo por Amato y Gilbreth muestra que el factor crucial para el mejor ajuste de los niños tanto a nivel conductual, como emocional y escolar, está dado tanto por la cercanía del padre con los hijos, así como también que el padre sea entendido como una figura legítima en el ejercicio de la paternidad62.


    1. Felicidad y bienestar Infantil y adolescente

En relación al bienestar y la felicidad del niños/adolescentes, Naevdal y Thuen al estudiar el bienestar de 1.686 adolescentes en Noruega, en relación a los arreglos en su residencia, concluyen de los adolescentes que las familias intactas son los que puntúan más alto en el campo del bienestar, seguidos por los que viven con sus madres. Adolescentes que viven con sus padres varones, son los que puntúan mas bajo63.


En la misma línea, los estudios de Spruijt y Duindam muestran que el bienestar64 del niño, la madre y el padre, son similares para todos en las familias intactas, marcando 82, 80, 81 respectivamente. Mientras el niño muestra un mayor nivel de bienestar cuando vive con la madre y ve frecuentemente al padre (81), así como también en los casos de co-parentalidad (79), mientras baja considerablemente cuando vive con el padre, 72 (independientemente del contacto que tenga con la madre), incluso más bajo que los 78 que marca cuando es residencia materna con pocas visitas del padre varón. Para las niñas, siempre con un puntaje inferior que los niños, el mayor nivel de bienestar es marcado en la co-parentalidad (76), seguido por residencia materna, con poco contacto con el padre (75) y frecuente contacto con el padre (74), bajando a 73 con residencia paterna.
Con lo que concluyen que una relación de calidad entre padres e hijos, es lo más importante para un buen ajuste de los niños después del divorcio, independientemente de la estructura de los arreglos de custodia que se lleven a cabo. Así, pues mientras existía un buen lazo afectivo entre padres e hijos, tanto las familias con custodia compartida (con o sin residencia alternada) como las familias con custodia materna, pero con contacto regular con el padre, marcaban un buen puntaje en bienestar y la felicidad de los hijos 65.

  1. Autoestima

Según el estudio hecho a 2017 niños por Poussin66, existirían profundas diferencias en la forma en que niños y niñas se ven afectados por el tipo de custodia. Ya que los niños en custodia compartida puntúan el más alto nivel de autoestima67, en (37,76), bajando a 33,37 en custodia materna y llegando a 29,47 en custodia paterna. Las niñas por su parte puntúan su puntaje más alto de autoestima en la custodia materna (33,14), bajando en custodia compartida a 32,14 y llegando a 29,73 en custodia paterna68. Si bien hay diferencias entre la custodia compartida y la custodia materna, en el caso de la custodia paterna, siempre la autoestima es menor.






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