Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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La investigación criminal: problemas actuales…, op.cit., p.221, en defensa de la acción popular, argumenta que «resolveríamos así de una manera mucho más adecuada, además, los graves problemas que asociaciones y grupos plantean hoy en procesos penales de una complejidad extraordinaria, que no pueden depender de la simple decisión oportunista del Ministerio Fiscal. Pensemos en grupos de vecinos que luchan diariamente contra la droga que se trafica en sus barrios y calles, asociaciones que luchan contra los delitos medioambientales, etc., y tendremos la constelación inmediatamente planteada ante nosotros».

909 En este sentido, vid TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., pp.727-728.

910 En este sentido, vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp.37-43.

911 Para dar un ejemplo concreto de la actualidad española, se destaca el caso en que la asociación de consumidores Ausbanc se ha personado como acusación popular en los sumarios por estafa que la Audiencia Nacional tiene abiertos contra Afinsa y Fórum Filatélico. Los jueces que investigan los hechos han decidido apartar a esta asociación del proceso por uso fraudulento del ejercicio de la acción popular, tras haber defendido públicamente la legalidad de la actuación de las dos empresas filatélicas. Así que no sólo la doctrina sino también los medios han denunciado la desnaturalización de este derecho, por medio del uso no poco frecuente de la acción popular con fines espurios o con indicios fundados de instrumentalizar a la justicia. Para una crítica, desde la óptica mediática, vid el editorial de El País, titulado El colmo, de 20 de mayo de 2007, p. 14. Destaca el editorial el caso Ausbanc, pero advierte que éste no ha sido el único de los que últimamente han salido a la luz. Como ejemplo, menciona también la actuación en el juicio sobre el 11-M de asociaciones de víctimas. Según la opinión del editorial de El País, las asociaciones de víctimas «ejercen la acusación popular con el propósito apenas disimulado de exculpar a los acusados de terrorismo sentados en el banquillo». En este sentido, ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias…, op.cit., p. 77, señala que una de las Memorias de la Fiscalía de Madrid (la autora no la especifica, pero posiblemente será de la década de los noventa), denunció expresamente que la acción popular sirva tanto para dilatar tramitaciones procedimentales, cuanto como escaparate de abogados en causas de singular trascendencia pública (caso del informe Crillón; Filesa; V.P.S; GAL, etc.)

912 A estos efectos, MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 43, pone el acento como medida procesal de garantía la necesidad de instauración en España de la garantía del juicio de acusación, de modo que la apertura del juicio oral solicitada por todas o alguna de las partes acusadoras pueda ser rechazada por el órgano jurisdiccional, impidiendo su celebración. Conforme señala el autor, el problema más importante en el ejercicio abusivo de la acción popular se advierte no exactamente con la iniciación del proceso penal, sino con la apertura del juicio oral. Es verdad que el conocimiento público de la apertura de un proceso penal contra una persona, o su citación como imputado, suponen efectivamente una grave repercusión en la vida social y familiar de una persona que debe gozar de la presunción de inocencia. Sin embargo, la “pena del banquillo”, el sometimiento como acusado a un juicio oral, es sin duda lo que representa una real anticipación de la condena, si n o una forma más cruel y refinada de pena, pues si la sentencia final del juicio llega a ser absolutoria resultaría imposible borrar las secuelas que el juicio ha producido en el acusado (…). Adecuadamente regulado, el juicio de acusación podría hacer desaparecer, o disminuir de un modo notable, las acciones populares infundadas, fraudulentas o motivadas por inconfesables razones personales o políticas». A este respecto, ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias…, op.cit., p. 77, alerta que, «sin perjuicio de que en alguna ocasión estos y otros reproches pudieran estar fundados, y de ahí que su ejercicio se someta al cumplimiento de ciertos requisitos (prestación de fianza) ello no justifica la preterición a que se ve sometido el acusador particular en las últimas reformas procesales, ni mucho menos el que se cuestione la bondad y hasta su existencia; máxime cuando la misma está consagrada en el artículo 125 de la Constitución y su ejercicio se ha visto reconocido por el propio Tribunal Constitucional como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva».

