Culpabilidad



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CULPABILIDAD. Qué es culpar a alguien.

1. Introducción; 2. Breve desarrollo o posiciones sobre la culpabilidad. La co-culpabilidad; 3. Lo moderno: autores. Culpabilidad in put y output. 4. Claus Roxin...sus ideas ... ¿Un Roxin posmoderno?.

(Dr. Carlos Parma)
1. Introducción:

Se pretende en este trabajo, que lleguen a debate algunas ideas modernas sobre culpabilidad, ratificando que en el universo de esta problemática, la cuestión se dificulta por no existir posiciones uniformes. Como corolario de esta labor, traemos el invalorable aporte que en la materia da Claus Roxin.

Roxin es el penalista alemán que más obras tiene traducidas a la lengua española1, situación que personalmente considero, ha coadyuvado a entronizar su imagen como de "avanzada" dentro de la dogmática jurídico penal.

Desde su piedra fundamental: "Política criminal y sistema del Derecho Penal", Roxin se impone la necesidad de llevar a término la unidad sistemática del Derecho Penal y política criminal, para enriquecer así la teoría del delito. En esta inteligencia asocia al tipo, como motivo central, la determinabilidad de la ley penal conforme el principio "nullum

crimen"; a la antijuridicidad, el ámbito de "soluciones sociales de los conflictos" y a la culpabilidad la "necesidad de pena" resultante de consideraciones preventivas.

La hipotesis se trabajo que intento, apunta a reflexionar, junto al virtuoso pensamiento del maestro alemán, sobre la reconducción de la culpabilidad, a la necesidad preventiva de pena (punto de partida de Roxin), desvinculándose del concepto tradicional de "imposibilidad de actuar de otro modo" y alejándose -sin desprenderse- del concepto de reprochabilidad (pasa a un sibnivel).

La preocupación de Roxin, y de toda la escuela teleológica - funcionalista, es práctica, y se encuentra relacionada con la crítica al sistema desde las perspectivas de la Tópica. Se intenta "salvar el sistema" haciéndolo más apto para la solución de problemas concretos. La solución frente al sistema cerrado, por un lado, y el pensamiento Tópico, por otro, se llama "sistema abierto de orientación teleológica".
2. Breve desarrollo del concepto de culpabilidad:

Se sabe que para punir a alguien, no basta con una acción típica y antijurídica. Se impone en la doctrina una tercera categoría: la culpabilidad.

En la teoría jurídica del delito, se tiene a la culpabilidad como elemento, pero así tomado, es relativamente nuevo este concepto, pues a través de Merkel y Binding se logra purificar esta idea y denominación, ya que puede recordarse que Carrara refería a la fuerza moral del delito.

Esta materia que enfrentamos, está emparentada con un inconmensurable enigma: la libertad. Y aunque incansablemente se busquen teorías y dogmas que hagan entendible los actos humanos, nada nos garantiza un obrar previsible en manos de este homo sapiens.

En afán de sintetizar el ajetreado tema de la culpabilidad en nuestro siglo, referiremos que en principio dominó el espectro doctrinario la visión psicológica de la culpabilidad, conmensurando así la relación psicológica, entre la conducta y el resultado. En este entendimiento, "la acción" miraba la parte física, y la culpabilidad trataba el aspecto psíquico. Este criterio fue defendido por Von Lizt (año 1881), quien prescinde de elementos normativos o valorativos, y se eleva como la bandera del positivismo sociológico. Podría afirmarse que a este proceso le sobrevino la idea de Frank (año 1907), quien desde "Estructura del concepto de culpabilidad", sostenía que la culpabilidad era al mismo tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche al autor de esa relación. Pero ¿acaso esta idea de Frank constituiría un "bridge" hacia otra teoría?. La respuesta es afirmativa2, pues es la actitud pionera de Frank, la que propone la ruptura del dogma del dolo y la culpa como especies de la culpabilidad. El pensamiento Frankliano impulsa la noción, que culpabilidad debía ser algo más que la sumatoria del dolo y la culpa, sintéticamente marca dos errores en la doctrina dominante (psicológica): primero, considerar unicamente de relevancia para la culpabilidad al dolo y la culpa, sin tener en cuenta la inimputabilidad y otras circunstancias de hecho y en segundo lugar ver en la culpabilidad un supraconcepto.

Comienza entonces un maremagnum de ideas en torno a este tema y al dolo. De este último se conoce en demasía el peregrinar que padece, paseado de "categoría en categoría", según la escuela que lo trate3.

Autores de la talla de Freudenthal y Wegner, le sirven de plataforma al gran maestro Edmundo Mezger para introducir la teoría normativa compleja, precisamente porque la culpabilidad es un concepto complejo: "por un lado la situación de hecho y por otro lado el reproche". Nace una temática que va a perdurar en el tiempo: la reprochabilidad, temática que llevó ínsita otra cuestión: la exigibilidad. Esta es la prístina línea de pensamiento normativo que forma una especie de "tandem" inescindible. Reprochable es aquel que pudiendo obrar de otra manera lo ha hecho en forma típica y antijurídica, es decir que tuvo capacidad para obrar de acuerdo a derecho (Armin Kaufmann).

Para E. Bacigalupo, la capacidad de obrar de acuerdo a derecho, depende de los presupuestos que la condicionan: a) capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho; b) posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho4. Para este autor, "culpable" es el que, pudiendo, no se ha motivado ni por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra la violación de aquella5. Véase que Bacigalupo entiende que las características personales del autor que permiten la individualización de la pena, NO DEBEN integrar el concepto de culpabilidad. Finalmente, agrega el pensador español, que su visión no está reñida con una concepción preventivo-especial de la pena, de allí que intente no alejarse de los principios Roxinianos de culpabilidad.

