Corte interamericana de derechos humanos


D) Proporcionalidad de la medida de prohibición



Descargar 0.83 Mb.
Página15/24
Fecha de conversión20.03.2018
Tamaño0.83 Mb.
Vistas318
Descargas0
1   ...   11   12   13   14   15   16   17   18   ...   24

D) Proporcionalidad de la medida de prohibición



Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes


  1. La Comisión indicó que se cumplían los requisitos de legalidad, finalidad e idoneidad. Sin embargo, la Comisión consideró que en el análisis de idoneidad “puede tener incidencia" la evidencia científica de "que la técnica de reproducción asistida de la [FIV] impone un riesgo de pérdida de los embriones [… que] es comparable al proceso natural de reproducción”. Sobre la necesidad de la medida, la Comisión señaló que “existían formas menos restrictivas para satisfacer el objetivo buscado por el Estado y acomodar los intereses en juego, como por ejemplo, a través de otras formas de regulación que podrían asimilarse más al proceso natural de concepción, tal como una regulación que disminuya el número de óvulos fecundados”. Por último, arguyó que “existen suficientes elementos para concluir que la prohibición afectó de manera desproporcionada los derechos en juego”, debido a que: i) “los derechos afectados, […] son particularmente relevantes para la identidad de una persona y su autonomía”; ii) “la protección de la vida en el ámbito internacional y constitucional comparado es[tá] habitualmente sujeta a grados de protección que se apli[can] de manera incremental”; iii) se debe considerar “el carácter severo de la afectación de los derechos involucrados”, por cuanto “[e]l efecto fue equivalente a una anulación del ejercicio de sus derechos”; iv) “es viable considerar que la prohibición de la [FIV], en la práctica, no contribuye a una protección significativa de la vida de los embriones, en contraste con la alta frecuencia [de pérdida embrionaria] en el proceso natural de concepción”, y v) es importante referirse a “la consistencia y coherencia en la acción estatal relativa a los embriones”, ya que existirían “prácticas permitidas actualmente en Costa Rica [… que] implican un riesgo de fecundación de dichos óvulos, de pérdida embrionaria y de embarazos múltiples”. La Comisión observó que la prohibición de la FIV “tuvo dos efectos que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad: i) impidió a las [presuntas] víctimas superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico, en particular, de un tratamiento médico, y ii) tuvo un impacto específico y desproporcionado frente a las mujeres”.




  1. El representante Molina coincidió con la Comisión y agregó, respecto a la legalidad de la medida que la Sala Constitucional “exced[ió] sus facultades limitando al Poder Legislativo a ejercer su función primordial”. Asimismo, argumentó que “la ambigüedad” en la formulación de la prohibición de la Sala Constitucional “genera[ba] dudas y abr[ía] el campo al arbitrio de la autoridad”. Agregó que el fin de la sentencia era “la protección absoluta [del] derecho a la vida de los embriones humanos”, por lo que lo consideró un “supuesto fin legítimo”. Por su parte, negó la idoneidad de la medida por considerar la sentencia “un medio discriminatorio” y “arbitraria” que “no ponderó ni dimensionó entre los diferentes derechos convencionales”. Por otra parte, argumentó que “[e]l Estado escogió la medida más lesiva de todas, la medida que anuló por completo la única posibilidad que las parejas tenían para realizar su decisión privada de convertirse en padres y madres biológicos”.




  1. El representante Molina alegó que la satisfacción del derecho a la vida no justifica la restricción de los derechos a la familia, honra y dignidad, e igualdad ante la ley. Calificó la infertilidad de las presuntas víctimas como “discapacidad por la cual se les había discriminado para tener una familia”. Igualmente, argumentó que “el beneficio obtenido con la medida es nulo, mientras que el daño causado con la prohibición es máximo, [por lo que] no puede predicarse como proporcional la medida de la prohibición de la FIV”. Además, argumentó que “la decisión de la Sala Constitucional […] incidió en una discriminación por una discapacidad reproductiva”, considerando que la “sentencia establece una clara diferenciación entre […] parejas […] que pueden concebir naturalmente y […] parejas que solamente pueden hacerlo mediante métodos de reproducción asistida”, y que “[l]a discriminación realizada por la Sala, no solamente es evidente en la sentencia como tal, sino en los efectos que la misma provocó sobre las personas y parejas que pretendían concebir mediante métodos de reproducción asistidos”. Por último, consideró la sentencia como una “forma de discriminación en función de sus posibilidades económicas”.




