Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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Deflazione e garanzie nel rito penale davanti al giudice di pace…, op.cit., p.752.

868 En GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, op.cit., p. 849.

869 Anótese que por ocasión de la unificación jurídica, lograda en Alemania en 1877, se elaboró un Proyecto de reforma del proceso penal alemán, claramente favorable al principio de legalidad. Sin embargo se incluyó un precepto – el entonces § 146 – a cuyo tenor el perjudicado era la única parte legitimada para recurrir en queja contra la decisión del archivo del MP. De acuerdo con el análisis de los antecedentes históricos que hace ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.55, sobre la incorporación del principio de oportunidad en el sistema alemán, en este Proyecto de Ley procesal penal «después de muchas discusiones y opiniones encontradas se configuró un control de la actuación del MF en manos privadas. Las características del mismo eran muy similares a las del vigente pgf. 172 StPO, esto es, la acción para obligar al ejercicio de la acción penal. De este modo, se rechazaba la otra propuesta para el control del sometimiento al p. de legalidad, consistente en la necesidad de revisión judicial de todos los hechos y circunstancias que había analizado el MF a la hora de rechazar el ejercicio de la acción penal».

870 En sentido contrario, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 113, sostiene que la ratificación judicial en este caso opera no como control jurídico de la decisión del Fiscal, sino como pronunciamiento del propio órgano jurisdiccional sobre todos los aspectos que conforman aquél. Es decir, según esta posición, se sustituye la discrecionalidad del MP por la judicial sin que ello sea entendido como una vulneración del principio acusatorio.

871 Conforme aclara ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 133, en el caso del archivo del proceso decretado por el Tribunal, «como en el de decisión tomada por el Fiscal, se exige la conformidad de la otra autoridad interveniente, el Fiscal; así como son aplicables las precisiones allí efectuadas relativas a tal consentimiento».

872 Señala ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 133, que «por lo que se refiere a los recursos contra la resolución del órgano jurisdiccional, el apartado II, 4 del pgf. 153ª StPO establece que el auto mediante el que se resuelve sobre el archivo no es recurrible. En cuanto al resto de las resoluciones cabe añadir: a) las resoluciones que se adoptan en cuanto al archivo provisional son irrecurribles, salvo aquellas que se refieren a la falta total del consentimiento o la apreciación de que lo calificado como delito menor es un delito mayor, contra las que cabe queja; b) la resolución de archivo definitivo es, según la opinión mayoritaria, irrecurrible, si bien hay quien sostiene la posibilidad de recurrir en queja contra la misma». Asimismo, señala la autora, op. cit., pp. 115-116, que, en vía de regla, «el archivo del proceso, en los tres casos analizados, produce en primer término, el final de la pendencia de aquél, en el sentido indicado en el pgf. 154e StPO». Las disensiones surgen especialmente en cuanto al ámbito de dicha cosa juzgada, dada la falta de regulación legal al respecto. No obstante, la autora sostiene la posición favorable a la reapertura del proceso sólo cuando en atención a nuevos hechos o nuevos medios de prueba, la culpabilidad no aparezca como escasa o resulte existir interés en la persecución penal. Sin embargo, parece ser que la autora incurre en el mismo error de antes, pues la reapertura del proceso no puede fundarse en la necesidad de reexaminar aspectos de carácter discrecional, ya antes examinados, basados en la valoración de la culpabilidad o del interés público en la persecución penal. Al parecer, con mayor razón, el archivo en presencia de estos supuestos debe sentar cosa juzgada, en orden a evitar el riesgo de se instalar una completa inseguridad jurídica.

873 Según enseña ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.48, se destaca entre otros supuestos en que el MP puede decretar el archivo del proceso, sin necesidad de una posterior confirmación judicial, para lo que interesa a este estudio, los asuntos de escasa importancia en los que la culpabilidad es mínima y no existe interés público en la persecución (153I,1) si, además, la acción hubiera dirigido contra un patrimonio ajeno, los daños fueran mínimos y se pidiera una pena elevada al mínimo (153,I,2 StPO).

