Curso “La Psiquiatría y la Ley V”



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Curso “La Psiquiatría y la Ley V”

Organizado por Millennium Fundación Psiquiátrica

Lugar Kempinsky Park Plaza Centro. Buenos Aires.

Día cuatro. 25/11/04, 20 horas.



¿Lesiones Culposas en Salud Mental?

Javier Augusto De Luca1
1. Delimitación del tema

1.1. Temas excluidos.

Cualquiera de nosotros podemos dañar el cuerpo o la salud de otras personas, de manera física o psíquica. Aquí sólo interesan los daños en el cuerpo o en la salud, física o mental, ocasionados en el desarrollo de la actividad específica de los profesionales de la salud mental.

Quedan fuera de esta charla los daños realizados por quienes no son profesionales del arte de curar o que, siéndolo, generan daños fuera de la actividad profesional del médico o psicólogo, ej. aplicar una trompada a un paciente que lo tiene harto, ej. un médico atropella con su auto a un señor en la esquina, ej. un curandero le inyecta a un tercero una droga que le produce una enfermedad mental.

1.2. Problemas de prueba.

Tampoco serán tratados en esta reunión diversos problemas sobre la prueba de la existencia de daños en el cuerpo o salud, especialmente aquellos que no dejan rastros o huellas de tipo material. Simplemente, me limitaré a enunciar que la prueba de un daño se establece mediante una comparación entre un antes y un después, en el que el después es peor que el antes. A este tema sólo haré referencia desde el punto de vista jurídico-procesal, porque los que tienen a cargo la comprobación de esos eventuales daños son ustedes, los médicos y psicólogos en su función pericial. Es que no nos movemos en un terreno de ciencia exacta, sino que hay opiniones controvertidas en temas difíciles. Pero además, después de vuestra opinión pericial los jueces deben realizar sobre ella una evaluación jurídica. Por ej. el determinar si una persona ha sido corrompida sexualmente.

Por tales razones, para avanzar en el marco teórico jurídico no es conveniente reconducir las discusiones a asuntos de prueba.
1.3. No sólo el delito de lesiones trata de daños en el cuerpo o la salud

Corresponde advertir que existen varios delitos que pueden producir daños en el cuerpo y/o en la mente de las personas. Una tentativa de homicidio, la ayuda a un suicidio que queda tentado, aborto (en la madre), violación, tormentos, apremios ilegales, y si uno quiere ser más sutil, piénsese en las lesiones psíquicas que podrían producir algunas injurias, abusos sexuales, vejámenes, amenazas o coacciones, privaciones ilegales de la libertad, secuestro extorsivo, etc.. Aquí se hará hincapié en el delito de lesiones y, dentro de esta, en las culposas, como reza el título de mi exposición.


2. Lesiones.

Los artículos 89 a 94 del Código Penal2 prevén las lesiones que pueden ser clasificadas de diversas maneras. Aquí sólo referiré la que distingue entre lesiones dolosas y culposas.



2.1. Poder punitivo y delito.

Los penalistas separamos en varias partes una misma conducta humana que produce un resultado, porque consideramos que el derecho penal y la ley penal constituyen un sistema de filtros por el cual debe pasar el poder punitivo del estado para poder aplicarse a una persona. Desde ese punto de vista, la ley penal y su interpretación, son una garantía para la persona a la que se le imputa un hecho, de que no se le aplicará una pena cuando ello no está previsto y de que no se le aplicará más pena de la prevista por los representantes del pueblo. No se ha inventado otro modo mejor de proceder racionalmente en una sociedad que se precie de democrática.