  1. El representante May alegó que “[la infertilidad] es una enfermedad, una incapacidad y, por ende, una discapacidad del ser humano para fecundar o para concebir, en síntesis, una discapacidad para procrear”. El representante May alegó que si bien la “prohibición absoluta" a la práctica de la FIV "podría parecer neutra", "no tiene el mismo efecto en cada persona[, sino…] produce un impacto desproporcionado en aquellos que son infértiles, negándoles la oportunidad de superar su condición física y concebir de una forma biológica”.




  1. El Estado alegó que la Comisión “ni siquiera ha cuestionado la legalidad de la medida adoptada por el Tribunal Constitucional” y “ha aceptado que la restricción […] constituye una limitación prevista en la ley y en el ordenamiento jurídico”. Argumentó que “el fin buscado por el Estado costarricense al prohibir la [FIV] es legítimo, pues pretende proteger el derecho a la vida de los embriones”. Aseveró que “la legitimidad del fin propuesto depende de cómo se defina la palabra ‘concepción’, púes si se equipara a la palabra ‘fertilización’, sí existiría idoneidad de la medida adoptada por el Estado al prohibir la” FIV. Respecto a la necesidad de la medida, arguyó que “la Comisión parte de una premisa equivocada y es la de señalar que en este caso el Estado costarricense pudo adoptar una medida menos restrictiva”. Al respecto, argumentó que “ha quedado demostrado que en el estado actual de la ciencia, no existe evidencia de que la [FIV] ofrezca garantías de protección a la vida del non nato fecundado in vitro”.




  1. Respecto a la proporcionalidad de la medida, el Estado alegó que “al sopesar el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad, y el beneficio que la colectividad obtiene a partir de ello al protegerse el valor más fundamental de la sociedad que es el derecho a la vida, el Estado debe necesariamente inclinar la balanza hacia esto último”. Indicó que la “problemática asociada con la Fertilización in Vitro es el alto índice de muerte de los embriones humanos que son transferidos a la cavidad uterina por métodos artificiales”. Citó algunos fenómenos “para explicar algunos de los problemas que pueden estar involucrados en la alta ineficiencia de la FIV”: i) “el estado de maduración de los óvulos utilizados: la inducción de una multiovulación, que se realiza habitualmente para aplicar la FIV, se lleva a cabo con el tratamiento de gonadotropinas, pero con frecuencia, el estado de maduración de los óvulos obtenidos por este procedimiento es deficiente”; ii) “dado que en la [FIV] no se realizan los procedimientos de selección de espermatozoides normales y maduros que se dan en la naturaleza, en muchísimos casos la concepción se da a través de espermatozoides defectuosos”; iii) “el porcentaje de embriones que detienen su desarrollo entre las etapas de cigoto y blastocito es más elevada cuando la generación del desarrollo tiene lugar in vitro que en vivo […]. El embrión generado tiene una mejor viabilidad intrínseca que el creado in vitro; es decir, los embriones creados en el laboratorio están menos sanos”, y iv) “se ha demostrado que el embrión envía señales para preparar el endometrio para la implantación, lo que podría explicar en parte por qué en el caso de la FIV, al no estar presente en el cuerpo de la mujer el embrión pre-implantado, la tasa de implantación es tan baja”. En este sentido, argumentó que “[l]a única salida es la prohibición de la técnica, pues sólo de esta forma existe garantía para la vida del embrión desde la fecundación” y, por tanto, “no podría obligársele a ponderar en este caso de manera diferente los derechos involucrados, pues no existe forma de hacerlo”. Por otra parte, el Estado aseveró que “la Sentencia de la Sala Constitucional […] no es omisa en cuanto al juicio de ponderación[, ya que] se ha considerado que la proscripción constitucional de la técnica in vitro era necesaria para proteger el derecho a la vida de los embriones”. Por su parte, agregó que “[el] hecho de que en Costa Rica la Sala Constitucional haya avalado la existencia del aborto terapéutico […] no resulta contradictorio con la prohibición de la” FIV, debido a que en ese caso “el juicio de ponderación debía realizarse entre el derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del embrión”.




