Causa nº 3197/08 (2448/2008) Registro Interno Nº: Carátula: "Bártoli Guillermo, García Belsunce Horacio Carlos, Hurtig Juan Carlos, Binello Sergio, Michelini Beatriz Magdalena, y Gauvry Gordon Juan Ramón s/ encubrimiento"



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Causa nº 3197/08 (2448/2008)

Registro Interno Nº:

Carátula: "Bártoli Guillermo, García Belsunce Horacio Carlos, Hurtig Juan Carlos, Binello Sergio, Michelini Beatriz Magdalena, y Gauvry Gordon Juan Ramón s/ encubrimiento".-
VEREDICTO
/// Isidro, 4 de noviembre de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:

Reunidos en acuerdo los Sres. Jueces del Tribunal en lo Criminal nro. 1 de San Isidro, Dres. Alberto Ortolani y María Elena Márquez, integrándose el mismo con el Sr. Juez del colega Tribunal en lo Criminal nº 5 Departamental, Dr. Ariel Introzzi Truglia, por resolución de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías local, y contándose con la presencia de los actuarios, Dres. Claudia Fernández y Carlos Fiorentino, con el objeto de deliberar a los fines de dictar veredicto (art. 371 del C.P.P.) en la presente causa registrada bajo el n° 3197/08 (1371/2008), seguida en orden al delito de encubrimiento agravado a 1) GUILLERMO BARTOLI, de nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 16.119.303, casado, empresario, nacido el día 15 de abril de 1962 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en Carmel Country Club, calle Monseñor D'andrea 1891 de la localidad de Pilar, Partido del mismo nombre, hijo de Juan Carlos y de Susana Jurado, e identificado bajo Expte. nº O-989688 del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y Prontuario nº 1.106.568 de la División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires; 2) HORACIO CARLOS GARCIA BELSUNCE, de nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 7.704.829, casado, de ocupación coach ontológico y remisero, nacido el día 30 de abril de 1949 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en el Complejo Rincón de Morra II, sito en la calle 9 de Julio nº 520, Depto. 22, de la localidad de Pilar, Partido del mismo nombre, hijo de Horacio Adolfo y de Luz María Gallup Lanus, e identificado bajo Expte. nº O-989686 del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y Prontuario nº 1.106.566 de la División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires; 3) SERGIO RAFAEL BINELLO, de nacionalidad argentina, apodado "Cabezón", con D.N.I. nº 10.924.761, casado, empresario, nacido el día 13 de enero de 1953 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en Carmel Country Club, calle Monseñor D'andrea 1891 de la localidad de Pilar, Partido del mismo nombre, hijo de Aldo y de Delfina Coppa Oliver, e identificado bajo Expte. nº O-989687 del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y Prontuario nº 1.106.570 de la División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires; 4) JUAN CARLOS HURTIG, de nacionalidad estadounidense, con D.N.I. nº 93.656.696, apodado “John” o “Iguana”, de estado civil casado, de ocupación asesor de seguros de vida, nacido el día 13 de febrero de 1965 en la Ciudad de Iowa, Estados Unidos, con domicilio en la calle Nicaragua nº 3811 de Palermo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de Constantino y de Luz María Blanca Luisa Gallup Lanus, e identificado bajo Expte. nº O-989690 del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y Prontuario nº 1.106.567 de la División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires; 5) BEATRIZ MAGDALENA MICHELINI, de nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 13.027.245, de estado civil viuda, de ocupación masajista, nacida el 17 de junio de 1957 en la localidad de Pilar, con domicilio en la calle Sanguinetti nº 583 de Villa Morra, Pilar, Partido del mismo nombre, hija de Jesús Gabriel y de Lilia Alcira Ponti, e identificada bajo Expte. nº U304202 del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal; y 6) JUAN RAMON GAUVRY GORDON, de nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 20.518.205, de estado civil casado, de ocupación médico, nacido el día 31 de agosto de 1968 en la Ciudad de Posadas, Pcia. de Misiones, con domicilio en la calle Garibaldi nº 3329 de la localidad de San Fernando, Partido del mismo nombre, hijo de Luis Eduardo y de Sofía Lila Gordon, e identificado bajo Prontuario nº 1.108.629 de la División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires. Se hace constar asimismo que habiéndose realizado el sorteo de estilo, resultó desinsaculado para votar en primer término el Dr. Alberto Ortolani, en segundo lugar la Dra. María Elena Márquez, y por último el Dr. Ariel Introzzi Truglia.-
Y RESULTA:

I).-Que en fecha 18 de mayo de 2011 se dio comienzo a la audiencia de Debate en las presentes actuaciones, la cual culminó el día 28 de septiembre de ese mismo año.-

