Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho


LAS MÁXIMAS DEL GARANTISMO – EL DERECHO PENAL MÍNIMO Y EL PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS



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2. LAS MÁXIMAS DEL GARANTISMO – EL DERECHO PENAL MÍNIMO Y EL PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

Para los adeptos de este modelo de sistema de Justicia penal, garantista es el sistema penal que funciona excluyendo la incertidumbre y la imprevisión de su intervención, es decir, que se fija en un ideal de racionalidad que supuestamente estaría garantizado por medio del carácter cognoscitivo que marca las decisiones judiciales169. Es decir, según los garantistas clásicos, el carácter cognoscitivo sería por sí mismo la fuente exclusiva de legitimación de las decisiones judiciales, pues bastaría para asegurar el nivel de certeza o, para utilizar las palabras de FERRAJOLI, el nivel de «verificabilidad» y «refutabilidad» de las hipótesis acusatorias, sintetizados en el ideal de máxima jurisdiccionalidad de la verdad fáctica170. En este sentido, son bastante ilustrativas las palabras de FERRAJOLI, cuando afirma que en un sistema garantista, el fin del proceso es la búsqueda de la “verdad judicial” y que «el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no agregan nada a la legitimidad de la jurisdicción, pues ni la voluntad o el consenso o el interés general ni ningún otro principio de autoridad pueden convertir en verdadero lo que es falso o viceversa»171. Se parte, por tanto, de la idea ya superada del juicio como silogismo perfecto y de la versión reinterpretada para adaptarse al constitucionalismo del juez como la boca muda de la constitución, siguiendo la máxima marcada por la metodología positivista, vigente en el siglo XIX.


Pero este ideal de racionalidad jurisdiccional presupone, en el plano del Derecho Penal, la refundación de la legalidad penal y restitución a la intervención penal de su carácter de extrema ratio, que se daría a través del recobro de la máxima del «derecho penal mínimo»172; y, en el plano del Derecho procesal, la necesidad de creación de mecanismos que aseguren la efectiva protección de los derechos procesales fundamentales, comprendidos en la garantía del due process of law (debido proceso legal), tales como, el derecho al proceso contradictorio; el derecho a la individualización y precisión de la imputación; la garantía de la imparcialidad judicial; a la publicidad de los juicios y oralidad de los ritos procesales, además de la motivación de los fallos, así como el derecho al doble grado de jurisdicción173.


De modo que, en resumidas cuentas, a semejanza del modelo de Justicia decimonónica, lo que define el modelo garantista son básicamente dos aspectos, cuya noción se resume en las máximas del principio de la legalidad estricta y de la jurisdiccionalización como reglas de garantía. Con el principio de la legalidad estricta se exige que las leyes sean dotadas de ciertas características, como la claridad, abstracción y generalidad. En cambio, con lo de jurisdiccionalización se reclama la aplicación de un modelo de enjuiciamiento pautado por los siguientes axiomas: nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, nulla lex (poenalis) sine necesítate, nulla necesitas sine iniuria, nulla iniuria sine actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione y nulla probatio sine defensione174. De modo que, a estos efectos, se reclama como fuente de legitimación de las decisiones judiciales, por un lado, la observancia de la regla de la taxatividad de los tipos penales; por otro, un nivel
aceptable de verificabilidad y refutabilidad de las hipótesis de la acusación, adquirido dentro de un «proceso limpio», para utilizarse la terminología anglosajona, es decir, muy respetuoso con los derechos de defensa, por un lado; y con la igualdad de armas, por otro.


3. PROBLEMAS QUE PLANTEAN EL APEGO A UN MODELO GARANTISTA CLÁSICO – REPERCUSIÓN EN LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO

Según comprobado antes, el garantismo penal se funda en una suerte de juicio de correspondencia entre la verdad fáctica y la verdad judicial, que fundamenta el nombrado «modelo cognoscitivista» de proceso. El problema consiste en que este modelo revela ser en la práctica refutable, sobre todo si considerado el nivel de discrecionalidad que marca la actuación judicial. La experiencia demuestra fehacientemente que la praxis judicial pasa muy al margen del rigorismo sugerido por el ideal de estricta legalidad y jurisdiccionalidad sugerido por los garantistas clásicos. Como prueba de ello, según se va a demostrar a continuación, bastaría con verificar la incertidumbre y vaguedad que caracteriza el momento de individualización de la pena o mismo los criterios fijados por la doctrina de los Tribunales Constitucionales, en la construcción del concepto de «tiempo razonable» como supuesto indispensable al examen de los casos de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.