  1. Finalmente, respecto a la alegada discriminación indirecta, el Estado señaló que “[l]a situación de infertilidad es una condición natural que no es inducida por el Estado”. Asimismo, argumentó que “no existe consenso en que la infertilidad sea, per se, una enfermedad” o pueda “ser considerada una discapacidad”. Al respecto, alegó que “[l]a concepcion asistida es distinta del tratamiento de una enfermedad”, ya que la FIV no “cura” la infertilidad, pues “no constituye un tratamiento para modificar la situación que hace que una pareja o una persona sea infértil, sino que constituye un medio para sustituir el procedimiento natural de la fecundación”. Por otra parte, arguyó que la prohibición de la FIV “no está orientada a establecer discriminación en contra de las personas que no pueden tener hijos de forma natural ni mucho menos contra las mujeres”, pues la prohibición “estaba dirigida a todas las personas independientemente de su condición: solteras, casadas, mujeres u hombres, fértiles o infértiles”. Por tanto, alegó que la prohibición de la FIV no ha tenido una “especial intensidad” en relación con las mujeres, así que no discrimina de forma indirecta, porque “no tiene su origen únicamente en problemas de las mujeres”.


Consideraciones de la Corte


  1. La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos.




  1. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material425, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad426. En el presente caso, la Corte ha resaltado que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de los derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana (supra párr. 264), razón por la cual no es necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la declaración de inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violación del principio de la reserva de ley. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión427.




  1. Para esto, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción de la protección de la vida prenatal, sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a fundar una familia. Para efectuar esta ponderación se debe analizar: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro428.




  1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el posible conflicto entre el derecho a la vida privada, que incluye a los derechos a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, y “la posibilidad que se extiendan en ciertas circunstancias disposiciones de protección para el no nacido, debe ser resuelto ponderando varios […] derechos o libertades reclamados por una madre y un padre involucrados en una relación entre los dos o vis-á-vis con el feto”429. Dicho Tribunal ha expresado que una “consideración indebida de la protección de la vida prenatal o con base en que el derecho de la futura madre al respeto de su vida privada es de menor rango no constituye una ponderación razonable y proporcional entre derechos e intereses en conflicto”430. Asimismo, en el Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el Tribunal Europeo consideró que la prohibición absoluta del diagnóstico preimplantacional no era proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente respecto a los derechos reproductivos, que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional, permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad detectable por el diagnóstico preimplantacional431.



  1. La Corte efectuará una ponderación en la que analizará: i) la severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar y los demás derechos involucrados en el presente caso. Asimismo, esta severidad es analizada desde el impacto desproporcionado relacionado con: ii) la discapacidad; iii) el género, y iv) la situación socioeconómica. Finalmente se evaluará: v) la controversia sobe la alegada pérdida embrionaria.


D.1) Severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso





  1. Como se indicó anteriormente (supra párr. 144), el alcance del derecho a la vida privada y familiar ostenta una estrecha relación con la autonomía personal y los derechos reproductivos. La sentencia de la Sala Constitucional tuvo el efecto de interferir en el ejercicio de estos derechos de las presuntas víctimas, toda vez que las parejas tuvieron que modificar su curso de acción respecto a la decisión de intentar tener hijos por medio de la FIV. En efecto, la Corte considera que una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisión de la Sala Constitucional impidió que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos. La injerencia se hace más evidente si se tiene en cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, la técnica a la que recurren las personas o parejas después de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad (por ejemplo, el señor Vega y la señora Arroyo se realizaron 21 inseminaciones artificiales) o, en otras circunstancias, es la única opción con la que cuenta la persona para poder tener hijos biológicos, como en el caso del señor Mejías Carballo y la señora Calderón Porras (supra párrs. 85 y 117).




  1. La Corte ha señalado que la injerencia en el presente caso no se relaciona con el hecho de no haber podido tener hijos (supra párr. 161). A continuación se analiza el grado de severidad de la afectación del derecho a la vida privada y a fundar una familia, y del derecho a la integridad personal, teniendo en cuenta el impacto de la prohibición de la FIV en la intimidad, autonomía, salud mental y a los derechos reproductivos de las personas.