II).-En dicho acto, los Fiscales intervinientes, Dres. Laura Elizabeth Zyseskind, Leonardo Loiterstein y Oscar Daniel Márquez, ejercieron su Ministerio y alegaron sobre la prueba producida, desistiendo en primer lugar de la intimación respecto de la imputada BEATRIZ MICHELINI, de conformidad a lo normado por el artículo 368 "in fine" del código de rito, para luego solicitar, en relación a los restantes encausados, que al momento de dictarse sentencia se condene a JUAN CARLOS HURTIG a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de encubrimiento agravado, en los términos del artículo 277 inciso primero b en función del tercero a) en función del artículo 79 del CP.; a JUAN RAMON GAUVRY GORDON a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, con más la pena de seis años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico, en los términos del art. 20 bis inciso tercero del C.P., por considerarlo autor del delito de encubrimiento agravado por omisión de denuncia, de conformidad a lo normado por los artículos 277 inciso primero b) y tercero a) del C.P., y 287 inc. 2 del C.P.P., accesorias legales y costas y también el art. 277 en función del 79 del Código Penal; a SERGIO RAFAEL BINELLO a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inciso 1 a) en función del 3 a) del C.P. en su relación con el art. 79 del C.P.; a HORACIO CARLOS GARCIA BELSUNCE a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado en los términos previstos por el art. 277 incisos 1 a) y b), en función del 3 a) del C.P., en su relación con el art. 79 del C.P.; y a GUILLERMO BARTOLI a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado previsto en el artículo 277 inciso primero b), en función del tercero a) en su relación con el art. 79 del C.P., reclamando además para todos ellos, en los términos del artículo 371 in fine del C.P.P. y de resultar condenatorio el veredicto, se ordene al momento de dictarse el mismo sus inmediatas detenciones.-

III).-A su turno, la Defensa de los encausados tuvieron la oportunidad en tiempo y forma de evacuar sus respectivos traslados.-

Así fue que el Dr. Ribas, exigió la absolución de su asistida Beatriz Michelini, ello en virtud del desistimiento de la acusación del Ministerio Público Fiscal.-

Por su parte, el Dr. Riguera, en representación de Juan Hurtig, postuló en principio la libre absolución del mismo, y en su defecto, para el supuesto de que el Tribunal no compartiera su hipótesis de trabajo y arribara por el contrario a un veredicto condenatorio, solicitó se le imponga a su ahijado procesal el mínimo legal de la pena prevista para el delito endilgado, y para el caso de que se optare por que la misma fuese en cuanto a su modo de ejecución de cumplimiento efectivo, la detención no se formalice hasta tanto no se produzcan las pertinentes apelaciones.-

En su momento, el Dr. Becker pidió por la absolución de su asistido Juan Gauvry Gordon, o en su caso, de no ser éste el criterio de estos jueces, se le imponga al nombrado una pena cuyo cumplimiento sea dejado en suspenso, al tiempo que respecto de la inhabilitación especial propiciada por la acusación pública, bregó porque no se haga lugar a la misma, requiriendo en subsidio y en caso de discrepancia del Tribunal la imposición de la pena mínima de un mes de inhabilitación.-

Seguidamente, los Dres. Caride Fitte, Corleto y Grondona, solicitaron en primer término la absolución de Sergio Binello. En otro orden, de no comulgarse con esta solución, entendieron que la conducta atribuida al mismo resultaba constitutiva de meros actos preparatorios no punibles, o en todo caso, de una tentativa inidónea o delito imposible (art. 44 in fine del C.P.), lo cual los llevó a sostener –y así reclamaron se declare- que la acción penal en la presente causa se encontraba extinguida por prescripción (arts. 59 y 62 inc. 2º del C.P.). De otra parte, exhortaron también a que al momento de resolver se beneficie a su pupilo con la eximente de responsabilidad que prevé el art. 277 inciso 4º del código de fondo (antigua redacción inciso 3º), por resultar ser Sergio Binello amigo íntimo de Carlos Carrascosa, siendo que finalmente y frente a la posibilidad de que recaiga a su respecto sentencia condenatoria, clamaron por la imposición de una pena en suspenso, menor a los tres años, y de no ser así y resultar ésta de cumplimiento efectivo, que no se concrete su detención hasta la firmeza del pronunciamiento dictado.-

A su vez, el Dr. Murcho, respecto de su cliente Horacio García Belsunce, demandó en relación a los dos hechos materia de imputación la libre absolución del nombrado por diversas razones de hecho y de derecho que quedaron plasmadas en el acta de debate, renunciando expresamente y por pedido del mismo a la facultad contenida en el art. 277 inciso 4º del Código Penal (excusa absolutoria).-