Se instala en la doctrina una situación bifronte: reprochabilidad y exigibilidad. Esto dió origen al reciclaje de la máxima: "ultra posse nemo obligatur" -tanto debes cuanto puedas-. Así, los que esgrimen esta posición, sostienen que no es humanamente posible pretender que una persona actúe de una manera, cuando las circunstancias que lo agobian le imponen otra actitud, en otras palabras: el " deber y el poder ". en honor a este criterio, se abandona el héroe de historieta que todo lo puede, por el hombre de carne y hueso. Y esto que exponemos, que de suyo es una solución, lleva inmanente un problema: el "cuando". Es decir, cuando podemos distinguir entre lo exigible y lo que no es razonablemente exigible a esta persona de carne y hueso.

Es tesis general, que culpabilidad normativa es reprochabilidad del injusto del autor. Veamos:

¿Qué se le reprocha?................El injusto

¿Y porqué se le reprocha?...........Porque no se motivó con la norma cuando le era exigible.

De esta manera deducimos, que una conducta típica y antijurídica es culpable, cuando a su autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma, siéndole exigible en circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que obró. Como corolario advertimos, que el autor del hecho muestra una disposición interna contraria a derecho. Al decir de Zaffaroni, para reprochar se debe probar que el autor ha podido tener la posibilidad exigible de comprender el "disvalor jurídico de su conducta", y que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir no haya estado en una "pura opción".

Gustav Radbruch, refería a la "disposición de ánimo como definición material de la culpabilidad, la cual, por medio de la acción, descubre un sentimiento antisocial" (antisoziale gesinnung).

A partir de la década del '30 6, la pluma de Mezger apuntaló la idea que la "no exigibilidad de otra conducta constituía una causa general y supralegal de inculpabilidad". Y aunque la jurisprudencia alemana, en los famosos casos de la "cigüeña" y del "caballo que no obedece a la rienda"7, aceptó esta tesis, llovieron contra ella despiadadas críticas. Críticas que por cierto forjaron con el tiempo un Mezger más ligth. En principio siguieron a Mezger: Jimenez de Asúa (tesis mixta), Frías Caballero y -entre nosotros- Roberto Lavado, aunque este último con una visión más moderada y si se quiere remodelada.

Quienes se oponen, dicen que esta posición normativista, es científicamente insostenible, ya que se basa en argumentos racionalmente indemostrables: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo; es algo en lo que se puede creer, pero que no se puede demostrar. En realidad la opinión en contrario, refiere que esta es una explicación de "laboratorio", distante de lo que ocurre. Como decía Engisch: "aunque el hombre poseyera esta capacidad de actuar de un modo distinto a como realmente lo hizo, sería imposible demostrar en el caso concreto si usó o no de esta capacidad, porque, aunque se repitiera exactamente la misma situación en la que actuó, habrían siempre otros datos, nuevas circunstancias, etc., que la harían distinta. La capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es, por consiguiente indemostrable8".

La corriente finalista (Welzel y otros) se mantuvo en la posición normativista, creando lo que se denominó la teoría normativa pura, instalando el juicio de reproche que se hace el autor de un hecho típico y antijurídico, por haberse comportado de forma contraria a Derecho, pudiendo obrar de otro modo. Así, esta solvente posición ganó territorio en doctrina y jurisprudencia, sobre todo en Alemania (en el BGH año 1952 y en el BVG año 1966). Pues bien, este pensamiento mantiene el juicio de reproche al autor, pero le quita a la culpabilidad los aspectos psicológicos (dolo y culpa) y trasladan este elemento dolo, al tipo, creando así el "tipo subjetivo". Los finalistas puramente welzelnianos no se mueven de la estructura de la teoría del delito, y al mantener la antijuridicidad en un estadio posterior al tipo, el dolo que el tipo tenía no podía ser "dolo malo" (dolo de prohibición) y lo llamaron entonces dolo natural. Así se tornaba indiferente la correcta formación "interna del juicio", por eso para el finalismo el inimputable podría actuar tan dolosamente como el imputable, aunque el dolo de áquel no se reprochara como el de éste en los términos de la culpabilidad, la que, en principio, quedaba reducida a eso: a un puro juicio de reproche formulado por el juez sobre base jurídica9.

Se han dado en la materia otros fundamentos referidos a la culpabilidad, entre ellos el antropológico. Inmersos en la temática, se dice que existen dos niveles que operan sobre la culpabilidad: uno el principio "nullum crimen sine culpa" y otro donde opera la reprochabilidad. El primero apunta a la tipicidad y el segundo es un requerimiento de culpabilidad normativa. Y es aquí donde se debe aceptar que el hombre es un ente capaz de autodeterminación. Nos distanciamos del sentir determinista, para creer en la libertad humana..."en los actos libres...", y volar en la sublime idea de Robert Nozick que da valor a la existencia, y de allí que valga la pena darle libertad al hombre. Así dice este filósofo contemporáneo: "Como cada hombre es un ser valioso y su existencia hace una diferencia en el universo, vale la pena darle la libertad".