  1. En primer lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de la vida privada. Al respecto, la señora Bianchi Bruna señaló que:

a la pareja, a nosotros como esposos el estrés económico que significa sacar esta cantidad de dinero lo más antes posible, porque aquí prima también un factor de tiempo que es muy importante, ya tiene uno un diagnóstico [...] y no se sabe en cuanto tiempo uno puede recaudar esa suma, menos si va a tener que recaudarla varias veces, el estrés de este tipo que tiene que enfrentar una pareja, cuántas parejas no se separan por estrés económico comunes y corrientes, es enorme la falta de privacidad en el hecho de que laboralmente todos mis empleadores tenían que darse cuenta que yo me estaba sometiendo a este tratamiento porque tenía que estar constantemente pidiendo permiso, al mismo tiempo que decía tengo que renunciar justo antes de que tenga que irme de viaje porque nadie me va a dar permiso para irme de viaje en 24, con notificación de 24 horas, el seguimiento me lo podían hasta 24 horas antes de viajar, después tenía que viajar con 24 horas de notificación a Colombia y de ahí en adelante me seguían el procedimiento durante 5 días y luego tenía que volver a Costa Rica a hacerme 10 días después la prueba de embarazo y luego seguirme el embarazo. Esto conllevaba que todo el mundo se diera cuenta [...] La intimidad es totalmente violada, todo mundo no solamente se entera que aunque sea la mujer la que es infértil todo mundo asume que la pareja también lo es o que no ha sido capaz de producir esa procreación, eso para él fue muy difícil también, asimismo de tener que estarme apoyando constantemente en cosas que realmente no entiende [...], me sometió a un estrés social y familiar puesto que mi familia se vio dividida de repente432.




  1. En este sentido, la señora Henchoz Bolaños expl¡có similares cargas adicionales que es posible inferir que no hubieran surgido si hubiera podido acceder a la FIV en su país. Señaló, respecto a su viaje a Europa para acceder a la FIV, que “el mismo día que llega[ron] tuvi[eron] que buscar el hotel, tuvi[eron] que buscar la clínica, el doctor, nunca había[n] ido a Europa, […] es un lugar totalmente extraño, estaba sin [su] familia, sin [sus] seres queridos, estaba[n] solos, [s]e sentía como expatriada, así [s]e sentía. Llega[ron], encontra[ron] el médico, un medico que no [los] conoce, que no sabe ni quien [eres]”433.




  1. En segundo lugar, respecto a la afectación de la autonomía personal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte observa que la FIV suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas. Su prohibición afectó con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es la FIV, como ocurría en los casos del señor Mejías y la señora Calderón Porras. En similar sentido, la señora Arroyo Fonseca, quien había intentado varias inseminaciones y quien a la postre pudo tener hijos, manifestó que en su momento “no tuv[o] la oportunidad de superar [su] problema de infertilidad con una técnica de reproducción asistida que [en ese momento l]e hubiera permitido tener más hijos”434.




  1. En tercer lugar, se vio afectada la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada. Al respecto, una de las víctimas expresó que, después de la prohibición, él y su pareja, “ca[yeron] en una etapa de depresión tremenda, [ella] lloraba todo el tiempo, se encerraba en el cuarto y se negaba a salir, [l]e recordaba a cada rato la ilusión de tener a [su] hijo, de los nombres que les teníamos […]. También [les] tocó vivir otras amargas experiencias, por ejemplo, deja[ron] de ir a la Iglesia porque cada domingo era un martirio ir a la misa y escuchar al padre referirse a las personas que querían [la FIV] como personas que mataban niños y lo que Dios reprochaba y abominaba a esos niños […]. No volvi[eron] a ninguna iglesia, y [se] sentí[eron] abandonados por el mismo Dios”435.




  1. Por su parte, la señora Carro Maklouf expresó que sintió una indescriptible intromisión a [su] vida privada” y recalcó que para sus otros hijos “también era una ilusión tener un hermanito, ya que ellos eran adultos, y el tema se había convertido en un proyecto familiar, ellos también sufrieron a [su] lado todo el dolor que [l]e dejaba esta resolución de la Sala Constitucional”436. Por su parte, la señora Bianchi Bruna explicó que cuando la FIV como “última opción […] había sido prohibida [,…] sent[ió] un torbellino de dolor e incredulidad dando vueltas en [su] mente”. Por su parte, la señora Artavia Murillo declaró que la decisión estatal “llev[ó] al fracaso de [su] relación matrimonial por las depresiones que sufri[eron] a raíz de tal prohibición (fertilización in vitro) tanto de [su] ex marido como las [suyas] siendo esto que lo mejor fuera que termináramos la misma, dejando aun una herida mas grande, y con un daño moral incalculable”437.