Finalmente, los Dres. Novak y Blanco alegaron en favor del imputado Guillermo Bártoli, postulando su libre absolución. Asimismo, y subsidiariamente, reclamaron la extinción de la acción penal por prescripción (arts. 59 y 62 inciso 2º del C.P.) por entender que la conducta originaria atribuida al mismo debía ser considerada bajo los parámetros del art. 42 del código de fondo, en cuyo caso habría transcurrido desde entonces y en exceso el término legal que habilita su pedido, el cual consideraron debía extenderse también a los demás hechos materia de ampliación de la acusación. Seguidamente y para el supuesto de no prosperar ninguna de las interpelaciones previas, plantearon la eximente de responsabilidad prevista en el art. 277 inciso 4º del catálogo ya mencionado (antigua redacción inciso 3º), y en el último de los casos, de recaer condena, requirieron que no se haga lugar al arresto del señor Bártoli.-

IV).-Conferida que le fue la palabra a los procesados a tenor del art. 368 6º párrafo del digesto de forma, la primera en hacer uso de ese derecho fue Beatriz Michelini, quien refirió: “quiero simplemente agradecer que me hayan dejado decir mi vivencia, por haberme permitido expresarme a mi manera” (sic).-

Luego, Juan Gauvry Gordon dijo: “gracias, y a pesar de lo que resuelvan, la resolución la voy a respetar y la voy a cumplir… nunca encubrí a nadie, ni un delito ni a nadie que lo haya cometido, cuando yo hablé de mis hijos y verlos a la cara, para que se llegue a la verdad y se haga justicia y limpiar mi apellido que es el que les voy a dejar a mis hijos y quiero gritarles mi inocencia. No encubrí a nadie, lo repito, no encubrí ni un delito ni al que lo haya cometido. Gracias por la oportunidad, no sería yo si no lo digo, gracias” (sic).-

A continuación, Juan Hurtig expresó: “Señores Jueces, mi hija Sol cuando empezamos todo esto tenía 2 años, hoy tiene 11; mi hija Laura tenía 4, hoy tiene 13, y el otro hoy tiene 19, y Milagros tenía 12 y hoy tiene 21… fueron nueve años de una pesadilla para nosotros, si todo esto se estiró nueve años, lo intentamos alargar porque somos inocentes, yo quería alargarlo, siempre busqué la verdad, para que se investigue, fui a la Fiscalía de Molina Pico, colaboré en la búsqueda del plomo… entre cinco y nueve horas en el excremento, fui a la Fiscalía de Aquino, para que se investigue, igual que a la de los Dres. Loiterstein y de Márquez para que se investigue. Se tenía que investigar el homicidio, ellos cuentan con tres ADN con los que se va a llegar al autor del homicidio de mi hermana, yo tiré algo que no sabía… La otra prueba es un ADN… va a haber alguien que lo quiera buscar al autor… y los Fiscales actuales me dijeron que no había nada más que investigar… el doctor Loiterstein no me quiso escuchar, a alguien que iba a pedir por la muerte de su hermana. Les ruego encarecidamente, los miro a los ojos, está en ustedes encarrillar esta investigación, encarrillar esto, tengo que demostrar a mis hijos que hay justicia, que no fueron en vano estos nueve años, que hay justicia en la Argentina, ayúdenme, ayúdennos. Al abogado de Michelini, le quiero decir que nunca me vino a preguntar porque no lo saludaba, y si escuchan las escuchas lo van a entender” (sic).-

Por su lado, Sergio Binello se manifestó diciendo que nada iba a referir, remitiéndose a lo expresado por sus abogados, “que ya han hablado por mi” (sic).-

Más tarde, Horacio García Belsunce, sostuvo que “hace casi nueve años que mataron a mi hermana, a nueve años que una instrucción y una investigación irresponsable y animosa me corrió de mi rol de colaborador incansable en la búsqueda de la verdad y me colocó en el rol de encubridor de la muerte de mi hermana. Hace nueve años que espero que el Ministerio Público investigue seriamente sobre la muerte de mi hermana… mi mujer, mis hijos y nietos, conviven con esta pesadilla, que espero que mi hermana pueda descansar en paz y no lo puede hacer por las injusticias que viene soportando. Hace dos años que veo a mi cuñado preso, injustamente, por el homicidio de la mujer que amaba, hace más de cuatro meses que le pido a Dios que los ilumine y que les de claridad suficiente para que puedan encontrar la verdad y a través de la sana crítica razonada puedan hacer justicia. Soy absolutamente inocente del delito que se me imputa y agradezco que me hayan escuchado” (sic).-