2.2. Referencia al delito de lesiones.

Primero analizamos la parte objetiva y después la subjetiva. En el aspecto objetivo debe existir una acción que produce un daño en el cuerpo o en la salud. Debe ser esa conducta y no otra situación la que cause la lesión. Esto es bastante más complejo de lo que parece porque en la tarea de delimitar cuál es la causa a la que se va a imputar el resultado lesión, nos venimos tomando de los pelos desde hace más de cien años. Para colmo, hay cierto consenso en que no se trata de un asunto meramente físico, sino que debe profundizarse en el sentido de las normas en juego para determinar si realmente se han violado en el caso concreto. Nos manejamos con el concepto de imputación jurídica y no con el de causalidad física. Por ejemplo, ¿son imputables las lesiones proferidas a una persona condenada a morir dentro de dos horas? ¿son imputables las lesiones infligidas a otro cuando la causa que pone una persona no es suficiente para ello, pero sí cuando va unida a la puesta por otro agente de manera contemporánea? (ej. dos dosis de veneno, cada una por sí inocuas, pero que juntas producen lesiones físicas; si excluyo mentalmente mi causa, el sujeto no se muere; luego, ¿podría argumentar que mi causa no fue causa del resultado?). ¿Son imputables las lesiones que se producen a otro cuando se lo empuja para evitar que lo aplaste un piano que está cayendo sobre su cuerpo?, ¿son imputables las lesiones que sufre una persona a la que aplasta un árbol que cae por la acción de un rayo en el medio del bosque, a la persona que lo envió a ese bosque? ¿son imputables a quien ocasionó a otro lesiones en un accidente automovilístico, las lesiones más graves ocasionadas a esa misma persona mientras era trasladada en la ambulancia que se incrusta contra un poste? ¿son imputables las lesiones a los trabajadores por el uso de elementos de trabajo no desinfectados si después se comprueba que el desinfectante prescripto por las leyes u ordenanzas no hubieran evitado las mismas infecciones? ¿son imputables las lesiones que sufre una persona por el uso de una motocicleta de la que se cae, a quien se la alquiló previo haberle explicado que se trataba de una actividad riesgosa, preguntarle si sabía manejarla y requerirle licencia de conducir? Etcétera, etcétera. Estos ejemplos de lesiones dolosas y culposas sirven para ilustrar que antes del aspecto subjetivo, debemos ver un poco el aspecto objetivo de la acción que produce un determinado resultado.

Sintéticamente, podemos decir que todo daño en el cuerpo o la salud ocasionado por cualquier causa, con conocimiento y voluntad de realización de lo que se está haciendo, es una lesión dolosa. Daño es una especie de balance o comprobación de estado de cosas, entre un mejor y un peor, desde el punto de vista médico y jurídico.

Existen muchas lesiones que en realidad producen un mejoramiento en el cuerpo o la salud del sujeto pasivo, y por ende, decimos que no es ese el concepto de daño que prevé la ley y que la conducta es atípica; no es delito. Así, todas las intervenciones quirúrgicas de carácter curativo. Con las estéticas existen discusiones respecto de su encuadramiento penal según los autores, y son declaradas atípicas por el concepto de mejoramiento, o son tratadas como típicas pero justificadas por el consentimiento del paciente y el ejercicio legítimo de la medicina, que es una actividad permitida y fomentada por el Estado3.

Debe tenerse en cuenta que las lesiones pueden ser producidas por cualquier tipo de dolo. El dolo no siempre es sinónimo de conocimiento e intención. También existe una clase de dolo que consiste en dirigir la voluntad hacia un objeto pero con la consecuencia necesaria y conocida de que se lesionarán otros (ej. bomba en avión para matar a un pasajero; evidentemente conoce que morirán todos los demás). Y también existe el dolo eventual que, sintéticamente, se da cuando el sujeto se representa la posibilidad más o menos seria de que su conducta puede producir un resultado y, sin embargo, sigue adelante sin importarle demasiado y el resultado efectivamente se produce4.
2.3. Lesiones culposas.

La acción que produce el resultado lesiones parte de las mismas consideraciones anteriores, pero requiere algunas precisiones a las que en haré referencia en el próximo punto. En primer lugar, para que se ubiquen rápidamente en el tema, les relato que resulta difícil distinguir entre el dolo eventual y la culpa con representación, que se da cuando el sujeto se representa el resultado, pero confía seriamente en que no se producirá. Confía en su arte, destreza, profesión, las circunstancias del caso, etc., y esa confianza está basada en datos objetivos. El resultado se produce por su imprudencia o negligencia, por su violación a un deber de cuidado, pese a que confiaba en que no se produciría.

Pero existe otra forma de delito culposo que se produce sin representación, cuando el autor ni se da cuenta de lo que ocasionará su conducta. Se le imputa que debía haber advertido lo que estaba ocurriendo. Son la mayoría de los casos. Es la clásica violación o inobservancia de los elementales deberes de cuidado.

Nos movemos en el terreno de la posibilidad de prever el resultado no previsto ni querido. Surge de la idea del deber que le incumbe a todo ser humano, de emplear la diligencia para prever las consecuencias indeseables de sus propios hechos5.