  1. De manera que, por las razones señaladas, las parejas sufrieron una interferencia severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos. Pero también existieron impactos diferenciados en relación con la situación de discapacidad, el género y la situación económica, aspectos relacionados con lo alegado por las partes respecto a la posible discriminación indirecta en el presente caso.



D.2) Severidad de la interferencia como consecuencia de la discriminación indirecta por el impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica





  1. La Corte Interamericana ha señalado reiteradamente que la Convención Americana no prohíbe todas las distinciones de trato. La Corte ha marcado la diferencia entre “distinciones” y “discriminaciones”438, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En el presente caso, los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad se relacionan con la protección del derecho a la vida privada y familiar, y el derecho de fundar una familia, y no de la aplicación o interpretación de una determinada ley interna que regule la FIV. Por tanto, la Corte no analizará la presunta violación del derecho a la igualdad y no discriminación en el marco del artículo 24439 sino a la luz del artículo 1.1440 de la Convención en relación con los artículos 11.2 y 17 de la misma441.




  1. El Tribunal ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos442. El Comité de Derechos Humanos443, el Comité contra la Discriminación Racial444, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer445 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales446 han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas447. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba. Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique”448. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente prejudicial en un grupo particular, esta puede ser considerado discriminatoria aún si no fue dirigido específicamente a ese grupo449.




  1. La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta, razón por la cual se entra a analizar si en el presente caso existió un impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica.


D.2.a) Discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad





  1. La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (supra párr. 62). Según el perito Zegers-Hochschild, “la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos familiares”. La perita Garza testificó que “[e]s más exacto considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer”. En sentido similar, la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas “difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aún cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico”450.




  1. Del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante “CDPD”) se desprende el derecho de las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva451. Mientras que el perito Caruso consideró que solo se puede hablar de la infertilidad como discapacidad en determinadas condiciones y supuestos, y por tanto sólo en casos específicos452. El perito Hunt observó que “la infertilidad involuntaria es una discapacidad”453, considerando que:

“[e]l Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la cual Costa Rica es Parte, reconoce que la `discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás´. De acuerdo al modelo biopsicosocial de la OMS sobre discapacidad, ésta tiene uno o más de los tres niveles de dificultad en el funcionamiento humano: un impedimento físico psicológico; una limitación de una actividad debido a un impedimento (limitación de una actividad) y una participación restringida debido a una limitación de actividad. De acuerdo a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud de la OMS, los impedimentos incluyen problemas en el funcionamiento del cuerpo; las limitaciones de las actividades son dificultades que una persona puede tener al realizar una actividad; y las participaciones restringidas son problemas que una persona puede experimentar en diversas situaciones de la vida”454.




  1. El Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador"), en su artículo 18, señala que “[t]oda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (en adelante “CIADDIS”) define el término “discapacidad” como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. Por su parte, la CDPD establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades455.




  1. En las Convenciones anteriormente mencionadas se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva456. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, actitudinales457 o socioeconómicas458.




  1. Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre459, como la discapacidad460. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad461, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras462.




  1. Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.


D.2.b) Discriminación indirecta en relación con el género





  1. La Corte considera que la prohibición de la FIV puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad.




  1. Respecto a la situación de las mujeres infértiles, el perito Hunt explicó que “en muchas sociedades se le atribuye la infecundidad en gran medida y en forma desproporcionada a la mujer, debido al persistente estereotipo de género que define a la mujer como la creadora básica de la familia”. Citando las conclusiones de investigaciones del Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas de la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló que:

[l]a responsabilidad por la infecundidad es comúnmente compartida por la pareja. [...] Sin embargo, por razones biológicas y sociales, la culpa por la infecundidad no es compartida en forma equilibrada. La carga psicológica y social de la fecundidad, en la mayoría de las sociedades, es muy superior sobre la mujer. La condición de una mujer se identifica con frecuencia en su fecundidad, y la falta de hijos puede ser vista como una desgracia social o causa de divorcio. El sufrimiento de la mujer infecunda puede ser muy real”463.