Por último, y dando cierre a lo normado por el artículo 368 6º párrafo del C.P.P., el imputado Guillermo Bártoli dijo: “pensé que iba a ser fácil sentarme acá a decir lo que siento. Una mezcla de sensaciones, bronca, angustia, miedo… pero voy a tratar de ser breve, no pido clemencia, porque soy inocente, porque siempre me enseñaron a decir la verdad. Lo que hice lo volvería a hacer, acudir al llamado de un ser querido cuando tuvo un accidente y lo volvería a hacer porque así me lo han enseñado… Apelo, tengo la fe de que Dios los ilumine porque, a mí, en mi caso, y que es un pensamiento de Horacio, a mí no me sirve una pena, aunque sea breve o en suspenso, soy inocente, no me sirve que no lleguemos a la verdad, espero haber sido claro y porqué actué como actué, que mis abogados hubiesen sido claros para que esto se encamine… tengo la confianza de que son personas de bien e idóneas en lo que hacen… y que tienen una oportunidad histórica para reencauzar la cuestión. Hay un inocente preso que es Carlos Carrascosa, y por los mismos motivos que mi cuñado, preso por la llamada de OSDE, quisieron detener a mi mujer y cambiar la calificación a mi respecto. Pido por mis hijos para que ellos puedan tener confianza en la justicia… En ningún momento tuve que dar explicaciones a mis hijos porque los mismos estaban con Irene, conmigo, y con su tío Carlos, y más allá que la Fiscalía quiera desacreditar las palabras de mis hijos, puedo mirarlos a los ojos, y gracias a Dios nunca les tuve que pedir disculpas… Pido disculpas por haberme exaltado, y atribuyo ello a mi ansiedad y angustia. Agradezco y pido a Dios que los ilumine… gracias” (sic).-



V).-En consideración a lo expuesto, estas actuaciones se hallan en condiciones de ser falladas.-
Y CONSIDERANDO:

Que se fijan las cuestiones a decidirse, resultando ellas:


a).-Previas:

1).- ¿Qué resolución corresponde dictar frente al desistimiento de la acusación fiscal efectuado por la Dra. Laura Elizabeth Zyseskind respecto de la imputada Beatriz Michelini?

2).- ¿Qué temperamento se impone adoptar frente al pedido de prescripción por extinción de la acción penal interpuesto por las defensas de los imputados Sergio Binello y Guillermo Bártoli?
b).-Conforme a las previsiones del art. 371 del C.P.P.-

1).- ¿Se ha acreditado la existencia de los hechos en su exteriorización material?

2).- ¿Se ha probado la participación de los procesados en los mismos y en lo que a su personal participación se refiere?

3).- ¿Existen eximentes?

4).- ¿Se han verificado atenuantes?

5).- ¿Han concurrido agravantes?


A la primera de las cuestiones previas a decidir, el Dr. Alberto Ortolani, dijo:

El artículo 56 del código ritual prescribe, al enumerar las funciones, facultades y poderes del Ministerio Público Fiscal, que corresponderá al mismo promover y ejercer la acción penal, en la forma establecida por la ley.-

Por su parte, el artículo 368 del mismo ordenamiento legal establece que si en cualquier estado del debate, el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal absolverá al acusado.-

No obstante, de lo expuesto no se deriva que el pedido absolutorio del fiscal de juicio tenga un efecto vinculante para el Tribunal, sino sólo en aquéllos casos en los que el mismo cumpla con los requisitos de legalidad y razonabilidad, es decir, sea derivación lógica y razonada del derecho vigente y de la prueba del expediente incorporada al debate, ya que como bien lo señala Ricardo Saenz, el Fiscal “no es un satélite incontrolable dentro de la organización político-institucional de nuestro Estado de Derecho” (Saenz Ricardo, “El Ministerio Público”, L.L., 1995-D-1081), coincidiendo por lo demás con la opinión del maestro Cafferata Nores, quien expresara que “…la posibilidad acordada al fiscal de pedir la absolución del acusado, no significa que se lo autorice a hacer cesar la acción penal como si fuera su dueño, según su libre arbitrio, o sólo en razón de su mera voluntad, y sin que interese si existen o no pruebas de la culpabilidad de aquél… El pedido fiscal en tal sentido no puede inspirarse en criterios de oportunidad no autorizados por la ley (ni por cierto, en meros caprichos) que sí expresarían modos de disponibilidad de la acción pública…” (Cafferata Nores, “Impedir que el Tribunal del Juicio condene al imputado si el fiscal pidió su absolución, ¿Implica consagrar la disponibilidad de la Acción Penal Pública?”, La Ley, 1997 A, pág. 283).-

