Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo



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1100-10-326-000-2005-0003-00 (29.393)





CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicado: 1100-10-326-000-2005-0003-00 (29.393)

Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: Acción de nulidad



Decide la Sala en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., interpuso Jorge Manuel Ortiz Guevara contra el artículo 1º del decreto 3740 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional.
1. Pretensiones y norma acusada
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 26 de noviembre de 2004 por Jorge Manuel Ortiz Guevara en contra de la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, quien actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones:
“1. Que es nulo por inconstitucional e ilegal todo el artículo 1º y en particular los apartes que se transcriben en negrilla y subrayas del decreto 3740 del 11 de noviembre del año 1994 expedido por el señor Presidente de la República, y que prescribe:
Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004:
‘ Artículo 1. Adiciónase con un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994, así:
Los bienes y servicios, incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione’
“2. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes”.
2. Hechos
Expuso el actor que, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 150 inciso final de la Constitución, el Congreso de la República expidió la ley 80 de 1993, la cual en su artículo 24, numeral 1, al desarrollar el principio de transparencia, prescribió claramente, entre otros requisitos para su cumplimiento, que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública, salvo los casos taxativamente señalados en dicho numeral, bien por la naturaleza del contrato o por la cuantía del mismo. Que el citado artículo 24 en su numeral 1º aparado i) exceptuó del riguroso proceso de licitación pública los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
Que bajo el anterior estatuto de contratación, Decreto 222 de 1983, las entidades públicas acudían en forma descarada a la figura de la fiducia para contratar en forma directa y eludir los controles y requisitos de publicidad, razón por la cual el artículo 32 de la ley 80 en el numeral 5º, al tratar el tema de los encargos fiduciarios y fiducia pública, dispuso tajantemente en su inciso 5º que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en dicho estatuto y que la selección de la sociedad fiduciaria, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en dicha ley 80.
Que el parágrafo 2º del artículo 24 de la ley 80 autorizó al gobierno para expedir, dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de la ley, un reglamento de contratación directa que garantice y desarrolle los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. Que mediante decreto 855 de 1994 el gobierno reglamentó parcialmente la ley 80, señalando en el artículo 4º qué bienes y servicios se entienden o se requieren para la defensa y seguridad nacional, para los efectos del apartado i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley en cita.
Que la norma acusada al adicionar un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994 pretende permitir que se celebren en forma directa contratos fiduciarios para los programas de protección de derechos humanos, desmovilización y reincorporación “en abierta y clara violación del proceso general de licitación o concurso público previsto en la ley 80 de 1993 para escoger a sus contratistas”, y de los principios de transparencia, moralidad y publicidad de las actuaciones administrativas contractuales (art. 209 CN).