913 En MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp. 42-43. Al respecto, señala el autor que «por muchas críticas que pretendan verterse sobre el Ministerio Fiscal, a este órgano le corresponde constitucionalmente el ejercicio de las acciones ante los tribunales en defensa de la legalidad y del interés público y social, de modo que parecen superados los tiempos en que se denunciaba una excesiva burocratización del Ministerio Fiscal, que había conducido a la idea, desde los propios textos legales, de suprimirlo, sustituyéndolo con la acción popular (como se hace en la Exposición de Motivos de la LECRIM)».

914 En efecto, conforme advierte ORTIZ ÚRCULO, El principio de oportunidad…, op.cit., pp.130 y ss, sólo en cierto modo se podrá considerar la regulación de la conformidad, tal cual prevista por las reformas introducidas en la LECrim por la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas de 24 de octubre, como ejemplo de aplicación de este principio, pues conforme señala en sus conclusiones, op.cit., p. 134: «la conformidad tal y como se regula hoy en nuestro ordenamiento no es una verdadera aplicación del principio de oportunidad (…) sino el reflejo y la consecuencia de unas pautas seguidas por el legislador con las que pretende, otra cosa es que lo consiga en el futuro respecto a la globalidad de la justicia penal, imprimir celeridad a los procedimientos».

915 En este sentido, destaca LÓPEZ JIMÉNEZ, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción…, op.cit., pp.67-68, que el objetivo de la reforma no es otro si no «contribuir a la descongestión de la masificación penal reduciendo la tramitación de las causas penales».

916 Véase a ORTIZ ÚRCULO, J.C., El principio de oportunidad…, op.cit., p.134.

917 Sobre la potestad investigadora del MP y la previsión de efectuar diligencias preliminares, introducida por la LO 7/88 reguladora del procedimiento abreviado (anteriormente regulada en los arts. 781 y 785 bis LECrim y actualmente regulado por el art. 773 de la LECrim), vid los comentarios de FUENTES SORIANO, O., La investigación por el Fiscal en el proceso penal…, op.cit., p. 73. Señala la autora que la previsión de una fase previa a la investigación preliminar, que anteriormente recaía directamente sobre el MP y sobre la policía judicial dependiente de él, ha sido «esperanzadoramente interpretada como un paso adelante en el inevitable camino hacia la asunción de la dirección de la investigación en la fase instructora». Pero, no obtuvo sin embargo el resultado esperado. Destaca la autora que «en la práctica, son muy escasas las ocasiones en las que los fiscales ejercen estas potestades legales de investigación preliminar. La razón, quizás, quepa encontrarla – como se ha tratado de explicar con anterioridad – en un mal entendimiento de la presunción de autenticidad con la que el EOMF consagra la actuación fiscal y que ha conducido a que, en la práctica forense cotidiana, no tuviera ésta traducción real alguna; así sí, por ejemplo, un fiscal llamaba a declarar a una víctima, posteriormente esa declaración no venía siendo considerada como una diligencia practicada en el seno de la instrucción de modo tal que el juez encargado de la misma reiteraba la práctica de dicha diligencia llamando a declarar, de nuevo, a esa misma víctima. La desvaloración pues de la actividad realizada por el fiscal – que redundaba lógicamente en su desánimo, por un lado, y por otro y lo que es más grave, en un incremento de la victimización secundaria – unida, sin duda, al exceso de trabajo de éstos ha conducido a que en la práctica, cada vez sean menos las diligencias que realizan en concepto de investigación preliminar. Nos encontramos pues, tras la reforma de la LECrim de 1988, con un Ministerio Fiscal “a mitad del camino” entre las funciones que le otorga la Ley y las que efectivamente ejercita.»

918 Según señala GIMENO SENDRA, V., El nuevo proceso penal portugués…, op.cit., p. 249, «la anunciada reforma de la LECRIM española debiera estar orientada también a obtener una mayor humanización de la justicia penal. Como es sabido, la función del proceso penal hoy no puede ser exclusivamente entendida como la de la mecánica imposición de una pena, sino que, junto con la defensa de la legalidad, se hace preciso también asumir la defensa de otros intereses, tales como la pronta reparación de la víctima o incluso la propia rehabilitación o reinserción social del imputado (cfr. arts. 24.1º y 25.2º C.E.).