Algunos autores confían en que nuestro art. 34 del Código Penal, agota o prevee la situación de culpabilidad. Se sostiene que la citada norma -a mi juicio vaga- emplea una fórmula psiquiátrica, psicológica, jurídica, partiendo de una concepción antropológica, por cuanto considera al hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su participación de lo inorgánico, de la vida, de lo psicológico y de lo espiritual. Sintéticamente sería asi:

Alteración morbosa de facultades................psiquiátrica

Comprensión (referida al profano) ..............psicológica

Criminalidad del acto ..........................jurídica

Esta concepción antropológica remite a diversos grados o estados de conciencia: fisiológica; psicomotriz; perceptiva y discriminativa. Según Nuñez, al derecho le interesa la cualidad psicológica, pues ésta le permite al sujeto conocer y valorar sus ideas, estados, voliciones, etc. y conocer también el mundo exterior, saber quién es, dónde está, donde va.

Roberto Lavado, ilustra diciendo: "Comprender la criminalidad del acto implica valorar el significado de ese hecho frente a la consideración de la sociedad y del derecho. en otros términos, la comprensión de que el hecho encierra grave intolerancia y dañosidad social; que es antijurídico o contrario a derecho. Por ende, una valoración que es superior al mero conocer, saber o entender... Ese "comprender" pertenece al ámbito del estrato dimensión espiritual del hombre, que es el que le permite abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece al estrato o dimensión psicológica del hombre y lo psicológico es neutro al valor, no le alcanza para comprender...". Así, el Profesor Lavado dice, que para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta imprescindible tener una noción clara del significado de la expresión "poder dirigir sus acciones" (art. 34 inc. 1 del C.P.), por ello, "frente a la vieja y sostenida polémica entre partidarios del libre albedrío, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos decir que el hombre normal ni goza de un libre albedrío absoluto, ni está determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir que el hombre normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinanal delito. que es libre a pesar de los condicionamientos... al hombre normal siempre le queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del hombre normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos... es decir elegir, y en esto precisamente reside su libertad"10. Para Zaffaroni comprender significa "internalizar" o "introyectar" alguna idea, hacerla propia.

Soler entiende que la raíz de la culpabilidad está en la relación subjetiva del autor y del hecho, pero ésta relación excede el marco psicológico - pues esto es neutro de valor -, y se proyecta o complementa en el plano espiritual.

Desde un enfoque doctrinario o ecléctico de la responsabilidad culpable, puede sostenerse -según novedosos autores- que el principio de la "culpabilidad parte necesariamente de la autodeterminación humana y que se expresa como una manifestación conductual consciente decidida voluntariamente (en aprehensión unívoca del hecho y su significación normativamente valorada) al tiempo de conjugar la conducta que, que ello, es jurídicamente desaprobada, la cual es -a su tiempo- objeto y fundamento del reproche (juicio holístico de integración fáctica-valorativa-normativa o bioaxiológica11".

Sebastián Soler encara la cuestión de esta manera: el contenido de la culpabilidad está dado por la capacidad del sujeto de participar del orden jurídico y el conocimiento concreto del significado de su acción como negación de ese orden jurídico.

Soler rechaza el normativismo diciendo: "lo que interesa es la actitud del sujeto frente a algo que conoce como jurídicamente valorado". Entiendo, que hay una suerte de parate en la mentalidad Soleriana, que, lejos de ser una posición anticuada, no responde a las exigencias preventivos generales, ni al reproche necesario o a las valoraciones que sobre tal conducta debe hacerse. Sin perjuicio de esto, un Soler más distendido de psicologismo dijo: " el juicio de culpabilidad supone la vinculación del sujeto con un orden jurídico y, a la vez, con un hecho (La raíz de la culpabilidad)..."No basta concebir al sujeto como dotado de psiquismo; será necesario concebirlo como partícipe de un orden jurídico, de cuyas valoraciones está penetrado, y como capaz de adoptar frente a ellas una actitud de aceptación o de rechazo y alzamiento"... "La culpabilidad consiste siempre en una respuesta, en una actitud subjetiva ante cierta exigencia extra subjetiva, exigencia que deviene de la norma como instancia externa del sujeto"12. Como podrá observarse, este tan tradicional autor no pudo escapar al proceso evolutivo del concepto de culpabilidad, admitiendo finalmente la coexistencia de elementos psicológicos con los normativos.

El otro gran gigante histórico del Derecho Penal Argentino, es Ricardo Núñez. Este maestro ve a la culpabilidad como actitud anímica, jurídicamente reprochable al autor. Aquí vemos que adiciona al contenido de la culpabilidad, la voluntad de hacer o la falta de precaución y la libertad de decisión. Núñez es psicologista y define a la culpabilidad como "el modo de comportamiento psíquico del autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto de vista personal, y que está subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de determinación". Encasilla al Código Penal Argentino en una visión psicologista y sujeta su tesis a la idea retributiva de la pena13.

Para Fontán Balestra, se es culpable cuando se ha actuado en una actitud subjetiva de las que el Derecho Penal declara aptas para acarrear responsabilidad penal (el dolo y la culpa).

Síntesis:

a) La teoría psicológica y la normativa son extremos opuestos y constituyen la base histórica de la discusión actual sobre culpabilidad.

b) Teoría psicológica: la culpabilidad se reduce a un problema de vinculación psíquica entre el sujeto y su acción punible, estando su contenido representado por el dolo o la culpa (núcleo).

c) Normativismo: Su contenido es un juicio de reprobación del acto respecto de su autor, que se funda en la exigibilidad de la conducta ordenada por la ley.

d) Para el normativismo la culpabilidad consiste en un juicio valorativo. Hay una norma: pudiendo, el agente no se motiva con ella.

e) Existe una idea normativista compleja (Mezger) y una pura (Welzel).

f) Para el finalismo la culpabilidad queda integrada por la imputabilidad, la cognoscibilidad de la antijuridicidad del hecho (aquí se incluye error de tipo y de prohibición) y la inexigibilidad de otra conducta14.