874 Vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp.137-141. Conforme señala la autora, este instituto tal cual se encuentra actualmente regulado, sufre dos importantes limitaciones que hacen perder relevancia al procedimiento, en cuanto eventual garantía asimilable o comparable a aquella que supone la existencia de recurso contra la decisión de archivo, o la propia acción popular: la primera, en razón de su limitado ámbito de aplicación, pues no comprende la práctica totalidad de los supuestos en que se aplica el principio de oportunidad. En segundo lugar, el ejercicio de la acción se circunscribe al sujeto que hubiera sido al mismo tiempo el ofendido por el hecho delictivo.

875 A este respecto, señala LÓPEZ JIMENES, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción…, op.cit., p.76, que el legislador reformista al imponer al juez la obligación de rebajar en un tercio la pena solicitada por la acusación, puso en entredicho la doctrina jurisprudencial, pues «esta solución choca con la doctrina jurisprudencial que declara que la individualización de la pena, graduando su proporcionalidad con la gravedad del hecho y con las circunstancias personales del sujeto, es tarea de carácter exclusivamente judicial». Directamente relacionado con este tema, se hace remisión al análisis del principio acusatorio y su proyección en lo que corresponde al debate que gira en torno a la necesidad de correlación entre la acusación y sentencia, hecha en el capítulo tercero de esta tesis. Para un análisis de los requisitos del acto de conformidad; control judicial y de su vinculación a la voluntad libremente manifestada por el acusado, vid, de entre otros, MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp.121-139.

876 En este sentido se posicionan, de entre otros, LÓPEZ JIMENES, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción…, op.cit., p. 77; En contra la reducción de otro tercio, vid GIMENO SENDRA, V. y LÓPEZ COIG, J.C., Los nuevos juicios rápidos y de faltas, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, 2ª ed., 2004, Valencia, p.222.

877 En este sentido, LÓPEZ JIMENEZ, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción…, op.cit., p.77. Según señala MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 133-134, «en el ámbito de los juicios rápidos al prestarse la conformidad tan tempranamente, ni siquiera ha habido fase de instrucción, el juez no ha podido tener conocimiento de las circunstancias del hecho ni de la personalidad del acusado, por lo que difícilmente puede tener lugar la teoría de la individualización de la pena».

878 En este sentido se posicionan MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 135 y LÓPEZ JIMENEZ, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción…, op.cit., p.77, por entender que esta postura se ajustaría más a la literalidad del artículo 787.3 LECrim. Es decir, conforme aclara la autora, «con ello, lo que queremos afirmar es que el juez no está vinculado absolutamente a la conformidad prestada por el acusado cuando considere que la calificación es errónea o la pena improcedente, sino que se le permite someter a la consideración de la acusación otra calificación con la finalidad de alcanzar la sentencia de conformidad. Ahora bien, lo que el juez no puede hacer es alterar en la sentencia ni la calificación jurídica ni la pena solicitada y aceptada sin que la acusación modifique su escrito de acusación. En definitiva, el juez de instrucción de guardia no está facultado para dictar a su arbitrio sentencia desvinculada si no que, por el contrario, sólo le cabe proseguir con el juicio. La discrepancia será resuelta por el juez de lo penal y no por el juez de instrucción».

879 Para un análisis más detallado de cada una de estas posturas, véase MARTÍN RÍOS, M. P., La conformidad en los juicios rápidos (I), en Diario La Ley, n.º 5968, 4 de mayo de 2004, Ref. n.º D-56, pp. 1-28.

880 Para una crítica del sistema de control italiano, desde la visión española tradicional, vid GUTIÉRREZ BERLINCHES, La acusación en el proceso penal italiano…, op.cit., pp. 65-66. Por un control judicial de la actuación del fiscal en lo que corresponde a las diligencias preliminares, en la doctrina española vid también MARTÍN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial…, op.cit., p. 347 y ss. Desde la óptica de la doctrina italiana, y por un control judicial «fuerte» sobre el pedido del archivo, vid MODONA, G. N., Principio di legalità…, op.cit., p.125.