Precisamente sobre este aspecto descansa una de las dificultades que deriva de la asunción incondicionada del discurso garantista en su vertiente más tradicional. En efecto, según se observa de los argumentos esgrimidos por sus adeptos, la exigencia de crear mecanismos que permitan contrarrestar la arbitrariedad que emana de los Poderes públicos, justificaría el rechazo a cualquier propuesta de incorporación de mecanismos alternativos al proceso penal formal, con base en el principio de oportunidad, pues ello, según sostienen, contiene la lacra de la discrecionalidad y, por qué no decir, del arbitrio175.
De ahí que, como bien observa DIEZ RIPOLLES, las críticas hechas desde el sector llamado garantista a las reformas penales y procesales penales, acaban por perderse en el vacío de la incomprensión social176. A este respecto, LARRAURI llama la atención para el hecho de que en el discurso garantista clásico «no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva de “garantías sí”, “garantías no”, en vez de “evidentemente garantías sí”»177. Es decir, se podía apuntar como principal fallo de la teoría garantista, sin olvidar la conquista histórica que ha representado la constitucionalización de los derechos y garantías procesales, el hecho de que se haya convertido progresivamente en dogma.
En efecto, el garantismo penal se fundamenta en el razonamiento escolástico, sentado sobre la base de los principios intangibles establecidos por los textos sagrados de los autores de la Ilustración. De modo que ello revela el apego a una posición evidentemente conservadora y en el fondo anticonsensualista y elitista, la cual, en definitiva, promueve un debilitamiento de los espacios participativos en el ámbito del sistema de Justicia penal178. De modo que, a la postre, ello conlleva la paralización de las iniciativas que objetivan contrarrestar los maleficios del fortalecimiento de políticas de tolerancia cero, puestas en marcha en el ámbito de las reformas. Como
consecuencia de ello, se verifica por parte de los garantistas clásicos un movimiento más bien hacia una contra-reforma, pues al fin y al cabo acaban por rechazar toda y cualquier iniciativa en aras a una mayor democratización del poder Judicial, la cual se daría sobre todo por medio del fortalecimiento del papel asignado a las partes y la introducción de espacios de consenso en el proceso. Es decir, los garantistas clásicos rechazan toda y cualquier iniciativa que contribuya a una concepción de los destinatarios de los derechos antes como sujetos que como objetos de las políticas públicas, sobre todo en lo que corresponde al control penal de la delincuencia callejera179.
Así pues, lo que resulta más curioso y paradójico de las tesis garantistas tradicionales es que utiliza los mismos argumentos aducidos por los que defienden la política de tolerancia cero, como razón de fondo para atacar las iniciativas innovadoras que introducen en los sistemas penales continentales los mecanismos típicos de justicia negociada. Es decir, en el trasfondo, la crítica gira alrededor de la misma justificación: la supuesta benevolencia en el ejercicio del ius puniendi del Estado180; el carácter discrecional que caracterizaría la actuación de los órganos formales de control penal y, por último, el supuesto incremento de la impunidad que conllevaría la incorporación de estos mecanismos en el sistema de Justicia criminal.
En este orden de cosas, es posible afirmar que el garantismo penal, tal como lo plantean, no sirve tampoco para frenar el avance rampante del movimiento que se apoya en la cultura de la emergencia y que representa, ésta sí, una auténtica amenaza a la protección y garantía de los derechos y libertades. En efecto, la defensa ciega y reñida de un modelo garantista clásico acaba por reforzar el movimiento de ley y orden, en la medida en que no atiende ni da una respuesta lo mínimo satisfactoria a los problemas y
exigencias que plantean las sociedades contemporáneas. En este sentido, la experiencia sirve para demostrar que el rigorismo del procedimiento no redunda necesariamente, como quiere hacer creer el sector más tradicional de la doctrina, en la mayor protección de los derechos procesales fundamentales. Antes al contrario, el exceso de apego a la forma, aunque parezca paradójico, contribuye en realidad a perjudicar los intereses no sólo de las partes directamente afectadas, sino también de la sociedad.
En definitiva, el garantismo penal del modo como está configurado en la actualidad acarrea la manutención de un sistema de Justicia penal que se revela manifiestamente ineficaz, no sólo en cuanto a la mayor celeridad de la tutela judicial, sino también y sobre todo respecto a los fines preventivos que orientan las concepciones actuales de la teoría de la pena, y que deben servir de base a la construcción de la política criminal de los órdenes jurídicos democráticos.
De ahí que no nos parezca descabellado afirmar que el cuadro de crisis por el que atraviesa el actual sistema de Justicia penal, al margen de otros factores ya apuntados en el capítulo precedente, también es fruto de la conservación del modelo decimonónico como principal sostén del sistema penal y procesal penal contemporáneos181. En este sentido, es una realidad incontrastable que el actual modelo de proceso penal pasa por una manifiesta crisis de legitimidad social. El modo según el cual está estructurado, por un lado, propicia, al fin y al cabo, la conservación de un pensamiento estrictamente técnico-dogmático, que genera, a la postre, más arbitrio, por su flagrante inviabilidad empírica. Por otro lado, también se convierte en un obstáculo a la construcción de un nuevo modo de pensar el sistema de Justicia criminal. En definitiva, como consecuencia de ello, acaba por cerrar las puertas del sistema a las exigencias actuales que giran en torno a la necesidad de
coadunar al mismo tiempo la demanda de mayor celeridad en la tutela judicial, con la protección de los derechos fundamentales.




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