3. Algunas características objetivas de los delitos culposos.

Si la conducta se ajusta a esas normas sociales o no está prevista en una ley penal, aunque se produzca un resultado indeseable, no hay delito, porque no se viola ninguna norma penal. El delito es violación de una norma penal más lesión, pero no una cosa o la otra separadamente. Ej. si voy a la casa de un amigo y al levantarme del sillón le rompo sin querer un jarrón, habré ocasionado un daño, pero no violé ninguna norma penal, porque no está tipificado el "daño culposo". Responderé sólo civilmente por ese hecho. Viceversa si violo todo tipo de reglas, como las del tránsito automotor, pero no ocasiono un daño a terceros, tampoco hay delito. Responderé por infracciones municipales6.

El resultado (lesión) es importante para “cerrar” la imputación objetiva que surge de la violación a una norma. Pero el “causar” ese resultado es un requisito necesario pero no suficiente para el delito culposo..

En el delito culposo el resultado debe ser producto de la acción imprudente o negligente, o más preciso, producto de la violación a un deber de cuidado, y no solamente de una causa física. En sí mismo, el atropellar y lesionar a una persona con el automóvil no es delito. Delito es lesionarla como producto de una violación a las reglas de la conducción de automóviles. Eso se llama nexo de determinación. Si el resultado no se produce por la acción imprudente o negligente, el autor que físicamente lo causó, no es imputable objetivamente. Por ejemplo, atropellar a alguien pese a conducir observando todas las normas del tránsito, pero con la licencia de conducir vencida. No hay imputación, porque el resultado no está determinado por el conducir con la licencia vencida.

Una de estas otras causas jurídicas, puede haber sido puesta inclusive por la propia víctima. Ej. cruzar la calle de repente entre medio de los automóviles detenidos por un semáforo: el resultado se le imputa a la víctima, no al conductor cuidadoso. Esta regla no es más que una consecuencia de un principio antiquísimo del derecho, como que está en el art. 1111 del Código Civil7.

Los tipos penales culposos, se dice, son abiertos. Porque deben ser completados en cada caso concreto con las normas y reglas que brinda todo el ordenamiento jurídico y hasta las que impone la propia realidad a un sujeto "medio" cuidadoso. Véase que en los ejemplos dados, en definitiva se discute si el automovilista violó normas no penales, estas son, del tránsito automotor. Y lo mismo ocurre con los médicos y psicólogos. En todos los casos se discute si violaron reglas de la lex artis, que no están detalladas en el Código Penal. Esto es así porque no hay otra forma de redactar los delitos culposos8.

Así van surgiendo reglas: si el resultado igualmente se hubiera producido de haberse observado el deber de cuidado, no deberá ser imputado al autor desde el punto de vista penal. Con lo cual, aunque el conductor haya llegado antes a su intersección con un peatón suicida porque una cuadra antes pasó un semáforo en rojo, el resultado lesiones del suicida, no le es imputable objetivamente9.

Existe toda una problemática con los riesgos admitidos por la técnica en una vida social compleja, impuestos por normas de todo tipo, incluida la lex artis de la medicina. En consecuencia, no puede computarse como imprudente o negligente una conducta que no ha superado esos parámetros de riesgo admitidos y aunque los resultados sean previsibles. Para poner un ejemplo burdo, al fabricante y/o dueño de una máquina que debe manejarse con cierto cuidado, en la medida que haya respetado todas las normas técnicas, no pueden imputársele las lesiones que sufre una persona cualquiera que sin conocimiento alguno la pone en funcionamiento. Si yo me subo a una cosechadora y pretendo manejarla, no se le puede imputar al fabricante o al dueño las lesiones que sufra cuando me corte un brazo al toquetear una palanca. Decimos que el hecho se le carga a la víctima, pero el que se lo carga es el Derecho. Esto descarta todas las imputaciones por cualquier conducta riesgosa en una sociedad compleja que genera resultados lesivos de terceros, mientras se mantenga dentro del riesgo admitido por las normas.

Tenemos algunos problemas con las capacidades especiales del autor, cuando su capacidad de previsión del riesgo es mayor que la media. Aquí se suele decir que debe acudirse a uno de estos dos criterios: un estándar de normalidad medio, o tener en cuenta la capacidad de previsión personal o individual del agente. Lo primero está muy bien desde el principio de igualdad, porque evita que a una persona muy observadora y previsora se le imputen resultados que sólo él y nadie más pudo prever en un caso concreto, pero, ¿cómo se define el estándar en los casos en que no hay una norma escrita concreta? Lo segundo aportaría un poco de justicia, siguiendo el criterio antiquísimo del derecho por el cual, al que más sabe, más se le exige10, pero ¿cuál es la medida de esas capacidades especiales?