  1. La Corte observa que la OMS ha señalado que si bien el papel y la condición de la mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad. En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia domestica, la estigmatización e incluso el ostracismo464. Según datos de la Organización Panamericana de la Salud, existe una brecha de género con respecto a la salud sexual y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas con la salud sexual y reproductiva tienen el impacto en aproximadamente el 20% entre las mujeres y el 14% de los hombres465.




  1. El Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer ha señalado que cuando una "decisión de aplazar la intervención quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre”, ésta resulta discriminatoria466. La Corte considera que en el presente caso se está ante una situación parecida de influencia de estereotipos, en la cual la Sala Constitucional dio prevalencia absoluta a la protección de los óvulos fecundados sin considerar la situación de discapacidad de algunas de las mujeres.




  1. Por otra parte, la perita Neuburger explicó que “[e]l modelo de identidad de género es definido socialmente y moldeado por la cultura; su posterior naturalización obedece a determinantes socioeconómicos, políticos, culturales e históricos. Según estos determinantes, las mujeres son criadas y socializadas para ser esposas y madres, para cuidar y atender el mundo íntimo de los afectos. El ideal de mujer aún en nuestros días se encarna en la entrega y el sacrificio, y como culminación de estos valores, se concreta en la maternidad y en su capacidad de dar a luz. […] La capacidad fértil de la mujer es considerada todavía hoy, por una buena parte de la sociedad, como algo natural, que no admite dudas. Cuando una mujer tiene dificultades fértiles o no puede embarazarse, la reacción social suele ser de desconfianza, de descalificación y en ocasiones hasta de maltrato. […] El impacto de la incapacidad fértil en las mujeres suele ser mayor que en los hombres, porque […] la maternidad le[s] ha sido asignada como una parte fundante de su identidad de género y transformada en su destino. El peso de su autoculpabilización aumenta en un grado extremo cuando surge la prohibición de la FIV […]. Las presiones familiares y sociales constituyen una carga adicional que incrementa la autoculpabilización”467.




  1. Por otra parte, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.




  1. Al respecto, el Tribunal resalta que se interrumpió el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación) en varias de las parejas, como por ejemplo en las parejas conformadas por la señora Artavia Murillo y el señor Mejías Carballo (supra párr. 87), el señor Yamuni y la señora Henchoz (supra párr. 92), la señora Arroyo y el señor Vega (supra párr. 108), el señor Vargas y la señora Calderón (supra párr. 118), y el señor Acuña y la señora Castillo (supra párr. 121). Este tipo de interrupción en la continuidad de un tratamiento, tiene un impacto diferenciado en las mujeres porque era en sus cuerpos donde se concretizaban intervenciones como la inducción ovárica u otras intervenciones destinadas a realizar el proyecto familiar asociado a la FIV. Por otra parte, las mujeres podrían acudir a la FIV sin necesidad de una pareja. La Corte concuerda con la Comité de la CEDAW cuando ha resaltado que es necesario considerar “los derechos de salud de las mujeres desde una perspectiva que tome en cuenta sus intereses y sus necesidades en vista de los factores y los rasgos distintivos que las diferencian de los hombres, a saber: (a) factores biológicos [...], tales como [...] su función reproductiva”468.




  1. Por su parte, respecto a la situación de los hombres infértiles, el señor Mejías Carballo declaró que le da “miedo formar una pareja de nuevo”. Agregó que “fue muy duro, después [de la prohibición de la FIV] empezaron los problemas donde ya era como una exigencia el querer tener un hijo, que los años pasaban, que llegaban cumpleaños, que llegaba un día de la madre, un día del padre, una navidad, donde todos [sus] hermanos y sobrinos entregaban los regalos a sus hijos, y […] llegaba un día de la madre, y otro año más del día de la madre y [él] sin hijo, o sea todo eso a uno lo va acosando moralmente”469. Mientras que el señor Vargas manifestó que “por años yo [s]e sent[ió] menos, no [s]e sentía hombre, creía que [su] imposibilidad para concebir un hijo era una falta de hombría y así [s]e castig[ó] sólo en el silencio de [su]s pensamientos y en el dolor de miles de lagrimas que [s]e trag[o] para que tampoco [lo] vieran llorar470”. Por su parte, el señor Sanabria León explicó que recibió “el mensaje de imposibilidad y de la mano con eso [s]e sint[ió] discapacitado, [su] percepción de [s]i mismo se afecta negativamente y [se] enoj[ó] y [se] resi[ntió] con [su] cuerpo, [s]e rechaz[ó], en fin, la imagen de [s]i mismo se ve severamente desvalorizada”471. La perita Neuburger explicó que “[a] los hombres la discapacidad fértil les ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia y como resultado un cuestionamiento de su identidad de género. El ocultamiento social de su disfunción fértil suele ser estrategia defensiva por el temor a la burla y el cuestionamiento de otros hombres”472.