3. Normas violadas y concepto de la violación
Consideró el actor que la entidad accionada violó los artículos 4 inciso 1º, 13 y 209 inciso 1º de la Constitución Nacional y los artículos 24 numeral 1º apartado i) y 32 numeral 5º incisos 3 y 5 de la ley 80. En este caso se evidencia vulneración del principio de transparencia y publicidad en tanto las excepciones contempladas en el artículo 24 son por la naturaleza del contrato o por la cuantía del mismo, de modo que siendo la norma general el proceso de licitación o concurso, las excepciones son taxativas y restrictivas, por ende cuando en el apartado i) del numeral 1º se mencionan los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional debe entenderse también en forma restrictiva y no extensiva a asuntos no relacionados directamente con dichos conceptos.
A su juicio, la expresión “incluso contratos fiduciarios”, contenida en el precepto que se demanda, viola en forma flagrante no sólo el numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 que exige la licitación “siempre”, esto es, para toda clase de contratos, sino también el artículo 32 numeral 5º, incisos 3 y 5, por cuanto la norma legal ordena que la escogencia de la sociedad fiduciaria por contratar se haga mediante dicho sistema de licitación. Expresión “contratos fiduciarios” que comprende encargos fiduciarios, así como la fiducia pública y la fiducia mercantil, al efecto citó jurisprudencia constitucional y los antecedentes de la ley 80 en este punto. Expresó que la norma acusada comporta además violación del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Carta Política.
De otro lado, según el actor al adicionar un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994 se permite la contratación directa de los bienes y servicios contemplados en la norma acusada, cuando el apartado i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 exceptúa del proceso de licitación únicamente los bienes y servicios relacionados con la defensa y seguridad nacional “y los bienes y servicios de protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación y desmovilización de grupos armados al margen de la ley y de protección de sus familias no es un asunto de seguridad y defensa nacional”.
4. Admisión de la demanda y suspensión provisional
4.1 Por auto de 23 de junio de 2005 se admitió la demanda formulada contra el decreto 3740 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional. La Sala decretó la suspensión provisional de la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en la disposición demanda al encontrar que es evidente la contradicción con el inciso 5º del ord. 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en tanto autoriza la celebración de contratos de fiducia cuando la ley señaló que dicha selección se haría con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso. Agregó que:
“Cuando la norma acusada señala que dicha contratación deberá realizarse ‘en los términos del decreto 128 de 2003...’, ni este decreto ni las leyes que reglamentó1, aportan elementos que permitan concluir que para estos eventos está prevista la contratación directa de los contratos fiduciarios, pues ninguna consideración hacen sobre la materia, la cual de modificarse, para no incurrir en la restricción prevista por el inciso 5º del ord. 5º del art. 32 de la ley 80 de 1993, requeriría de expresa norma con fuerza de ley.2
No se accedió a la solicitud de suspensión provisional de todo el artículo en tanto los conceptos “defensa y seguridad nacional” versus “programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como la de sus respectivos grupos familiares”, no obedecen a definiciones del ordenamiento positivo que permitan una confrontación directa, por lo que se trata de un asunto que “amerita un análisis más de fondo” y que“se privaría, además, de conocer las razones que justificaron la expedición por parte del gobierno nacional del acto demandado.3
4.2 La decisión de suspensión provisional decretada fue recurrida por la entidad accionada al estimar que la supuesta vulneración no aparece de manera evidente y clara, toda vez que para establecer su concordancia con el ordenamiento jurídico superior y de carácter especial, es necesario realizar no sólo una revisión general de las normas que regulan la contratación de bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, lo cual de por sí ya implica un análisis de fondo, sino además una interpretación integral y sistemática de las mismas, con la finalidad de establecer el alcance de la norma.
A juicio del impugnante, es necesario efectuar un análisis de fondo sobre la modalidad de los contratos que se pueden realizar mediante el procedimiento de contratación directa, tratándose de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, pues el apartado i) del artículo 24 de la ley 80 no excluye expresamente ninguna modalidad de contrato, como sí lo hace el literal m) del mismo artículo, respecto del procedimiento de contratación directa en actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y las sociedades de economía mixta, al excluir expresamente los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la misma ley, lo cual no sucede en el primer caso: “En la contratación directa de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, lo determinante es el objeto mismo del contrato y no la modalidad de contratación”, los contratos exceptuados sin lugar a dudas constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad nacional, como uno de los programas de acción de la política de defensa y seguridad democrática dentro del Plan Nacional de Desarrollo “como fundamento y razón de ser del ordenamiento constitucional”.
Mediante proveído de 16 de marzo de 2006, la Sala confirmó el auto recurrido y no levantó la medida cautelar decretada al estimar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, es manifiesta la infracción del precepto superior por la expresión de la norma demandada, al efecto subrayó:
“Recuérdese, también es regla hermenéutica aquella que enseña que cuando el sentido de la ley sea claro -como es la norma de la Ley 80 de 1993 que se estima vulnerada con la expresión suspendida-, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu4, máxime aún que en el presente caso, es conocido, que la finalidad y antecedentes de la norma refuerzan las consideraciones expuestas.5
Por contera, tampoco se necesita un estudio o interpretación de fondo para inferir que, al ser la norma demandada de carácter reglamentario y la otra de rango legal, prima esta última; y por ende, que la contraposición manifiesta entre las dos debe ser amparada por la suspensión provisional, en los precisos y detallados términos del artículo 238 de la Constitución Política y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
Es claro que la facultad que tiene el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993, en cuanto a los procesos de contratación directa se refiere, y en este contexto determinar los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, con sustracción de éstos del proceso de licitación o concurso público, según dispone el numeral 1º literal i) del artículo 24 ejusdem, no significa que pueda modificar el mecanismo de selección bajo el cual deban celebrarse los contratos fiduciarios, toda vez que la ley fue expresa y tajante en señalar que esa específica modalidad de contratación sólo puede ser celebrada por las entidades estatales previo el desarrollo de una licitación o concurso público.
Por lo tanto, la Sala observa, prima facie, que la expresión suspendida del reglamento, no contiene una definición de bienes y servicios para la seguridad nacional, sino una autorización, por vía reglamentaria, para celebrar mediante contratación directa contratos fiduciarios, situación que se opone de manera palmaria a lo expresamente regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”