En busca de forjar un criterio uniforme, se levantó la tesis ecléctica o mixta, que tuvo a su vez una bifurcación. Una de ellas, reconoce al dolo carácter psicológico, mientras asigna a la culpa carácter normativo. Otra, fija a la imputabilidad naturaleza psicológica y normativa a la culpabilidad. La subposición que admite dolo psicológico y culpa normativa, fue sostenida por Schmidt, mientras que el criterio que enseñaba la "imputabilidad psicológica y culpabilidad normativa" fue avalado por Jimenez de Asúa.

No debe soslayarse, la opinión de Fontán Balestra en materia de estricta culpabilidad, al decir: es la actitud subjetiva del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada según las normas del derecho. Por eso este autor cree que ontológicamente, la culpabilidad existe con independencia del juicio de reproche15.

El maestro Giuseppe Bettiol, cuestiona la posición psicológica de la culpabilidad, concluyendo que esa posición no sistematiza dolo y culpa. "Es una posición incapaz de comprender y satisfacer las exigencias del Derecho Penal. Culpabilidad no es una noción naturalistica. el gran mérito de la concepción normativa, ha sido haber traído a un plano de valor el "corazón" del Derecho Penal, que no puede latir en la rarefacta atmósfera del conceptualismo esquematizador, y que tiene necesidad de vivir en un mundo concreto y vital; haber visto unitariamente, pero en el sentido inverso del de la psicología descriptiva, el problema de la culpabilidad, porque, si culpabilidad es rebelión, desobediencia, este momento vital y concreto, se debe hallar en todas las formas que la culpabilidad puede adoptar, así en el dolo como en la culpa"..."la culpabilidad no puede ser sino monodimensional, sobre un plano normativo, no sufre ninguna contaminación16. Concluye su idea el gran pensador italiano: "Tu puedes en cuanto debes" es subvertir las leyes del ser. "Mezger habla de una culpa por la conducción de la vida, esta expresión es más precisa porque ella especifica cómo el juicio, en que esta forma de culpabilidad se presenta, no prescinde de la acción, sino toda una serie de acciones. No se puede prescindir de la acción...cada uno es escultor de uno mismo... Se es llamado culpable por no haber puesto obstáculos para la formación de un carácter que el legislador juzga delictivo; es el proceso de la formación de la propia personalidad lo que es llamado penalmente en causa17.

No se puede soslayar el intento que los diccionarios realizan para definir conceptos, definiciones que por cierto hay que desconfiar. Más, en el anhelo de sumar conocimientos, transcribimos esta definición sobre culpabilidad: " Cualidad o condición de culpable... Conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad de la conducta antijurídica"18.
2.1. Co-culpabilidad.

De tratamiento necesario resulta la concepción impuesta por la doctrina (¿por el derecho positivo?) referente a la teoría de la co-culpabilidad.

Entiendo que esta idea pretende "cargar las tintas" a la sociedad misma, en la medida que es responsable por la formación de un individuo. Al instituir la sociedad una suerte de desigualdad económica y de posibilidades de desarrollo, está coadyuvando al quehacer delictivo. Es como si un marginado social, fuese como por un embudo hacia el delito.

Es opinión personal, que esta tesis es un avance de la criminología sobre la dogmática jurídico-penal. Advertidos, del prístino sentido que ilumina este criterio, los cultores del mismo intentan "extender " la responsabilidad penal a la sociedad. Como no es tema de tratamiento, no haremos una introspección de la cuestión, más es relevante mencionar que desde la Escuela Crítica o de Francfort en adelante, se intenta "una formación democrática de la voluntad, que ponga las decisiones en manos de los afectados por ellas, como único camino para domesticar al Estado, y al proceso económico"19.

Este pensamiento de co-culpabilidad parece estar aceptado en distintos códigos latinoamericanos como atenuante. El que mejor lo elabora es el colombiano pues considera a la indigencia como atenuante (art. 64) y a la opulencia como agravante (art. 65). El Código boliviano contempla la situación económica social; el Código ecuatoriano hace lo propio recogiendo como atenuante a la indigencia (art. 29); el Código brasilero lo acepta en la pena de multa solamente; el código mexicano alude a las condiciones económicas como atenuante (art. 52); el paraguayo a la miseria apremiante, con la salvedad etizante de que no obedezca a vicios o desarreglos habituales de las costumbres (art. 30)20. Zaffaroni nos dice que "en nuestro CP hay una clara aplicación del principio de co-culpabilidad en el art. 41 del CP, cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos". Su "pase" de la dogmática a la criminología, nos muestra hoy un Zaffaroni, polémico y agudo, que responsabiliza más aún al sistema, al decir "Hay un camino de perversión del discurso jurídico penal... una vuelta al organicismo social... todo es autopoiético y sistémico. La sociedad no es un bicho, pero se comporta como un bicho...El funcionalismo sistémico nos dice que todo es válido si sirve para el sistema, para el bicho del que ni siquiera formamos parte para esta concepción porque somos subsistemitas. El valor de verdad depende de la utilidad para el sistema. no hay ningún límite ético dentro del ejercicio del poder punitivo, cualquier ley penal es válida...Todas las garantías penales son un freno al Estado21"... "porque como sabemos, el sistema penal siempre opera selectivamente, o sea, que caen los más vulnerables22". aunque no coincidamos con él, el maestro Zaffaroni es siempre un generoso llamado a la reflexión.