En tal orden de ideas, habiendo la Sra. Fiscal de Juicio, Dra. Laura Elizabeth Zyseskind, desistido motivadamente de la acusación –en un discurso razonable y respetuoso del principio de legalidad- respecto de la imputada Beatriz Michelini, ello en oportunidad de celebrarse en autos audiencia de debate, la actuación de este Tribunal se limita o circunscribe a actuar del modo en que lo determina la segunda de las mandas citadas, dictando sin más trámite un veredicto absolutorio respecto de la nombrada y en relación al hecho por el cual fuera traída a juicio, en la inteligencia de que el proceder del Ministerio Público Fiscal importa la falta de ejercicio de la acción penal, dejando vacía de contenido a la función jurisdiccional.-

Epilogando la cuestión, no dejo de advertir que la solución que propongo, no es otra más que la que emana de la doctrina de la C.S.J.N., la cual sobre el punto ha sostenido reiteradamente que el dictado de una sentencia condenatoria en supuestos como el que nos ocupa, en los cuales la Fiscalía ha solicitado la absolución, "transgrede las reglas del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio" (Fallos 325:2019, sent. del 28/12/1989, "Tarifeño"; 317:2043 "García", sent. del 5/10/1995; 318:1234 "Cattonar", sent. del 13/6/1995; 318:1788 "Montero", sent. del 5/10/1995; 320:1891 "Cáceres", sent. del 25/7/1997; y M.528, XXXV, "Mostaccio", sent. del 17/2/2004; entre otras).-

Por los motivos expuestos, y por ser ella mi libre y sincera convicción, ASI LO VOTO. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, 56, 210, 339, 368 y ccdtes. del C.P.P.-
A la primera de las cuestiones previas a decidir, la Dra. María Elena Márquez, dijo;

Adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Alberto Ortolani, por los mismos motivos y fundamentos, y por ser ella mi libre y sincera convicción. ASI LO VOTO. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, 56, 210, 339, 368 y ccdtes. del C.P.P.-


A la primera de las cuestiones previas a decidir, el Dr. Ariel Introzzi Truglia, dijo;

Hago propias las palabras del Dr. Alberto Ortolani, por lo que en definitiva, y siendo ella mi libre y sincera convicción, adhiero a la solución propuesta por el mismo. ASI LO VOTO. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, 56, 210, 339, 368 y ccdtes. del C.P.P.-


A la segunda de las cuestiones previas a decidir, el Dr. Alberto Ortolani, dijo:

Como primer análisis de situación, y si bien muchos ríos de tinta se han escrito al respecto, soy del criterio, siguiendo a Dayenoff, de que el delito de encubrimiento se consuma al llevar a cabo las conductas típicas, sin que sea necesaria la consecución de los propósitos (favorecimiento real), o cuando se presta la ayuda, si se trata de favorecer la elusión de las investigaciones de la autoridad o de sustraer al sujeto de la acción de ella (favorecimiento personal) y como tal, no admite la tentativa (Dayenoff, Elbio David, Código Penal Comentado, 7ma. Edición, A-Z Editora, Año 2000, pág. 733), ya que tratándose de un delito de actividad y de peligro, de carácter instantáneo -como bien lo destaca Creus en su obra- no resulta necesario para la consumación que la prestación de la ayuda con las finalidades típicas haya logrado su objetivo (Creus, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Comentarios de los artículos 237 a 281 del Cód. Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 1981, pág. 531 y siguientes).-

Por su parte, y en esta misma línea, al referirse al favorecimiento personal D’alessio señala que tratándose de un delito formal, es difícil imaginar la existencia de actos ejecutivos que no sean consumativos (D’alessio, José Andrés, Código Penal, Comentado y Anotado, Parte Especial, Arts. 79 a 306, La Ley, Año 2004, pág. 908), agregando –yendo en concreto a la especie del favorecimiento real y citando en su comentario a Buompadre- que este tipo de favorecimiento es un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que se consuma con la realización de las acciones típicas descriptas, sin que se requiera ningún resultado, como podría ser la frustración de la investigación (D’alessio, pág. 912).-

Asimismo, y suscribiendo a este razonamiento, el célebre maestro Soler sentencia, al referirse al favorecimiento real, que como en los demás casos de encubrimiento (con lo cual, claro está, incluye entre ellos al personal), no es necesario que se alcance el éxito, en el sentido de que el rastro desaparezca o de que la justicia se frustre (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo V. Editorial TEA, Año 1988, pág. 345).-