  1. La Corte resalta que estos estereotipos de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben tomar medidas para erradicarlos. El Tribunal no está validando dichos estereotipos y tan sólo los reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional.


D.2.c) Discriminación indirecta en relación con la situación económica





  1. Finalmente, la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero473. Consta del expediente que Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Oriéster Rojas, Julieta Gonzalez, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña, Geovanni Vega, Joaquinita Arroyo, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano y María del Socorro Calderón Porras no tenían los recursos económicos para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV en el extranjero474.




  1. El señor Mejías Carballo, en su testimonio durante la audiencia pública ante esta Corte, declaro que él y su ex esposa se sintieron “muy tristes […] porque no podía salir a otro país porque no tenía el dinero, ya no podía acá en Costa Rica porque lo habían prohibido”475. En su declaración jurada, la señora Artavia Murillo indicó que ella y su ex pareja se sintieron “totalmente desesperados y con tremendas frustraciones, comenza[ron] a tener muchas diferencias entre [ellos] al ver truncadas las esperanzas de ser padres, asociado a la imposibilidad de ir al extranjero a realizarme tal práctica por falta de dinero, conllevando con ello una disminución efectiva de la utilidad individual y por tanto una pérdida neta de [su] bienestar social”476. Ana Cristina Castillo León explicó que “no tenía[n] los recursos económicos necesarios para ir al extranjero en busca de una" FIV477. Asimismo, el señor Vargas expreso que “la única alternativa a considerar era viajar a España o Colombia a practicar la FIV, sin embargo los costos asociados se triplicaban para [ellos] y sencillamente [se] sentí[eron] vencidos, discriminados y castigados por un Tribunal que [les] cercenaba la posibilidad de acceder a un tratamiento médico que en el resto de los países del mundo era permitido478”.


D.3) Controversia sobre la alegada pérdida embrionaria





  1. Como ha sido señalado anteriormente (supra párr. 76), la Sala Constitucional justificó la prohibición de la FIV en la “elevada pérdida de embriones”, su “riesgo desproporcionado de muerte”, y la inadmisibilidad de realizar una comparación entre la pérdida de embriones en un embarazo natural con la pérdida en una FIV. El Estado consideró que “al día de hoy la técnica de la [FIV] implica el descarte, por acción y omisión, de embriones, que, de otra forma, podrían desarrollarse a término”. La Sala Constitucional señaló que:

No es de recibo […] el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la [FIV] implica una manipulación consciente, voluntaria de las células reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar479.




  1. Al respecto, la Corte observa que el Decreto declarado inconstitucional por la Sala Constitucional contaba con medidas de protección para el embrión, por cuanto establecía el número de óvulos que podían ser fecundados. Además, prohibía “desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes”. En este sentido, existían medidas para que no se generara un “riesgo desproporcionado” en la expectativa de vida de los embriones. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en dicho Decreto, la única posibilidad de pérdida de embriones que era viable, era si éstos no se implantaban en el útero de la mujer una vez se realizara la transferencia embrionaria.




  1. La Corte considera necesario profundizar en este último aspecto a partir de la prueba producida en el proceso ante el Tribunal en relación con las similitudes y diferencias respecto a la pérdida de embriones tanto en los embarazos naturales como en la FIV.