En cuanto al segundo argumento del recurrente, la Sala precisó que si bien en la contratación de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional es determinante el objeto mismo del contrato, no lo es menos que cuando el legislador ha establecido unívocamente el mecanismo de selección de una modalidad contractual, éste debe ser respetado por el reglamento y, por ende, la fijación de otro diferente al previsto corresponde a la ley. En esta providencia la Sala además subrayó que es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección para los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquél en orden a su correcta ejecución.


6. Contestación de la demanda
La Nación-Ministerio de Defensa Nacional expuso los antecedentes recientes y la naturaleza del programa de desmovilización y reincorporación, que tuvieron en un comienzo como marco normativo la ley 104 de 1993, el decreto 1385 de 1994, y ahora la ley 418 de 1997, la ley 782 de 2002 y el decreto 128 de 2003, reglamentario de la ley 418, donde se establecieron claramente dos etapas dentro del programa para la reincorporación a la vida civil: la desmovilización a cargo del ministerio de Defensa Nacional y la de reincorporación propiamente dicha a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia. Que el Gobierno se ha propuesto ofrecer las condiciones y garantías básicas para que los actores armados al margen de la ley se reincorporen de manera individual y colectiva a la vida civil, así la ejecución de ese programa se justifica en el diagnóstico y en las soluciones propuestas en el objetivo de seguridad democrática de las bases del Plan Nacional de Desarrollo, 2002-2006, Hacia un Estado Comunitario.
Que la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y por la ley 782 de 2002, establece unas disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica. Instrumentos legales que fueron reglamentados y desarrollados por el decreto 128 de 2003 que fijó las condiciones para acceder a los beneficios socioeconómicos, una vez iniciado el proceso de reincorporación a la vida civil como consecuencia de la desmovilización voluntaria.
Que este decreto también prevé las competencias de las entidades a cargo de las cuales se encuentra la función de otorgar los beneficios “de esta manera, por ejemplo, en materia de beneficios de protección y seguridad, el Ministro de Defensa Nacional o el Ministro del interior, según corresponda, coordinarán con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la Policía Nacional, las medidas necesarias para brindar seguridad tanto al desmovilizado o reincorporado como a su grupo familiar, en los casos en que esto último fuese necesario”. De conformidad con el artículo 21 del citado decreto, los beneficios socioeconómicos sólo podrán concederse por una sola vez a cada persona y están condicionados al cumplimiento de los requisitos y obligaciones allí previstas.
Que el programa se desarrolla en dos etapas: i) Programa de atención humanitaria al desmovilizado a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, el cual comienza con la presentación de la persona ante la autoridad más cercana y termina cuando el Comité operativo para la dejación de armas decide si la persona puede o no acceder a los beneficios del programa, esta etapa implica la atención humanitaria del desmovilizado e incluye alojamiento y alimentación, transporte, vestuario, atención en salud física, psicológica y seguridad; ii) Programa de reincorporación a la vida civil de las personas alzadas en armas a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia, que tiene, entre otros, los siguientes componentes: Atención humanitaria, salud y educación formal y no formal.
En cuanto al fundamento y motivación para la expedición del decreto 3740 de 2004, señaló que “[u]na de las más importantes motivaciones que tuvo el gobierno Nacional para agregar a la lista del artículo 4º del decreto 855 de 1994 los bienes y servicios que demandaran los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil fue la cierta reserva con que se debía manejar el trámite de este tipo de contratación, debido precisamente a la naturaleza de este tipo de programas, su sensibilidad y su vulnerabilidad en materia de seguridad”.
Citó en respaldo de la legalidad del acto acusado un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 1997, conforme al cual aunque disímiles los conceptos de seguridad y defensa nacional se complementan para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Los programas de desmovilización del Ministerio de Defensa Nacional y de reincorporación del Ministerio del Interior y de Justicia tienen una relación intrínseca con el mantenimiento del orden público y la defensa del territorio nacional. De modo que los conceptos de defensa y seguridad nacional deben interpretarse en un sentido amplio y en el contexto político y jurídico actual, tal como lo sugiere la Sala de Consulta del Consejo de Estado, y además enmarcarse en el Plan Nacional de Desarrollo, las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 y el decreto 128 de 2003: “Entender que los únicos bienes o servicios útiles para la defensa y seguridad nacional son aquellos de contenido o carácter unívocamente bélico es atender a concepciones superadas e ignorar que las políticas sobre estos temas no involucran solamente al Ejército o a la Policía sino también a numerosos actores de la administración pública y el Estado Colombiano”.