En igual orientación se inscribe la opinión del maestro italiano Francesco Carrara, en cuanto refiere que acerca de la tentativa, es evidente que el favorecimiento es un delito formal, para cuya consumación no es necesario que la justicia haya sido efectivamente engañada o burlada, toda vez que al cumplirse el hecho que constituye el favorecimiento se agota la consumación del delito, aunque no se haya obtenido el último intento de libertar al culpable, agregando que si se obtiene este efecto, será en todo caso un criterio conmesurante (y autorizará a decir que el favorecimiento consumado ya ha quedado perfecto, o mejor dicho, que además de ser perfecto está también agotado), pero no es un criterio esencial (Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal –Traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero-, Parte Especial, Volumen V, Tomo 7, Editorial Temis Bogotá, Año 1998, págs. 416/417).-

También Carlos Fontán Balestra se pronuncia sobre el tema, el cual no obstante apuntar que es posible la tentativa -aunque sin dar ejemplos de ello ni mucho menos razón de sus dichos- sostiene a la par que es característica común a las distintas modalidades agrupadas bajo el rubro encubrimiento en el código argentino, el consumarse con la acción idónea, sin que resulte necesario que se logre el fin perseguido con ella (Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VII, Tercera Edición Actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Año 2004, pág. 927), subrayando que incluso, es ésta la opinión dominante tanto en el Derecho argentino como en el comparado (Malagarriga, Código Penal, T.III, pág. 20; y Manzini, Trattato, Vol. V, pág. 849 y Vol. IX, pág. 852).-

Por último, traigo a consideración el pensamiento -en una posición si se quiere intermedia y que abrirá el debate que sigue- de Pessoa, quien sostiene que en los delitos formales o de pura actividad, en donde lo prohibido es solamente la conducta –y se agotan en ella- sin que forme parte de la prohibición alguna modificación física del mundo (resultado), son admisibles la tentativa inacabada como la tentativa inidónea, quedando obviamente excluida la tentativa acabada (la cual solamente es posible en los tipos de resultado material) por implicar la realización completa de la conducta sin producir el resultado (Pessoa, Nelson R. La Tentativa, Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución de delitos, Editorial Hammurabi, Año 1998, págs. 112 y siguientes).-

Y es aquí entonces donde corresponde, sin ingresar a analizar el acierto o no de la acusación Fiscal dirigida contra las personas de Sergio Binello y de Guillermo Bártoli –lo que habrá de tratarse en la presente cuestión de este veredicto- advertir que no pueden quedar dudas en punto a que los antes nombrados –en relación a los hechos por los que individualmente fueran acusados- ejecutaron la totalidad de la acción típica, por lo que más allá del resultado obtenido con ella, la conducta de ambos escapa a las prerrogativas del art. 42 del C.P.-

No obstante que lo dicho sella en mi humilde entendimiento la suerte de la pretensión de las defensas, dedicaré algunas palabras a lo argumentado por el Dr. Corleto en punto a la posibilidad de considerar el comportamiento de su ahijado procesal bajo los parámetros de lo que en doctrina se conoce con el nombre de tentativa inidónea.-

Parto de la premisa, tomando para ello el concepto de Santiago Mir Puig, que existe tentativa inidónea cuando las acciones desarrolladas por el sujeto aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 7º Edición, Editorial B de f, Año 2005, pág. 354) o en otras palabras -al decir de Enrique Bacigalupo- cuando las mismas carecen de aptitud para alcanzar la consumación (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General. 2º Edición, Editorial Hammurabi, Año 1999, pág. 464), destacando ya en el ámbito local autores como Esteban Righi y Alberto A. Fernández, que hay tentativa inidónea cuando la conducta del autor encaminada a la realización de un tipo, en las circunstancias dadas, no puede llegar a la consumación en función de alguna de las tres hipótesis de inidoneidad que marcan el instituto y que recaen sucesivamente en el objeto, en los medios y en el autor, aclarándose que la primera se presenta cuando el error del sujeto se vincula con el objeto sobre el que recae el delito, como en la tentativa de homicidio realizada sobre un maniquí creyendo que se trata de un hombre; la segunda, cuando el agente cree estar utilizando medios aptos para consumar el hecho típico, como por ejemplo, si el autor quiere matar a su enemigo colocando azúcar en su taza de café, mientras que la tercera hipótesis, es aquélla que se presenta en los delitos especiales propios, que exigen una determinada calidad en el autor, como en el caso del prevaricato que conforme al art. 269 del Cód. Penal sólo puede ser cometido por un juez (Rigui, Esteban y Fernández, Alberto A. Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena. Editorial Hammurabi, Primera Reimpresión, Año 2004, págs. 311/312).-

Hecha este breve introducción, es menester determinar si la conducta atribuida a Sergio Binello puede o no ser considerada como una tentativa inidónea, y desde ya adelanto que no.-