3. Lo moderno. Autores

Podríamos afirmar que la posición normativa de la culpabilidad logra en las últimas décadas un consenso generalizado. A la muerte de Welzel (año 1977) ocurren dos cuestiones que considero para destacar: sus discípulos se sienten más liberados...más creadores y por otro lado ya parece no "ofender" tanto eso de extraer el dolo y la culpa de la culpabilidad y pasarlo al tipo, atento el criterio final de la acción, que establecía que el tipo no sólo contenía la descripción de la manifestación -exterior- de la acción en el mundo de la realidad, sino también del proceso interno del autor que da a la acción su sentido de finalidad. Pero por respeto a la teoría del delito -como se dijo anteriormente-, el finalismo dijo que éste no era "dolo malo" (dolo de la prohibición), sino que era "dolo avalorado", al cual llamaron "dolo natural".

Sobreviene así un cambio de ideas sobre el concepto de culpabilidad. En el esquema de Wessels (año 1978), la culpabilidad "es reprochabilidad del hecho con respecto al sentimiento jurídicamente reprobable revelado en él". Hay otra cosmovisión: la teoría del delito se escinde entre el injusto "que depende del disvalor de la conducta y del resultado" y la culpabilidad que "depende del disvalor del sentimiento referido a la realización concreta del tipo", por eso se habla de una imputación objetiva (la del injusto) y una imputación subjetiva (la de la culpablidad). Agrega Wessels: "la esencia de la culpabilidad es normativa, depende de la reprochabilidad de la formación de la voluntad y de su actuación", sin embargo advierte un concepto complejo.

El maestro español Muñoz Conde habla de un concepto dialéctico de culpabilidad y prevención general y de un concepto material de culpabilidad. Veamos: se aparta Muñoz Conde del concepto tradicional que ve en la culpabilidad un fenómeno individual que afecta al autor de un hecho típico y antijurídico. "La culpabilidad no es un fenómeno individual sino social", hay culpabilidad en referencia a los demás. Por eso el concepto de culpabilidad tiene fundamento social, no psicológico, no es una categoría abstracta o ahistórica, es "la culminación de todo proceso de elaboración conceptual destinado a explicar por qué y para qué, en un momento histórico determinado, se recurre a un medio defensivo de la sociedad tan grave como la pena y en qué medida debe hacerse uso de ese medio". Allí encuentra Muñoz Conde la correlación entre culpabilidad y prevención general, comenzando así su ligazón con Roxin. Hay otro fundamento, dice el español: el material. Este fundamento, hay que buscarlo "en la función motivadora de la norma penal". Lo importante es que la norma penal lo motiva con su mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohibe con una amenaza penal23.

Gimbernat Ordeig, que ya conocíamos por la teoría del "dominó", cuestionando el libre y total arbitrio, trajo polémica al tema de la culpabilidad, sosteniendo que mediante un adecuado laboreo de la prevención realizada en la teoría de la pena, podían resolverse los problemas que áquel planteaba en la teoría del delito. Así la "prevención general positiva" daría un tratamiento particular a la culpabilidad. Hay en Gimbernat una visión ética de la culpabilidad, al decir este autor: " la pena -que contiene un juicio de desvalor de la conducta- sólo debe ser impuesta cuando al delincuente se le puede reprochar moralmente su acción", es que la visión que la culpabilidad dá del delincuente es la de una persona eticamente mala que podría hacer el bien y sin embargo hace el mal (La culpabilidad como criterio regulador de la pena). Otros intentaban rechazar el juicio de reproche, precisamente por inverificable, ya que "no se puede reprochar a quien no se autorreprocha" (Barbero Santos).

Maurach, es quien propone una variante notable, pero ya dentro de la misma estructura de la teoría del delito. Pretende este autor reemplazar la noción "reproche personal", en la culpabilidad, por el de atribuibilidad, porque el primer concepto involucraría una reprobación de carácter exclusivo a la persona concreta por sus particulares características. Esto haría, según Maurach, en exigir más a los firmes y sabios que a los que se encuentren por debajo del término medio, de allí que el reproche personal no pueda fundarse en el hombre medio con se intenta desde el normativismo clásico.

Alfredo Etcheberry define la culpabilidad como: la reprochabilidad de una acción tipicamente antijurídica, determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor (normativa compleja). Enrique Cury considera a la culpabilidad como juicio de valor del acto típico y antijurídico en relación a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho (normativa pura)24. Heleno Fragoso inserta elementos normativos en la noción de culpabilidad, y en la línea Welzelniana, sigue la teoría de la culpabilidad extrema, introduciendo en Brasil el pensamiento finalista con apreciable desarrollo25. Situación que paralelamente lleva a cabo en Chile el profesor Cury entre otros.

Heinz Zipf enseña que "el derecho penal de culpabilidad contiene un hacer - responsable personal por un hecho ilícito; la sanción establecida es la pena, esto es, una sanción vinculada con el reproche ético - social". "El principio de culpabilidad se subdivide en dos elementos: no hay pena sin culpa y no hay pena que exceda la culpabilidad (proporcionalidad)"26.

También resultaba útil el legado de Stratenwerth al tema de la culpabilidad (año 1976) y en cuanto a las formas de la misma, considerando que es reproche que se le formula al autor porque habiendo tenido la posibilidad de determinarse conforme a derecho, no lo hizo, para que este reproche sea correcto debe responder a ciertos presupuestos: capacidad de culpabilidad y conocimiento virtual de la prohibición, quedando -por cierto- desvirtuado esto con el error de prohibición y con el estado de necesidad exculpante.