La solución pasa por entender que los roles que desempeña cada uno en sociedad no son estáticos, sino dinámicos, y en cada caso se debe actuar de acuerdo con ellos. Ej. un médico que está de turista, si socorre a un accidentado, al actuar lo hace como médico y no como turista. Un mozo que además es biólogo y por esto último sabe que está sirviendo una comida que contiene una mezcla de elementos que producirá lesiones al comensal, debe actuar como biólogo y no como camarero. Un ingeniero que trabaja de capataz en una obra, y por sus conocimientos se cerciora de que lo que le ordenan hacer causará un desastre, debe actuar como ingeniero y no como capataz. Es decir, no se les imponen deberes de estar ejerciendo la medicina por cualquier lado, de examinar los alimentos, o de hacer cálculos de resistencia personales cuando el que está a cargo le ordena poner una columna, sino que a partir de la situación dada, se les impone el deber de hacer una traqueotomía, no servir los alimentos ante la sospecha de que son un veneno, o no enclavar la columna que sabe se irá al diablo.

A esto se critica que tener en cuenta la capacidad individual de previsión aumenta el ámbito del poder punitivo, pero no se tiene en cuenta que no lo aumenta más que como lo hacía el concepto de “buen padre de familia” y que, además, el estándar medio corre el riesgo de ser aplicado a quien no lo alcanza. El estándar medio de previsibilidad común a todos los participantes en una determinada cultura juega un rol procesal, como criterio para la sana crítica, para refutar groseras argumentaciones de desconocimiento de cosas elementales. Cuando una persona tiene un conocimiento especial menor al estándar medio, se resuelve por falta de culpabilidad y no en la tipicidad, porque es el caso de quien “no podía” observar el deber de cuidado.

En conclusión, la imputación se hace conforme a la capacidad individual de previsión.

También hay imputación culposa en casos de emprendimiento, cuando se inicia una actividad sabiendo que se tienen las facultades disminuidas, o con quien no se informa debidamente, porque su deber de cuidado consiste en abstenerse de actuar (hay previsión), ej. el médico que interviene sin haber requerido los análisis previos que debía.

En las actividades compartidas y los trabajos en grupo o equipos, ej. operaciones quirúrgicas, rige el principio de confianza. Uno confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Hay límites, como el deber de observación (cuando se da cuenta, ya sea de casualidad o sea empleando un criterio de observación que va más allá del debido). Si el agente tiene el deber de vigilancia sobre otros agentes, no hay principio de confianza. Existen varias líneas de imputación que hay que tener en cuenta. Una es la propia conducta culposa. Otra es la imprudencia o negligencia en la delegación de determinadas actividades (culpa in eligendo, se elige a un inepto para esa tarea). Otra es la culpa en la vigilancia del que se tiene el deber de vigilar lo que hace (culpa in vigilando).


4. Complicaciones.

4.1. Delitos de acción y de omisión. Ej. madre que no amamanta a su hijo para dejarlo morir: ¿homicidio o abandono de persona?. Ej. psicoanalista que no administra droga –médicamente indicada– al paciente que sigue agravando o mantiene la gravedad de su cuadro; cuando concurre a un psiquiatra y éste le administra la droga correcta, se mejora en tres meses ¿lesiones dolosas o culposas por omisión? ¿abandono de persona?.

Nosotros distinguimos los delitos dolosos, los culposos y los de omisión. Estos últimos se combinan con las dos primeras. Para que una conducta u omisión constituya delito, debe estar prevista en una ley previa. La mayoría de los delitos culposos del Código Penal Argentino exigen una acción. Algunos prevén una omisión culposa11. Es evidente que en toda acción hay un sinfín de omisiones. Mientras estoy hablando hacia Uds., no estoy fumando. Pero, en muchos casos, no cabe duda que existe también una acción que abarca algún momento omisivo como modalidad de ella. En el delito culposo, por ejemplo en el tránsito automotor, no se ordena la acción final de conducir cuidadosamente, sino que se prohibe la acción final de conducir descuidadamente. De lo contrario, se impondría lo imposible.