Sostuvo el Dr. Corleto, en apoyo de su pretensión, que su defendido “no tenía autoridad para ordenarle al Presidente del Club ningún accionar”, por lo que “nunca hubiese impedido (o mejor dicho, podido impedir) el ingreso de la policía al barrio… lo dijo Becerra”, así como que “el pedido al señor White es inidóneo o inapropiado” para tal fin, siendo que “por más que Binello haya ido a la guardia a decirle –a White- que la policía no entre, no lo habría logrado”, agregando finalmente que “el medio empleado por Binello y que fuera motivo de acusación –el supuesto pedido a White- era notoriamente inapropiado para lograr su fin… fue inidóneo para hacer eludir a Carrascosa del accionar policial u ocultar elementos de prueba o rastros”.-

Francamente no comparto las razones dadas por el distinguido defensor, y ello es así, toda vez que –sin ánimo de avanzar sobre asuntos que abordaré más adelante, pero obligado en algún punto a hacerlo para dar responde al planteo que se provee- el pedido que efectuara el imputado Binello a White reclamándole a éste que como Presidente del Club impidiera el ingreso de la policía al mismo, y que incluso “pagara” por ello de ser necesario, posee entidad suficiente para lograr el fin propuesto, toda vez que más allá de resultar cierto al decir de Becerra que White carecía de tales facultades -valga la mención de que nadie las tiene tratándose de funcionaros del orden que acuden a un lugar en ejercicio legítimo de sus funciones-, lo concreto es que de haberse dado en la realidad de los hechos (recordemos que los testigos nos hablaron de que el móvil policial jamás llegó a presentarse en la puerta del country) esta última situación y que White se decidiera a acatar lo que él denominó como “una orden” impartida por el imputado Binello, al extremo de sentirse “apretado” por el nombrado (ver declaración de fs. 346/348, incorporada al juicio por lectura), la misma habría ocasionado como hipótesis de mínima “una demora” en la actuación de aquellos (recuérdese que Arauz Castex en el debate y al serle leída la porción de su declaración escrita que dice: “Dijo White que era consciente que como Presidente del Club, no pensaba coimearla –a la policía- pero sí estaba dispuesto a pararlos”, textualmente refirió: “si, debo haber dicho todo eso, White lo refirió delante de mi… fue así”), debiendo tenerse presente que la afectación al bien jurídico tutelado por la manda del art. 277 del código sustantivo se produce, en palabras de Nuñez, cuando se procura interferir o entorpecer el accionar policial –o judicial- en la comprobación de un hecho delictivo y de sus responsables, o al decir de Soler, cuando se realiza una conducta consistente en “trabar” esa acción por entrometimiento.-

Resumiendo, va de suyo pues que la conducta de Binello no encuentra adecuación en el concepto de tentativa inidónea, porque “potencialmente” la misma tenía o podía llegar a tener “aptitud suficiente” para el propósito que se buscaba con ella, siendo una de las máximas del instituto consagrado en el art. 44 tercer párrafo del código de fondo bajo el título de delito imposible, que como el mismo nombre lo indica no exista en el proceder del autor oportunidad alguna de alcanzar la meta perseguida, ya que de darse en la realidad esta perspectiva –por mayor o menor que sea- ya no podrá hablarse de tentativa inidónea, toda vez que lo que define a la misma es “la imposibilidad” (que desaparece mientras un hecho sea posible de realización) y no “la improbabilidad”.-

Aclarada entonces la cuestión, en punto a la no aplicación de las reglas de la tentativa (bajo cualquiera de sus formas) al comportamiento asumido por los imputados Sergio Binello y Guillermo Bártoli, corresponde determinar si la acción penal en la presente causa y a sus respectos se encuentra extinguida por prescripción, tomando como punto de partida para decidir ello, la calificación legal escogida por la Fiscalía al momento de pedir pena en ocasión de la discusión final.-

Este planteo, me retrotrae a la solución que adoptara ya frente a un pedido similar de prescripción formulado oportunamente por el Dr. Caride (ver resolución a tenor del art. 338 del C.P.P., de fecha 9 de diciembre de 2009).-

En tal ocasión, y haciendo una suerte de retrospectiva, sostuve como juez del primer voto que el art. 59 del C.P. prescribe en su inciso 3º que la acción penal se extinguirá por su prescripción, en tanto que a su vez, el art. 62 del mismo texto legal establece que dicha acción se prescribirá después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos.-