Pero si hay un autor de "moda" en el continente europeo, es Günther Jakobs, y claro, toda "moda" es novedad e innovación, y Jakobs lo es. Ya había levantado polvareda con la teoría del riesgo y la prohibición de regreso (La imputación objetiva), pero al incursionar en materia de culpabilidad genera el denominado "concepto funcional de la culpabilidad". Allí desarrolla elementos mínimos de contenido material para el concepto de culpabilidad, con base en la idea de autodefinición del sujeto como ciudadan, como persona en el Derecho, considerado ese Status de ciudadano como requisito de legitimidad de la pena y del sistema penal (año 1995). Inclusive, quienes parten desde este punto de partida (perspectiva funcional) como Lesch proponen un cambio por "teoría funcional de la retribución" donde combinan elementos absolutos (sólo hay pena por un hecho culpable = perturbación social) y relativos (la pena consiste en eliminar la perturbación = culpabilidad) es decir la pena cumple la "función" de reestablecer las condiciones básicas de la coexistencia social27.

Es que Jakobs posee dimensiones diferentes al deambular en el universo de la "imputación objetiva". "No hay imputación objetiva a la hora de soñar o dar un paseo... sino sólo en el caso de un comportamiento socialmente relevante. La imputación objetiva elimina a modo de filtro todos aquellos comportamientos que no perturban socialmente también aquello que no puede imputarse positivamente"..."el concepto de acción no se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad... la acción es expresión de un sentido... es la causación de una lesión de la vigencia de la norma...por ello "un concepto de acción que almacene el programa completo de Der. Penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad"28. Jakobs realiza una dantesca construcción de la culpabilidad alrededor de la "prevención general positiva". Para Jakobs la culpabilidad es un concepto que se construye funcionalmente: se trata de un concepto formal, pues sólo el fin da contenido al concepto. Este fin es la estabilización de la confianza en el ordenamiento lesionado a través de la conducta delictiva. Tenía este autor el antecedente de Luhmann que sostenía que los sistemas sociales se regulaban sobre procesos de interacción entre los miembros de la comunidad29sobre la base de expectativas. Entonces para imputar culpabilidad es necesario demostrar que no es posible asimilar el conflicto de otra manera sin que sufra merma la conciencia social normativa. Es decir hay en la posición de Jakobs un reparto de competencia, determinar la culpabilidad es determinar a quién le incumbe llevar la carga de la solución del conflicto (si le incumbe al autor o a la sociedad)30. Así el inimputable no es culpable.

Perez Manzano incursionó en una suerte de división sobre la culpabilidad que resulta utilísima a la hora de graficar las distintas tendencias. A la crisis de la teoría normativa de la culpabilidad, Mercedes Perez Manzano buscó respuestas en la materia que pueden adaptarse a estos modelos:

a) Modelos "input" apelan a argumentos internos de la culpabilidad para reformular su contenido.

b) Modelos output, que desde fuera de la culpabilidad sustituyen su concepto material por criterios preventivos.

c) modelos complementarios: que complementan la culpabilidad con argumentos preventivos, los llamados modelos de complementación de la culpabilidad.

4. Claus ROXIN: sus ideas...:

En primer lugar, advertiré que Roxin cambia la categoría culpabilidad por la de responsabilidad. De esta manera el hecho punible será típico, antijurídico y responsable. Al concebir las "finalidades preventivas" Roxin agranda el concepto de culpabilidad. Veamos, una vez determinada la culpabilidad , es necesario averiguar si desde el punto de vista de los fines preventivos del Derecho Penal es o no necesaria una pena, es decir: se lo puede hacer responsable.

En una fase avanzada de su pensamiento, Roxin llega a la conclusión que culpabilidad y prevención conducen a distintos resultados en la fundamentación de la pena, dado que no es posible excluir la responsabilidad por el resultado con una fundamentación exclusivamente preventiva de la pena. Y en esa etapa se refiere a la culpabilidad como la capacidad de reaccionar a las exigencias normativas.

El día 6 de Setiembre de 1996, se presenta por ante el I Congreso de Ciencias Penales, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, Claus Roxin. Su conferencia sobre "Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho Penal" reformula conceptos.

Dijo allí Roxin: Ningún derecho penal moderno puede subsistir sin el principio de culpabilidad, se lo puede designar de otro modo, pero no anular31. Si alguien comete un delito, éste suceso va mucho más allá del Derecho Penal (tiene dimensiones sociales, éticas, políticas, etc.). Por eso los penalistas se han apoyado en otras ciencias para explicar la culpabilidad o bien han transferido el concepto.

La dogmática penal trata de establecer bajo qué condiciones y en qué medida alguien puede ser hecho responsable por un acto social dañoso, que dé lugar a una sanción jurídica. "Mi concepción, que he sustentado desde siempre, es la siguiente: la culpabilidad en el sentido del Derecho Penal es la realización del injusto a pesar de la capacidad de reacción normativa y de la facultad de conducirse de allí derivada"(Allgemeiner Teil I, año 1994, pár. 19, Nº marg. 3).

Resulta novedosa y polémica la opinión de Roxin, cuando analizando un ejemplo dado, se refiere a "la exclusión de la culpabilidad en caso de error de prohibición inevitable", diciendo: quien de ninguna manera puede reconocer que hace algo prohibido, sea porque proviene de un país con reglas completamente diferentes, sea por lo lejano de la disposición penal, sea porque la jurisprudencia ha calificado su conducta hasta ese momento como permitida, a él la norma no puede darle indicaciones determinantes de conducta, y por ello es inculpable.