919 En GIMENO SENDRA, V., El nuevo proceso penal portugués…, op.cit., p. 250.

920 En ese sentido, tiene toda la razón ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo Proceso Penal, op.cit., pp.153-158, cuando afirma que la regulación de la conformidad en el ámbito del procedimiento abreviado «carece de justificación intrínseca», pues es entendida únicamente como «medio exclusivo de descongestionar el funcionamiento de la administración de la justicia penal». Así que hay que conferirle – en la línea apuntada por el autor, la cual sigue la tendencia del Derecho procesal penal europeo – carácter social, a fin de propiciar la reinserción o rehabilitación del imputado y la reparación de la víctima.

921 En GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, Colex, 1ª ed., 2004, Madrid, pp.847-848.

922 En este sentido, señala GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, op.cit., p. 848 que «la LORPM ha procedido a rediseñar los papeles del MF y del Juez, convirtiéndose el proceso penal de menores en un adelanto empírico de lo que podría ser la futura reforma total de la LECrim».

923 En este sentido, observa GARCÍA GARCÍA, L., La mediación: prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares, en AA.VV., El proceso en el siglo XXI y soluciones alternativas, op.cit., p. 257, que «si bien los asuntos penales no suelen ser objeto de mediación e, incluso, se consideran vedados a esta técnica, algunos autores, contrariamente, sostienen que la mediación es especialmente útil en la justicia de menores, donde tiene aún mayores posibilidad de éxito: 1º) porque las conductas suelen estar relacionadas con la etapa evolutiva de la adolescencia, y, si la respuesta del sistema es adecuada, puede evitarse la entrada en prisión y la comisión de hechos delictivos graves; 2) porque la mediación tiene elementos educativos; 3) porque los jóvenes son más receptivos a la mediación que los adultos y la víctima también está más dispuesta a participar cuando conoce que el autor es menor de edad».

924 Véase ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias…, op.cit., pp. 58-59.

925 En este sentido, SUANZES PÉREZ, F., La justicia restaurativa: normativa actual en el ámbito de la jurisdicción de menores, en AA.VV., El proceso en el siglo XXI y soluciones alternativas, op.cit., p. 141, advierte que «en el terreno práctico debe sin embargo reseñarse que exceptuando algunas Comunidades Autónomas la aplicación de la mediación y reparación en el procedimiento de los menores infractores, es relevante, pero todavía escasa. Y ello pese a las incuestionables ventajas que su generalización supondría en el derecho de menores, donde precisamente el menor en no pocas ocasiones será también la víctima del ilícito cometido por otro menor infractor. La adecuación mediadora de ambos aparece como un intento muy positivo de solución al conflicto, eso sí, encauzado por profesionales especializados».

926 Véase GARCÍA GARCÍA, L., La mediación: prevención y alternativa al litigio…, op.cit., pp.257-258.

927 En este sentido, véase los comentarios de YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima: aspectos esenciales, op.cit., pp.189-199.

928 En este sentido, véase SUANZES PÉREZ, F., La justicia restaurativa…, op.cit., p. 154.

929 Al respecto, destaca SUANZES PÉREZ, F., La justicia restaurativa…, op.cit., p. 142, que el art. 18 LORPM regula la primera manifestación en el procedimiento de menores del ejercicio del principio de oportunidad reglada, vinculada al logro de los objetivos de educación e inserción social del menor.

930 Véase ORTIZ ÚRCULO, J.C., El principio de oportunidad…, op.cit., p. 131. Señala el autor que el art. 19 de la LORPM «es, en efecto, una muestra de oportunidad reglada que permite evitar el procedimiento pero en ella es evidente la preocupación del legislador y de la Fiscalía General (Circular 1/2000, apartado VI.4ª) por restringir y controlar la discrecionalidad del Fiscal para que no se deslice hacia la arbitrariedad, sujetándose la Ley a múltiples condiciones para que pueda llegar a una «conciliación» con el menor, y a que en definitiva el Juez apruebe aquel acuerdo mediante la resolución de sobreseimiento y archivo que ha de adoptar; por su parte la FGE hace, entre otras, la recomendación de motivar el Derecho del Fiscal por el que decida concluir la Instrucción».