También dije que en función de esto último, el pedido de la defensa no podía tener acogida favorable, por cuanto teniendo en cuenta la normativa aplicable, y la fecha de posible comisión del injusto aquí ventilado -27 de octubre de 2002-, surgía de una sencilla lectura de las presentes actuaciones que desde entonces y hasta el día 16 de febrero de 2004 (ver requisitoria de elevación de causa a juicio de fs. 4240/4354), y aún desde allí hasta el día 10 de noviembre de 2008 (ver citación a juicio de fs. 5964), no había transcurrido el tiempo máximo de duración de la pena prevista en abstracto -como corresponde entenderse en planteos como el que nos ocupa- para la figura penal en trato.-

Expliqué en la oportunidad además –y lo reedito aquí habida cuenta que la situación fáctica no ha cambiado- que a los fines de resolver una pretensión como la que se provee, la reciente reforma legislativa en materia de prescripción, que modificó el art. 67 del C.P. (ley 25.990, publicada en el Boletín Oficial el 11/01/05) resulta la ley penal más benigna (art. 2 del C.P.), aclarando que la benignidad debe ser interpretada ampliamente, es decir que debe ser aplicada aquella ley que, al tiempo de juzgamiento, sea más favorable en sus efectos para el justiciable.-

Asimismo, sostuve que mediante la comparación "en bloque", resulta claro que el texto del modificado art. 67 del C.P., que establecía que la prescripción se interrumpía por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio y dejaba en manos del juzgador la tarea de señalar aquellos actos que poseían tal virtualidad es más gravosa que la nueva redacción, que limita los actos interruptivos y los describe taxativamente, enunciando entre ellos, en su inciso "c", "el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio", y en el "d", "el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente".-



Ello lo aseguré, y lo reafirmo aquí, toda vez que con anterioridad a la última reforma legislativa, más allá de toda la discusión doctrinaria y jurisprudencial que ha girado en torno al alcance de dicho concepto, correspondía otorgarle la calidad de secuelas de juicio a todos los actos persecutorios y provenientes de los órganos que tienen a su cargo la impulsión, regulación y resolución de la acción penal, es decir, a los que poseen entidad persecutoria, como ser, por ejemplo, la declaración a tenor del art. 308 del C.P.P., la requisitoria de elevación de causa a juicio, el auto de citación a juicio, las sucesivas designaciones de audiencia a tenor de lo normado por el art. 338 del C.P.P., y el auto de fijación de audiencia de debate, entre otros, todos ellos, al menos a mi juicio, y dada la forma en que estaba redactada la norma, con una manifiesta e innegable aptitud interruptiva de la prescripción de la acción penal.-

Este y no otro era además el criterio que la propia Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tenía al respecto, al referirse a qué actos podían considerarse interruptivos del plazo extintivo de la acción penal, definiendo a los mismos "...como aquéllos que impulsan real y eficazmente el proceso por parte de los órganos que tienen facultad de hacerlo, es decir, los que mantienen en movimiento la acción penal..." (ver S.C.J.B.A. P. 77412 S 30-4-2003 carátula: I., J.M. s/ Lesiones Culposas).-

Consecuentemente con este criterio se ha pronunciado también, a modo de ejemplo, la Cámara Nacional de Casación Penal, al señalar que "...son actos interruptivos de la acción penal vinculados al concepto de secuela de juicio aquellos con actitud persecutoria, que mantienen la vigencia del reclamo formulado por quienes la impulsan y estimulan al órgano jurisdiccional en ejercicio de la pretensión punitiva..." (Causa 13238 GENTILE, Mariela, Sala I, del 15-12-1997 y Causa LASARTE, Ubaldo, Sala II, del 15-5-2000, J.A. 2002, III, síntesis), así como que "...poseen manifiesta e innegable aptitud interruptiva de la prescripción de la acción penal respecto del imputado los siguientes actos... el requerimiento de elevación a juicio; el decreto de elevación a juicio; el decreto de citación a juicio; y el ofrecimiento de prueba formulado por el fiscal..." y "...la convocatoria a la audiencia de debate y las reiteraciones de tal citación ante la imposibilidad de realizar el juicio en la fecha inicialmente designada, tienen capacidad interruptiva del curso de la prescripción de la acción penal, como secuela de juicio..." (Sala III, 14-6-2000, LUDUEÑA, Carlos M., J.A. 2002, III, síntesis y Sala I, 27-6-2000, ARCOS VALCARCEL, Sebastián, J.A. 2002, III, síntesis).-

En consecuencia, y por los motivos expuestos, no puedo más que rechazar la pretensión formulada por la Defensa Particular de los imputados Sergio Binello y Guillermo Bártoli, por los motivos expuestos en los considerandos y por ser ella mi libre y sincera convicción, VOTO POR LA NEGATIVA. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, 59 inc. 3º, 62 y 277 del C.P., y 210 y concs. del C.P.P.-




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