Consejo de estado



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F A L L A




PRIMERO.- DECLÁRASE NULA la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en el artículo 1º del decreto 3740 de 2004.
SEGUNDO.- NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE


MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO


MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA



1 El decreto 128 de 2003, por el cual se establece la política del programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos, es reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, en materia de reincorporación a la sociedad civil. Establece las generalidades de la política de reincorporación, las definiciones del caso (desmovilizado, reincorporado, grupo familiar, etc.), así como la definición y procedimiento que debe seguirse en los procesos de desmovilización y los diferentes beneficios para quienes se acojan a dichos programas.


2 Existen casos especiales en los que la ley autorizó la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consignó la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales, operación que podrá contratarse en forma directa (inciso noveno del parágrafo 2º). Así mismo, la ley 101 de 1993, artículo 30, previó la posibilidad de un contrato especial de fiducia para administrar un fondo de contribuciones parafiscales agropecuarias, y la ley 143 de 1994, artículo 13, estableció que la Unidad de Planeación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del decreto 2119 de 1992 manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil.


3 La política de defensa y seguridad del Estado, vista desde un ángulo sociológico, permite acceder a un sinnúmero de situaciones que conducen a la atención del gobierno, en términos de búsqueda de una efectiva garantía de bienestar y convivencia pacífica.

4 Ver Artículo 27 del Código Civil.



5 En la discusión del proyecto de ley 149 de 1992, que dio lugar a la Ley 80 de 1993, fue evidente la intención de restringir esta modalidad de contratos para las entidades públicas con el fin de evitar abusos, para lo cual se previó, entre otros supuestos, que el mecanismo de selección para celebrarlos fuera en virtud de una licitación o concurso público. Ver BETANCUR CUARTAS, Jaime, Nuevo Estatuto de la Contratación Pública, Capítulo II, Historia de la Ley, páginas 161 y 167 a 168, 13ª edición, biblioteca Jurídica DIKE.

6“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, en DIARIO OFICIAL No. 46.691 de 16 de julio de 2007.


7 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA PLENA, Sentencias de 14 de enero de 1991 Proc. S - 157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta P, 23 de julio de 1996, Proc. S - 612, C.P. Juan Alberto Polo F y 19 de noviembre de 1996 Proc A-508, C.P. Juan Alberto Polo F.

8 Esta excepción licitatoria a los contratos fiduciarios tiene un fundamento jurídico diferente de la prevista con anterioridad por el artículo 1º del decreto constitucional 716 de 1994 que los había excluido de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993, reglamento autónomo que fue expedido por el Gobierno Nacional al amparo de la habilitación dada por el artículo 13 transitorio de la Carta, que a su vez lo había facultado -por un término de tres años- para dictar las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encontraran vinculados a un proceso de paz bajo su dirección.

9 Cfr. BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Ed. Temis, 1987, p. 195: “El paso de la regla general a la especial corresponde a un proceso natural de diferenciación de las categorías y a un descubrimiento gradual por parte del legislador de esta diferenciación. Dada o descubierta la diferenciación, persistir en la regla general comportaría dar igual tratamiento a personas que pertenecen a categorías diversas, lo que implicaría una injusticia. Es este proceso de especialización gradual, llevada a cabo mediante leyes especiales, opera una de las reglas fundamentales de la justicia, las regla del suum cuique tribuere [N.S.: dar a cada quien su derecho]”.

10 GACETA DEL CONGRESO No. 41 de noviembre 4 de 1992

11 Dicho criterio era también el que adoptó la Constitución de 1886 en su artículo 120.3


12 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, 26 de junio de 1940, XLIX, 466.


13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35.


14 Sobre la interpretación legislativa que hace la propia autoridad que ha expedido la norma ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 806 de 2001.


15 En Sentencia C 820 de 2006 la Corte declaró exequible el artículo 25 del Código Civil, salvo las expresiones “sólo” y “con autoridad”, que declaró inexequibles. La misma providencia condicionó la exequibilidad en el sentido de entender que la interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general.


16 De conformidad con el artículo 48 LEAJ la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carácter obligatorio general (Sentencia C 037 de 1996)


17 BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 177.


18 Sobre este rasgo esencial del poder público en un Estado de Derecho ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 16238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.


19CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 038 de 1995, MP Martínez

20


 Del Villar Moreno, Fernando Soberanía y Seguridad Nacional en México, conferencia pronunciada en l Colegio de la Defensa Nacional el 7 de marzo de 1991, citado por IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Seguridad nacional, seguridad del Estado y seguridad ciudadana, una aproximación jurídica, Ed. Universidad Sergio Arboleda, primera edición, 2005, p. 52y ss.

21


 SALAZAR, Ana María, Seguridad Nacional hoy, el reto de las democracias, Nuevo Siglo Aguilar, México, 2002, p. 82 a 85, citado por IBÁÑEZ NAJAR, J. op. Cit. P. 58

22


 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 048 de 2001.


23 SALAZAR, A. Ibid.


24 Sobre el alcance de la expresión orden público Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 6 julio de 2007, Exp. 17253, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 “Si el poder político resulta, en términos lockianos, de la renuncia o abdicación de la suma de poderes individuales (derechos naturales), es al Estado y sólo a él a quien compete en términos del pacto político (en nuestro caso, la Constitución de 1991) la protección de la vida, honra y bienes de las personas (artículo 2 de la Constitución Política).”: ‘Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte’, en VVAA Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, p. 319.


26 Proyecto de ley No. 75 de 1997 Senado en GACETA DEL CONGRESO No. 371 de 1997.



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