931 Véase ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias…, op.cit., p. 60.

932 En GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, op.cit., p. 848.

933 Véase YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima: aspectos esenciales…, op.cit., p.199. En el mismo sentido, SUANZEZ PÉREZ, F., La Justicia restaurativa…, op.cit., pp. 154-155, señala que « si bien en materia de menores se parte siempre del interés del menor que favorece una dinámica de cambios sustanciales en el procedimiento, lo cierto es que al final se constata que los mecanismos de mediación y solución de conflictos, se asientan más bien en la propia esencia de la justicia restaurativa que en aquél. Ello unido a la configuración del Fiscal como instructor en el procedimiento de los adultos, según se pretende en la política criminal reciente, hace más que posible la introducción de mecanismos de solución de conflictos en el futuro procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que complementan las tradicionales soluciones punitivas y donde sin duda la experiencia de lo acaecido en Menores, será de inestimable ayuda y obligado estudio sobre la técnica y experiencia mediadora e incluso sobre la propia instrucción».

934 Cuenta la doctrina que la situación de crisis que ya se diagnosticaba respecto al sistema de justicia criminal español, se vio agravada tras la declaración de inconstitucionalidad de los procedimientos anteriormente mencionados por la sentencia del TC 145/1988, causando el colapso de la Administración de Justicia criminal en España. La solución encontrada fue la creación de un nuevo procedimiento que propiciara una mayor simplicidad y una mejor protección de las garantías del imputado. Sobre la filosofía que informó la reforma del procedimiento abreviado y creación del procedimiento para enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por la Ley 38/2002, de 24 de octubre vid, de entre otros, ALMAGRO NOSETE, El nuevo proceso penal, op.cit.,p.145; GÓMEZ-COLOMER, J. L., El nuevo proceso penal abreviado…, op.cit., pp.9-12; MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp.11-29; FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp.11-37; ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002, Marcial Pons, 2003, Barcelona, pp.13-25; MIRANDA ESTRAMPES, M., y HERNÁNDEZ GARCÍA, J., en AA.VV., La reforma del proceso penal, op.cit., pp.28-33; FUENTES SORIANO, O., La investigación por el fiscal en el proceso penal…, op.cit., pp.151-156; PEDRAZ PENALVA, E., Acerca del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (L 38/2002, de 24 de octubre), en CHOCLÁN MONTALVO, J. A. (dir.), Las reformas procesales, n.º 58, 2004, CGPJ, pp.239-257.

935 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 14.