El problema que quiero que vean es que no es posible transformar sin más la violación a una prohibición de causar culposamente un resultado, en una violación o incumplimiento de un mandato o deber de evitar ese mismo resultado. De la redacción del delito de lesiones culposas parece claro que se prohibe causar una lesión, producirla, poner una condición que genere una disminución o desmejoramiento de una función o aptitud mental o física. Al contrario, parece claro que no está mandado evitar un desmejoramiento o lesión, ni tampoco está ordenado lograr o intentar lograr un mejoramiento. Esto surge de otro conjunto de reglas, las de la medicina y del arte de curar en general, y en la ley penal de los delitos de abandono de personas y de omisión auxilio que no son culposas, sino dolosas.

Para que pueda formularse una imputación penal por la omisión de conductas debidas para lograr una cura o mejoría del paciente, debe existir una ley penal que lo permita12 y, en la Argentina, no la hay. No está previsto en la ley penal que sea lo mismo actuar positivamente que omitir hacer algo que se debe hacer en un caso concreto. Esta situación puede admitirse por vía de interpretación del tipo penal y del significado de la conducta del agente en muy contados casos, donde las omisiones comprendidas en la conducta son las determinantes para el resultado. De este modo, queda claro que se rechaza la teoría que trata a todas las personas como garantes de los bienes jurídicos de terceros, porque esta teoría, aunque se la acote a las personas ubicadas en determinadas situaciones, se basa en un fundamento filosófico que termina haciéndonos a todos culpables de todas las muertes y males del prójimo.

Generalmente, casi sin pensar mucho en ello, en las actividades englobadas en el concepto de “mala praxis” se computan las acciones y las omisiones imprudentes y negligentes. Decimos que es “mala praxis” administrar un tratamiento a un paciente que le causa una seria lesión y que también lo es el no haber aplicado el tratamiento adecuado para salvarlo, para curarlo, para mejorarlo. Pero no es lo mismo. En el primer caso, el paciente es lesionado por el médico. En el segundo ya viene herido o enfermo, y no es el médico quien produce esas lesiones, sino que él es autor de no curar o mejorar.

Si se tiene en cuenta lo dicho, solo en el primer caso un profesional del arte de curar podría ser imputado de un delito culposo. Viene el paciente, se está muriendo, el médico por una total negligencia o inobservancia de las reglas de su ciencia le da una aspirina, el paciente se muere. ¿El médico causó la muerte? Respuesta: no. La muerte la causó la patología que traía consigo. Pues bien, también generalmente y sin pensar en ello, los juristas realizan una construcción bastante discutible desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad, basada en la idea de que el médico es “garante” de esa vida en ese momento: como el resultado es valorativamente idéntico, da lo mismo matar o lesionar que dejar que una persona se muera o lesione cuando se tiene el deber de evitar esa muerte o lesión. Esto se llama comisión por omisión u omisión impropia. De modo que cuando la ley penal dice “el que matare a otro”, también abarca los casos en que no se evita que ese otro se muera, si se tiene el deber de evitarlo.

Por lo dicho antes, y esencialmente porque no está previsto en una ley, se rechaza esta construcción.

En los delitos dolosos esa transformación es tan evidente que se vienen escuchando voces de resistencia y que proclaman la inconstitucionalidad de tales procederes. La omisión no está prevista en la ley y punto. No será delito de homicidio o de lesiones, y en todo caso, será una omisión de auxilio o un abandono de persona13.

Existe un problema más grave, que demuestra que no es tan simple equiparar valorativamente la acción y la omisión médicas. En el delito culposo lo determinante es el nexo que debe existir entre el incumplimiento o inobservancia de deberes a su cargo y el resultado, que no es causal, sino jurídico. En consecuencia, cuando salimos del “laboratorio” jurídico, el problema se reduce a la búsqueda del deber, de esa regla incumplida por negligencia, y se abre un abanico de posibilidades, donde nadie se puede mover en un terreno seguro: en gran cantidad de casos es difícil establecer con certeza que la omisión negligente de un médico es la que genera una “no mejoría” (evitación de un agravamiento). Los propios médicos discuten cuál es el tratamiento o método adecuado que hubiera frenado un proceso lesivo o evitado un agravamiento de la salud del paciente en gran cantidad de casos. Tengamos en cuenta que se encuentra pacíficamente establecido que las obligaciones de los profesionales de la salud no son de resultado sino de medios. De modo que, además de muchas, deberíamos ponernos de acuerdo qué es lo que debe probarse14.