Señala que hay otras concepciones de culpabilidad y las cuestiona, a saber de: culpabilidad como actitud anímica de reproche (Gallas, Wessels, Jescheck, etc.); culpabilidad como responsabilidad por el propio carácter (Schopenhauer, Dohna, Engisch, etc.) y Culpabilidad como imputación por necesidades de prevención general (Jakobs). Aquí sobre Jakobs vierte una virulenta crítica. dice aquí que " la culpabilidad de un autor no depende de sus condiciones psíquicas, sino de que el castigo sea o no indicado para la estabilización de la confianza en el ordenamiento social. Si un autor impulsivo, incapaz de inhibición, puede ser tratado exitosamente, se puede restablecer la paz social con su internación en un sanatorio, de modo que no es necesario castigarlo y puede ser declarado inculpable. si no existe posibilidad de tratamiento, no debería ser reconocido el efecto exculpante de la alteración de los instintos, de modo que el autor, por razones de prevención general, debería ser declarado culpable y ser castigado. Culpabilidad, entonces, no es algo real y comprobable, sino una mera imputación. Esta concepción se debe rechazar porque, si bien conserva el concepto de culpabilidad en cuanto a la designación, lo abandona en cuanto al objeto, y basa la imputación subjetiva solamente en necesidades de prevención general. Yo no niego (aclara Roxin) que la imputación subjetiva también esté influída por necesidades preventivas. Pero reducirla a eso, y aceptar la culpabilidad y la punibilidad sólo porque eso parece socialmente necesario, para decirlo de Jakobs para la "práctica de la fidelidad al derecho", no es aceptable. Pues entonces el individuo no es tratado según la medida de su propia personalidad, sino sólo como instrumento de intereses socieles. Una instrumentación semejante atenta contra la dignidad humana y, ya por eso, no puede resultar una concepción de culpabilidad defendible.

Sostiene, que el criterio de culpabilidad como "actuar antijurídico en el caso de la capacidad de reacción ante la norma", es lo que más se adecua a las exigencias del Código Penal Alemán, y que la Jurisprudencia Alemana ve la esencia de la culpabilidad, en el hecho que el "autor se haya decidido por el injusto, a pesar de que podría haberse conducido conforme a derecho, haberse decidido por el derecho (BGH St. 2, 200). Por ello se habla de un individuo de "autodeterminación ética libre, y con ello al libre albedrío", es decir poder actuar de otra manera. Afirma Roxin que esta idea jurisprudencial puede conciliarse con su teoría, aunque la cuestiona por imposibilidad de demostración.

Sobre la voluntad y su correlato con la libertad, Roxin se sincera diciendo: "La facultad de determinar libremente la voluntad es, como se sabe, discutida científico-teóricamente desde siempre. Por cierto que ella es aceptada por muchos, con especial fervor en el mundo de los penalistas, también es por muchos rechazada, preferentemente por científicos de las ciencias naturales, pero mayoritariamente es vista como incontestable. Desde el punto de vista social-psicológico es por cierto así, que la mayoría de las personas tienen la sensación, por lo menos como regla, de poder actuar según su libre voluntad. Esto no demuestra mucho; así como la apariencia de que el sol gira alrededor de la tierra engaña, también puede engañarnos nuestra conciencia de libertad (también los locos se creen por lo general completamente normales). Pero la conciencia de libertad fundamenta, al menos, una convención social, según la cual a personas, que en principio se pueden orientar según las normas, se les reconoce capacidad de decidirse a favor o en contra de su cumplimiento. Esta concesión recíproca de libertad de decisión, que domina no sólo el ordenamiento jurídico sino también nuestra vida social y privada, es, como lo expresé, una regla de juego social, una imposición normativa, pero ningún hecho demostrable".

Agrega el maestro: "...si la culpabilidad es un estado real o una imputación, y si debe ser localizada en la cabeza del autor o en la del juzgador, se debe contestar: tanto lo uno como lo otro"... "Si se sigue mi opinión, se adopta una posición liberal... no se puede penar, ni aún en caso de una gran necesidad de prevención especial o general, cuando el autor actúa sin culpabilidad. Incluso cuando exista una culpabilidad disminuida, se debe desistir de la pena si lo permiten las necesidades preventivas...".

Finalmente Roxin arriba a la siguiente conclusión: "el principio de culpabilidad es penalmente efectivo tanto en la imputación objetiva como en la subjetiva... en el marco de la imputación subjetiva, la culpabilidad es un actuar injusto a pesar de la capacidad de reaccionar ante la norma. Aquello que llamamos "actuar sin culpabilidad" no es sólo la falta de capacidad de reaccionar ante la norma sino, a menudo, también una exclusión de la responsabilidad basada en la falta de necesidad preventiva de sanción, en vinculación con una culpabilidad atenuada".

1 Cfr.: "El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales"; Schünemann, Bernd; ps. 11, Ed. Tecnos, año 1991.

2 Hay un antecedente remoto en Radbruch, que añade a su sentido psicológico de la culpabilidad elementos que denotan una inclinación a introducir valores, al decir: "la desviación del autor respecto del cuidado debido del hombre medio", apuntando este "hombre medio" como referencia.

3 Para Frank podía haber dolo (dolo avalorado) sin culpabilidad, en tanto que para goldschmidt el dolo como dato psicológico era un presupuesto de la culpabilidad. Mezger decía que el dolo era siempre culpable (componente desvalorado).

4 Cfr. "Lineamientos de la teoría del delito"; Bacigalupo, enrique, ps. 80, Ed. Astrea. En referencia a la culpabilidad culposa, el autor dice que en general no hay diferencia con la dolosa. Sí exige que en forma concreta el sujeto haya podido preveer el nexo causal y la producción del resultado. Bacigalupo, con el tiempo busca doctrinariamente otros lares (teoría de la imputación objetiva), argumentando: "todo dependerá de la finalidad que se le asigne a las normas penales. Si se afirma que las normas penales sólo pueden exigir evitar resultados, los resultados inevitables no serán objetivamente imputables". Las normas sólo prohiben acciones que van más allá de los límites del peligro permitido (Cfr. "Manual de Der. Penal, parte general, Ed. Temis, año 1984). Recordamos también las coincidencias de Bacigalupo con Maurach sobre la "atribuibilidad", aintegrada como categoría a la responsabilidad por el hecho(Principios de Derecho Español).