  1. La Sala Constitucional fundamentó la prohibición de la FIV en la diferencia respecto a la pérdida de embriones transferidos por la FIV y embriones perdidos en un embarazo natural, considerando que al aplicar la FIV existía una “manipulación consciente [y] voluntaria” de los embriones. El Tribunal observa que existe un debate científico sobre las tasas de pérdida de embriones en el proceso natural y de reproducción asistida. En el proceso ante la Corte se han presentado distintas posiciones médicas respecto a la causa de pérdida embrionaria tanto en la aplicación de la FIV como en el embarazo natural, así como el porcentaje de pérdidas en los dos casos. El perito Zegers-Hochschild señaló que “[l]a información científica generada enseña que “la muerte embrionaria que ocurre en los procedimientos de FIV no ocurre como resultado directo de la técnica, [sino] ocurre como parte del proceso con que se expresa nuestra naturaleza”480, y que “[e]n mujeres que poseen óvulos sanos, la posibilidad de concebir a partir de un embrión generado in vitro no se diferencia de uno generado de manera espontánea”481. Por su parte, la perita Garza manifestó que “la mortalidad de los embriones es de alrededor de 30% en circunstancias naturales y para la FIV se estima que la pérdida embrionaria es de alrededor de 90%”. Sin embargo, aclaró que “es difícil estimar la mortalidad exacta embrionaria en circunstancias naturales, ya que algunas pérdidas no se pueden detectar en embarazos tempranos”. El perito Caruso aseveró que “la tasa de pérdida es mucho más alta" en la FIV que "en la concepción natural”482.




  1. No le corresponde a la Corte determinar cuál teoría científica debe prevalecer en este tema ni corresponde analizar a profundidad cuál perito tiene la razón en estos temas que son ajenos a la experticia de la Corte. Para el Tribunal es suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones. Asimismo, tanto el perito Zegers como el perito Caruso concordaron en señalar que las estadísticas sobre pérdida embrionaria en los embarazos naturales son poco medibles a comparación con la medición de las pérdidas en la FIV, lo cual limita el alcance que se procura dar a algunas de las estadísticas que se han presentado ante la Corte483.




  1. Tomando bajo consideración que la pérdida embrionaria ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, el argumento de la existencia de manipulación consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV sólo puede entenderse como ligado al argumento desarrollado por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta del derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado en secciones anteriores de la presente Sentencia (supra párr. 264). Por el contrario, la Corte observa que el perito Zegers-Hochschild resaltó que “[e]l proceso generativo de la vida humana incluye la muerte embrionaria como parte de un proceso natural y necesario. De cada 10 embriones generados espontáneamente en la especie humana, no más de 2 a 3 logran sobrevivir a la selección natural y nacer como una persona. Los restantes 7 a 8 embriones mueren en el tracto genital femenino, la mayor de las veces, sin conocimiento de su progenitora”484.




  1. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encuentra desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV. El Tribunal comparte el concepto del perito Zegers-Hochschild según el cual “[e]s fundamental desde una perspectiva biomédica diferenciar lo que significa proteger el derecho a la vida de lo que significa garantizar el derecho a la vida de estructuras celulares que se rigen por una matemática y una biología que trasciende cualesquier regulación social o jurídica. Lo que corresponde a las instituciones responsables de las [técnicas de reproducción asistida], es proveer a las estructuras celulares (gametos y embriones) de las mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que la potencialidad de ser persona, pueda expresarse al nacer […]”. El Tribunal reitera que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida (supra párr. 66).




  1. La Corte observa también que Costa Rica permite las técnicas de inseminación artificial, cuando el uso de estas técnicas tampoco garantiza que cada óvulo lleve a un embarazo, implicando así la posible pérdida de embriones. La decisión de quedar en embarazo, incluso por fecundación natural, también puede estar precedida de una acción consciente que tome medidas para aumentar la probabilidad de que el óvulo sea fecundado. Según los alegatos finales del Estado:

La inseminación artificial es uno de los tratamientos que ofrece la Caja Costarricense del Seguro Social. En ocasiones como consecuencia del tratamiento hormonal y como respuesta individual, las pacientes pueden presentar mayor estimulación ovárica de la esperada, por ende cuando esa producción de folículos es de 6 o más en ambos ovarios, se cancela el ciclo485.




  1. En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La Corte observa que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se busca a través de la prohibición de la FIV tiene un alcance muy limitado y moderado.


D.4) Conclusión sobre el balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida





  1. Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.




  1. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal (supra párr. 264).




  1. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional.






Compartir con tus amigos:
1   ...   11   12   13   14   15   16   17   18   ...   24


La base de datos está protegida por derechos de autor ©psicolog.org 2019
enviar mensaje

enter | registro
    Página principal


subir archivos