7. Alegatos para fallo
Por auto de 26 de enero de 2007 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, sólo intervino la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho quien señaló que si bien el concepto de defensa y seguridad nacional no se encuentra definido expresamente en una disposición normativa, sí se desprende de un conjunto de disposiciones de diverso orden, especialmente de carácter constitucional, en tanto una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos son condicionantes materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades.
Reiteró que los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, “sin duda guardan relación directa con la defensa y seguridad nacional, en tanto dichos programas se desarrollan en orden a mantener la convivencia pacífica y para proteger a ciertos grupos de población especialmente vulnerables por el accionar de organizaciones armadas al margen de la ley, en sus derechos a la vida, integridad, libertad y seguridad personal. En el primero adoptando medidas inmediatas de seguridad como blindajes arquitectónicos, esquemas móviles de protección, equipos de comunicación o reubicación temporal y, en el segundo adelantando gestiones y actividades relacionadas con la desmovilización y el desarme, así como con la reincorporación socio-económica de los alzados en armas y el seguimiento respectivo.”.
Alegó que la excepción de contratación directa para los bienes y servicios referidos no se encuentra prevista para un tipo de contrato en particular, de suerte que tampoco puede encontrarse excluida respecto de los contratos fiduciarios requeridos dentro de los mencionados programas, “pues la exigencia prevista en la ley es que el objeto del contrato respectivo sea un bien o servicio para la defensa y seguridad nacional, conforme así lo establece la norma acusada”. Si bien la regla general de selección en los contratos de fiducia pública es la licitación pública, lo cierto es que se presentan casos en los cuales se autoriza la contratación directa, señalados en la ley o normas especiales: “lo determinante en este caso particular, es el objeto mismo del contrato y no la modalidad de contratación”.
8. Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación estimó que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente y en consecuencia se debe declarar la nulidad de la expresión “incluso contratos fiduciarios”. Que de conformidad con el artículo 333 Constitucional sólo al legislador le corresponde establecer limitaciones a la libertad económica, según se desprende de lo discutido en la Asamblea Nacional Constituyente. En su sentir en lo que refiere al aparte “incluso contratos fiduciarios”, el Gobierno incurrió “en evidente extralimitación de funciones y abuso de poder, pues por vía reglamentaria, modificaron una disposición de rango legal y le dieron un alcance expresamente prohibido por ésta, en este caso, el inciso quinto del ordinal 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993”, al efecto invocó los antecedes del precepto legal que estima infringido. Lo contrario acontece con lo indicado por el resto del artículo 1º del decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004, en tanto si bien el concepto de defensa y seguridad nacional no se encuentra definido de manera específica por una disposición, no lo es menos que existen otras de rango constitucional, que permiten inferir las fórmulas, principios y políticas de esta materia, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
De ahí que en su concepto los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil guardan relación directa con la defensa y la seguridad nacional, en tanto éstos se desarrollan en orden a mantener la convivencia pacífica y con el fin de proteger a ciertos grupos de población, especialmente vulnerables por el accionar de organizaciones armadas al margen de la ley, en sus derechos a la vida, integridad, libertad y seguridad personal, y por lo mismo resulta válido aceptar que los bienes y servicios que demanden tales programas, en igual medida, también guardan relación directa con la defensa de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, los que a su vez se constituyen en los supuestos de defensa y seguridad nacional, en los términos señalados en la Constitución.



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