5 "Derecho Penal", Parte General: Bacigalupo, E.; Ps. 268, Ed. Hammurabi, año 1987.

6 En esta década, la tríada virtuosa intelectual alemana desarrolla el futuro de la dogmática jurídico penal: Welzel, Graf zu Dohna y Mezger. Y al sellar su impronta -sumado a las antiguas ideas de Von Lizt y Beling-, se genera un virulento y canibalesco "choque de escuelas", cuyo final podemos marcarlo a la muerte de Welzel (año 1977).

7 Este caso jurisprudencial, conocido también como "del caballo resabiado", es configurativo de una hipótesis de inexigibilidad de otra conducta. Se trataba del caso del cochero, que es obligado a ir al mercado -bajo el temor de ser despedido-, a pesar de que conoce que el caballo se espanta facilmente, que es imposible detenerlo y dominarlo, por lo cual era previsible un accidente.

8 Cfr. "Derecho Penal. Parte General"; Muñoz Conde - García Arán; ps. 318/319, Ed. tirant lo Blanch, Valencia, España, año 1993.

9 Cfr.: "Introducción a la nueva doctrina penal"; Creus, Carlos; ps. 85, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 1992.

10 Cfr. "Reflexiones sobre la vocación, la autenticidad y la justicia", Entrevista a Roberto Lavado, revista Abogar, ps. 34, nro. 3, Octubre de 1996. Mendoza.

11 Cfr. "Comentarios al Cód. Penal"; Par. General; Tieghi, Osvaldo; Ps. 244, Año 1995, Ed. Zavalía.

12 Cfr. "Culpabilidade real y culpabilidade presumida"; Soler, S.; en Rev. B.C.D.P. año I, nro. 4, ps. 20, Enero-Merzo, del año 1964.

13 Cfr. "Culpabilidad y teoría del Delito"; Fernández, Gonzalo; ps. 291 y sig.; Ed. Faira, Uruguay, año 1995.

14 Cfr. "Derecho Penal. Tomo I"; Labatut Glena, Gustavo; ps. 112/116, Editorial Jurídica de Chile, 9na. Ed.; año 1995.

15 Cfr. "Tratado de Derecho Penal, Parte General"; tomo II, Fontán Balestra, Carlos; ps. 243, Ed. Abeledo Perrot, año 1990.

16 Cfr.: "El problema penal"; Giuseppe Bettiol; ps. 161/162, Ed. Hammurabi, año 1995.

17 Cfr.: Ob. cit.; Bettiol: ps. 168.

18 Cfr. "Diccionario de Derecho Penal y Criminología"; Goldstein, Raúl; ps. 247, Ed. Astrea, año 1993.

19 Las raíces de esta Escuela la podemos ubicar en las ideas de Herbert Marcuse, en su famoso libro "El hombre unidimensional", que constituye una violentísima crítica al sistema social de la modernidad. Otro autor destacado es Max Horkheimer (Crítica a la razón instrumental).

20 Cfr. "Desigualdad social y culpabilidad. La co-culpabilidad"; Petito, josé; Rev. Judicatura, ps. 142, año 1994, nro. 37; Asoc. Magistrados; Uruguay.

21 Cfr. "Derechos humanos y legislación penal"; Zaffaroni, E.; Rev. Debate, Univ. Nac. de Cuyo; nro. 10, Julio de 1996.

22 Cfr. "El juego de la Omnipotencia"; Zaffaroni, E.; Revista Vínculos, ps. 14; Asoc. Magistrados Mendoza, nro. 1, Dic. de 1989.

23 Cfr. "Derecho Penal. Parte General"; Muñoz conde, Francisco; año 1993, Ed. tirant lo blanch, ps. 320/322.

24 Cfr. "Nociones fundamentales de la teoría del delito"; Garrido Montt, Mario; ps. 207, Ed. Jur. de Chile, año 1992.

25 Cfr. "Teorías del delito"; Juarez E. X. Tavares, ps. 106, Ed. Hammurabi.

26 Cfr. "Introducción a la política criminal"; Zipf, Heinz; ps. 55 y sig., Ed. de Derecho Reunidas, de la Ed. Española Edersa, año 1979: "Kriminalpolitik".

27 Cfr. "La imputación objetiva en Derecho Penal"; Jakobs, Günther; ps. 61, Ed. civitas, España, año 1996.

28 Cfr. "Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal 1 y 2"; "El concepto jurídico de la acción"; Jajobs, Günther, ps. 73 y sig., Ed. Ad hoc, año 1996.

29 Para nosotros esto no es nada novedoso, pues sólo basta recordar la genialidad de Carlos Cossio y su "teoría Egológica" y los antecedentes de Del vecchio en la materia de acciones intersubjetivas.

30 cualquier relación con la teoría de la co-culpabilidad ¿será mera coincidencia?.

31 Hans Achenbach, sostiene que "se puede renunciar al concepto de culpabilidad como fundamento de la pena. Agrega que no hay contradicción entre culpabilidad y prevención. La noción de culpabilidad remite a la idea de justicia, siendo ésta condición esencial para la aceptación social de la concreta reacción estatal (Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad, en "El sistema moderno..."; ps. 146, Ed. Tecnos, España, año 1991).




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