4.2. Hechos ¿previsibles? del paciente.

4.2.1. Paciente lesiona bienes de terceros.

Puede ocurrir que en el ámbito de la salud mental, el profesional determine mentalmente a un paciente a la realización de acciones que lesionan bienes de terceros. Los casos que pueden presentarse son los de instigación o de autoría mediata. En el primero se trata del empleo de palabras, expresiones, consejos, gestos, etc., que permiten que el paciente tome una decisión de la que es enteramente libre. Es una forma de participación en el hecho del otro. Pero la instigación debe ser dolosa de modo que si lo hace por imprudencia (lo previó pero confió en que no haría nada, o debió prever que haría algo), no hay conducta típica de su parte. Esto dicho, sin perjuicio de que el médico incurra en una conducta culposa propia, que contribuya al resultado, como se verá después del caso que sigue.

La segunda figura aparece cuando el profesional domina al paciente a través de su mente y éste lesiona bienes de terceros; se llama autoría mediata. El autor es el que domina la mente del otro, y el que actúa es su instrumento. Los abogados no conocemos, más que por lo que los médicos nos cuentan, cuáles serían las patologías o acciones de los profesionales de la salud mental que podrían lograr esto, pero, de darse, también debemos tener en cuenta que debe haber dolo por parte del autor mediato.

La tercera situación se da cuando el profesional actúa imprudentemente o negligentemente sobre el paciente y eso genera una conducta de éste, lesiva de derechos de terceros, que puede ser dolosa, culposa o nada. No se trata de una instigación ni de autoría mediata del profesional. Ej. le da al paciente un frasco con un medicamento equivocado (por negligencia o imprudencia), éste lo consume como se lo habían indicado, y sale echo un “Terminator” que rompe todo, repito, dolosamente, culposamente, en estado de inimputabilidad o no. En estos casos, el médico sería autor de un delito culposo, que se construye con el resultado que ha causado el paciente sobre bienes de terceros (ej. homicidio, lesiones) y la causa puesta por aquél mediante su propia acción en violación a los deberes de cuidado. No hay problemas en imputar, frente a un mismo resultado, una conducta dolosa y otra culposa a distintas personas, porque cada uno responde por su propio injusto. Ej. conductor y acompañante que lo viene incitando imprudentemente a que conduzca más y más rápido. Ante una colisión y muerte de un peatón, el conductor será imputado por homicidio culposo y el acompañante también, pero no por una colaboración en el hecho de otro, sino porque él mismo puso una causa para el resultado. Por supuesto, el hecho debe admitir la imputación culposa, porque hay delitos que no lo prevén. Ej. daño culposo. En estos casos, la conducta es atípica.

4.2.2. Paciente se autolesiona o intenta suicidarse.

Aquí el panorama cambia un poco porque en nuestro país existe el delito específico de instigación o ayuda al suicidio (art. 83 CP)15, pero no existe un delito similar a la autolesión16.

La idea en la que estoy pensando es el médico que determina de algún modo al paciente a que se suicide o autolesione, en cualquiera de los dos casos, lo logre o no. A la autolesión se puede llegar por vía del intento de suicidio que deja como resultado una lesión, pero en tal caso, la falta de un tipo penal específico, impide considerar como delito la ayuda a la autolesión cuando quien se lesiona a sí mismo no persigue otro objetivo que ese. Es decir, no hay autolesión cuando las lesiones son producto de querer suicidarse y, viceversa, no hay ayuda en una tentativa de suicidio, cuando el paciente solo quiere autolesionarse.

El delito es doloso, de modo que toda actividad imprudente o negligente del médico sobre el paciente que conduzca a su suicidio, tentado o consumado, no es este delito. El paciente debe estar en pleno uso de sus facultades mentales al tomar la decisión y actuar. No es un caso de dominio de la voluntad del otro, ni de hacer incurrir en error al paciente (ej. le da un veneno en el frasco del psicofármaco correspondiente). En efecto, para que haya suicidio, o su tentativa, el agente debe matarse a sí mismo y saber que se está matando. Luego, si se toma un elemento mortal que le han prescripto, sin saberlo, no hay suicidio, hay homicidio del que se lo administró. Con otro ejemplo voy a ilustrar la diferencia: una persona me está por tomar una fotografía desde el borde de un precipicio. Si yo aprovecho su concentración en esa actividad y le pido que vaya un poco más atrás, atrás, más, más, y el fotógrafo se cae al precipicio, no hay suicidio, sino que cometo un homicidio, doloso o culposo, según los parámetros subjetivos que ya vimos.