936 En este sentido son los comentarios de MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp.19-29. Señala el autor que la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código Penal, dispone en el art. 33.3 que «son penas menos graves: a) la prisión de tres meses hasta cinco años». No obstante, «esta innovación ha pasado desapercibida para el legislador procesal, y en la LECRIM se ha mantenido inalterado el ámbito de aplicación del proceso abreviado, en los nueve años de prisión que había fijado el Código Penal de 1995. Con la actual ordenación de los procesos penales resulta un ámbito de aplicación cuasi irrelevante cuantitativamente para el proceso común – por lo cual aparece casi como una envoltura o un pretexto, aunque comprende desde luego las conductas más graves – mientras que a través del proceso abreviado se realiza el enjuiciamiento de la práctica totalidad de los delitos». Por tanto, advierte el autor para la necesidad de estructurar y acompasar las disposiciones penales materiales y las normas procesales y en orden a ello propone para una futura reforma del proceso, sin perjuicio de la permanencia de los procesos especiales, de entre ellos los juicios rápidos, el establecimiento de tres tipos de procesos penales ordinarios: uno por delitos graves, cuyo conocimiento debe corresponder a las Audiencias; otro por delitos menos graves atribuido a los Juzgados de lo Penal, y un juicio de faltas, que deben resolver, bien los Juzgados de Instrucción, como hasta ahora, o preferiblemente los Juzgados de lo Penal. De ahí, siguiendo el criterio penológico para determinar el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado (art. 757 LECrim), por delitos menos graves, sostiene el autor el criterio de la pena concreta, modulada por las circunstancias concurrentes en los hechos, invocando como fundamento el art. 760 LECrim, cuando manda acomodar el procedimiento a las calificaciones que sucesivamente se vayan produciendo. No obstante, señala el autor que la doctrina ha manifestado la posibilidad de acoger tanto el criterio de la pena concreta como de la pena en abstracto, pero la jurisprudencia ya sentada por el Tribunal Supremo, sostiene que la pena a tener en cuenta es la pena determinada en abstracto (STS de 1 de diciembre de 1997 y STS de 23 de octubre de 1997). Asimismo, en orden a conformar la ley material y procesal, la jurisprudencia ha fijado la competencia de los Juzgados de lo Penal, con base en el enjuiciamiento por medio del procedimiento abreviado, cuando el delito en abstracto lleve aparejada pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que duración no exceda de diez años. Los restantes casos (pena privativa de libertad superior a cinco años sin sobrepasar los nueve, o pena distinta de la prisión por tiempo superior a diez) el enjuiciamiento por los trámites del proceso abreviado corresponde a la Audiencia Provincial (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en los casos previstos en el art. 65 LOPJ). Sin embargo, de conformidad con los argumentos lanzados por el autor, la posición de la jurisprudencia no se sostiene, pues, en definitiva, «la determinación definitiva por el juez de instrucción del órgano competente para el juicio oral vendrá dada precisamente por lo que resulte de los escritos de acusación, partiendo de la calificación de los hechos que hayan presentado los acusadores en ese momento procesal». Es decir, en las futuras reformas, se debe tener en cuenta que, entenderlo de otro modo, conllevaría una clara vulneración del principio acusatorio.

937 En este sentido son los comentarios de FLORES PRADA, Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp. 16-18. Regístrese que la LO 2/1998, de 15 de junio, de reforma parcial del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en las modificaciones que afectan al proceso penal (art. 790.1), convirtió en obligatoria la aplicación de la tramitación simplificada del procedimiento abreviado. Sin embargo, señala el autor que ello no fue suficiente para colmar su no aplicación, que se daba también en razón del margen de discrecionalidad propiciado por la abstracción de los presupuestos de activación (falta de definición de flagrancia, no precisión de conceptos como el de evidencia o inclusión de requisitos como el de la alarma social). En este sentido, FUENTES SORIANO, O., La investigación por el Fiscal en el proceso penal…, op.cit., p. 151, señala sobre el fracaso de los juicios rápidos instaurados por la LO 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que «de hecho, tal y como se ha sostenido, la escasa aplicación que recibió la legislación anterior fue obra del voluntarismo y buen hacer de los profesionales de determinados lugares que lucharon por su implantación».

938 En ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado…, op.cit., pp.19-20. MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p.15 pone el acento en la dificultad de alcanzarse un consenso entre todas las fuerzas políticas en aras a acometer la redacción de un cuerpo procesal que represente un modelo unificado de proceso penal. Pero lo reputa al hecho de que esta decisión más allá de ser puramente técnica y neutra, supone una decisión política sobre el sistema penal, sobre el papel del Estado y del alcance y finalidad de las normas penales.

939 Recuerda MORENO CATENA, Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp. 11-12, que el más claro y próximo antecedente de los modernos procedimientos penales simplificados introducidos por las leyes de 1992 y 2002, saltando sobre las desafortunadas reformas de 1967 y 1980, constituye, aunque lejano en el tiempo, el proceso especial en los casos de flagrante delito de la versión originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1882. Ello, según apunta el autor, sirve para demostrar que la LECrim no estaba “desencaminada” en el modo de abordar el problema de la pequeña delincuencia, salvadas las distancias y las diferencias de contexto político y social que caracterizan cada época.
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