5. Criminología e ideología.

Como se habrán dado cuenta existen gran cantidad de situaciones que determinan la habilitación de una pena a una persona, en nuestro caso, a un profesional de la salud mental. Pero deben saber que esto realmente no tiene una relación directa con problemas jurídico-penales sino con la selectividad del sistema punitivo y con la ideología del discurso que inspira su aplicación en un determinado momento. Desde el Malleus o Martillo de las Brujas, que es un Manual de la Inquisición (1486) se conoce el desarrollo del discurso tutelar que vino a alimentar los mayores genocidios de la historia. Su razonamiento consiste en sustituir la voluntad de una persona por la de otra, en virtud de que la primera es inferior, de modo que al carecer de voluntad y dignidad personales lo cubrimos con el manto piadoso de la tutela. Ej. las mujeres, los niños, los ancianos, los discapacitados, los indios, los delincuentes, los enfermos, etc. Según la preferencia de la ideología imperante en la época de que se trate, se construye la teoría de la inferioridad y aparece la tutela benefactora. Esto genera que el poder sobre esas personas carezca de límites, porque la tutela es buena y cuanto mayor es, más buena es. No sería sensato limitar un bien.

Pues resulta que ese es el fundamento de un discurso médico-policial que impera desde hace siglos entre nosotros y que ha servido para habilitar poder punitivo en los más variados terrenos.

Lo curioso es que los médicos ahora quedan atrapados en su propio discurso: al legitimar “científicamente” (en realidad ideológicamente) la tutela sobre diversos grupos de personas, se instala la creencia de que realmente tienen el poder de manejar a los tutelados y, por lógica consecuencia, cuando algo se les escapa de las manos o lo que hacen o dejan de hacer no encaja con lo convenido por la corporación como objeto de tutela, sus propios colegas le habilitan poder punitivo mediante la imputación de un delito, es decir, lo criminalizan. Así, el médico o psicólogo debe ser castigado por los daños que se cometa a sí mismo o que cometa a terceros su paciente, cuando se aparta de una supuesta lex artis, porque su conducta vino a poner en tela de juicio la omnipotencia o infalibilidad del superior sobre el inferior tutelado, y eso no puede permitirse. El discurso médico-policial es un discurso de control social como cualquier otro y funciona.
6. Conclusiones.

Considero que no hay nada nuevo desde el punto de vista jurídico penal en materia de lesiones culposas que merezca la atención o preocupación de los psiquiatras y demás profesionales de la salud mental. Si las hay, se trata de cuestiones muy finas y precisas que ocupan a la dogmática penal pero sin resultados que impliquen cambios copernicanos en vuestra área del conocimiento y desarrollo profesional. Creo en cambio, que sí deberían merecer la atención de los juristas, abogados y jueces, los intentos de introducir o hacer pervivir las viejas ideas del control social en el esquema de los delitos culposos y construcciones que se le relacionan, esto es, el uso de una construcción teórica para el ejercicio arbitrario del poder punitivo, en busca de una persona a quien declarar culpable por pensar distinto, contradecir la ideología dominante o no evitar lo que humanamente no podemos comprender y, por ende, evitar.



1 Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal; Profesor Adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

2 Código Penal: Art. 89 “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código”.

Art. 90. “Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente en la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro”.

Art. 91 “Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.

Art. 92 “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80 (homicidios agravados), la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años”.

Art. 93. “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81 (emoción violenta), la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años”.

Art. 94. “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.

Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 y 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84 (homicidio culposo con más de una víctima fatal o hecho ocasionado por conducción culposa de vehículos), el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”.



Tener en cuenta: Art. 81, inc. 1º, letra b) “lesión que produce muerte u homicidio preterintencional. Art. 87 “aborto preterintencional”. Art. 95 “homicidio o lesiones en riña”.

3 El consentimiento del paciente puede jugar un papel relevante desde el punto de vista dogmático penal en estos últimos casos, porque la operación estética puede no ser considerada una mejoría de la salud del paciente en todos los casos. La discusión pasa por si en el concepto de mejoría debe incluirse su cambio positivo de forma de vida, su mejor estado anímico, la elevación de su autoestima, etc., ante su nuevo aspecto físico. Se estudia en el ámbito de competencia de la víctima, que voluntariamente se somete a esta intervención, si su consentimiento elimina la tipicidad o la justifica. Su relevancia en materia de intervenciones clásicas o curativas es nula porque no hay discusión alguna de que, en último caso, existe una suerte de estado de necesidad en el que se sacrifica un bien menor (ej. se afecta la integridad física del paciente al extirparle un apéndice) para obtener un bien superior (su vida, porque tenía una peritonitis y se moría). En cambio, en las estéticas, no hay peligro o riesgo para ningún bien que deba ser salvado de forma inminente. Entonces, el daño producido (por ej. en la piel o "deformación en el rostro"), encontraría su límite en el alcance del consentimiento prestado. Ej. consiente en que el médico le deje la nariz recta, pero en lugar de ello, el médico le hace un implante y le queda la nariz como Cirano, evidentemente se ha excedido del consentimiento y la lesión no estaría justificada en la medida de ese plus o exceso.

4 El "importarle” no significa que si le importa no hay dolo eventual, sino que puede importarle pero lo asume como un costo asumible por el beneficio que obtendrá, y sigue adelante. En ese sentido decimos que "no le importa". No se trata de móviles o ánimos, sino de voluntad. Por eso, vulgarmente podemos decir que el dolo eventual es un "no no quiero".

5 Esto genera críticas desde el punto de vista del principio constitucional de culpabilidad (para evitar casos de responsabilidad realmente objetiva), por el cual, para aplicar una pena, debe comprobarse que un hecho es atribuible tanto objetiva como subjetivamente. A eso se le responde con un argumento basado en el principio de igualdad: si no se pudiera reprochar tales "descuidos", la vida en una sociedad compleja sería un desastre, porque sólo podrían ser imputados aquellas personas que tienen mayor capacidad de previsión y son más observadores, mientras que zafarían los más temerarios que actúan sin reflexión alguna y que no prevén nada de lo que hacen.

6 Esto es distinto de los tipos penales que castigan la mera producción de un peligro. Estos no son delitos culposos sin resultado, sino dolosos. En el delito culposo hay una finalidad pero lo que se castiga es la mala selección de los medios para alcanzarlo. En cambio, en los de peligro, se castiga la creación dolosa del peligro, una violación dolosa de las normas de cuidado, el peligro es querido. Ej. las legislaciones que castigan el conducir un vehículo de manera riesgosa en sí misma, o el conducir alcoholizado, sin importar si se produce o no un resultado.

7 El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.

8 Ejemplo de terminología ridícula: A quiere matar a B que se encuentra al lado de C. Está seguro de que dará en el blanco y es un buen tirador, es decir, no se representa ni le da lo mismo impactar en C. Dispara contra B pero, sin embargo, da en C a quien lesiona gravemente. Respecto de la acción contra B habrá tentativa de homicidio. Pero respecto de C, a quien efectivamente lesionó, habrá lesiones culposas por no haber observado el cuidado debido en la conducta de matar a B. El lenguaje empleado en la explicación parece un disparate, pero es así: respecto de C, fue imprudente al disparar contra B, seleccionó incorrectamente los medios para hacerlo. Se le imputan dos delitos, en concurso real.

9 De lo contrario, también serían causales del resultado los padres de ambas personas, supongamos, por haber engendrado a sus hijos imprudentemente.

10 Art. 902 del Código Civil: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

11 Art. 144 quinto CP: “Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero (reprime la tortura), se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial de 3 a 6 años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario”

12 Por ejemplo, art. 40 del C.P. italiano: “Non impidere un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

13 Art. 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.

Art. 107 CP: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, será aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y pro éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”.



Art. 108 CP: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una perona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.

14 Ley 17.132 de ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares. Leyes especiales, como la de alcoholismo (24.788), discapacitados (22.431, 24.314, 24.901), drogadependencia, epilepsia (25.404), salud mental (25.421); Régimen legal del ejercicio de la psicología (ley 23.277); Ley de Internación (22.914); ley de salud mental de la ciudad de Buenos Aires (Ley 448)

15 Art. 83 CP: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiere tentado o consumado”.

16 Salvo, creo recordar, en el Código de Justicia Militar pero en función de un bien jurídico distinto al de la integridad física. Ej. soldado que se autolesiona para que lo retiren del frente de combate.





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