881 Vid GUARNIERI, C., Pubblico Ministero..., op.cit., pp. 164-166.

882 Al respecto, GRINOVER, A. P., A defesa penal e sua relação com a atividade probatória. A vítima e o princípio de oportunidade. Relações entre juiz e Ministério Público – Seus limites, en Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 40, oct./dic. de 2002, RT, São Paulo, p. 99, señala que la posición de la víctima se vio particularmente reforzada em los códigos latinoamericanos reformados. Y destaca que hoy en día se sostiene un concepto amplio de víctima, ultrapasando los límites de la persona perjudicada, para alcanzar en el caso de muerte, al cónyuge, pareja o parientes próximos a la víctima. También se habla de perjudicados indirectos, que son los que sufren las consecuencias indirectas del delito. Si el perjudicado es persona jurídica, y el acusado su prepuesto, ciertos derechos le son asegurados a los integrantes de la persona jurídica. Tampoco se distingue entre persona jurídica y física o entre los intereses a ser protegidos (individuales, difusos o colectivos).

883 Según opinión de TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima en el proceso penal según la decisión marco del Consejo de la Unión Europea…, op.cit., p.270, la acción penal privada garantiza de forma muy satisfactoria el derecho de las víctimas a ser oídas durante las actuaciones y a proponer pruebas, previsto en el art. 31 de la Decisión-marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001.

884 Vid DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa…, op.cit., p.84.

885 Vid RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., pp. 21-23.

886 Ídem, (nota 15).

887 En GIMENO SENDRA, V., El nuevo Código Procesal Penal portugués y la anunciada reforma global de la Justicia española, en AA.VV., GIMENO SENDRA, V., et. al., (coord.), Estudios de Derecho Procesal. En honor de Víctor Fairén Guillen, Tirant lo blanch, 1990, Valencia, p.250.

888 Vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 54.

889 Vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 138.

890 Al respecto, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 139, señala que, según preceptúa su propia regulación legal, no cabe el recurso a este procedimiento en la práctica totalidad de los supuestos en que se aplica el principio de oportunidad, esto es, para lo que interesa destacar ahora, los casos de: culpabilidad mínima; falta de interés público en la persecución; y sustitución de la pena por el cumplimiento de condiciones o mandatos.

891 Vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp.138-141. Sobre la legitimación para ejercitar la acción, señala la autora que «el concepto de perjudicado u ofendido por el delito es discutido, si bien se conviene en admitir que el mismo debe partir de la existencia de una especial relación de proximidad – a tenor de lo protegido por la norma violada – entre el que incoa el proceso y el bien jurídico protegido, de modo que pueda entenderse llamado a actuar para velar – en nombre de la sociedad – por un control judicial del p. de legalidad. Así, por ejemplo, en el caso de muerte sólo cabrá atribuir tal naturaleza a los familiares más cercanos; en el de lesiones, sólo a aquel dañado directamente, y en el de daños a personas jurídicas, se ampliará al círculo de socios que se entiendan perjudicados, etc…».

892 Para una síntesis de los derechos de la víctima más directamente relacionados con el ejercicio de la acción penal, en el proceso penal italiano, vid, por todos, GUTIÉRREZ BERLINCHES, A., La acusación en el proceso penal italiano…, op.cit., pp. 93-108.

893 Al respecto, vid los comentarios de GUTIÉRREZ BERLINCHES, A. La acusación en el proceso penal italiano…, op.cit., pp.107-108.

894 En CESARI, C., Deflazione e garanzie nel rito penale davanti al giudice di pace…, op.cit., p. 732, señala que la decisión del archivo presupone primeramente que el hecho delictivo haya producido, respecto al interés tutelado por la norma incriminadota, un daño o un peligro exiguo, por tanto, que la ocasionalidad de la conducta y el grado de culpabilidad no justifique el ejercicio de la acción penal. En definitiva, como presupuesto para el archivo hay que verificar si el ulterior proseguimiento de la acción penal pueda conllevar en perjuicio al trabajo, estudio, familia o salud del imputado. No obstante, el archivo se subordinada a la circunstancia de que no resulte en un interés de la persona ofendida en el proseguimiento de la acción penal y, en sede procesal, al hecho de que el imputado o la parte ofendida no si opongan a esta decisión.

895 Al respecto, vid los comentarios de CESARI, C., Deflazione e garanzie nel rito penal davanti al giudice di pace…, op.cit., pp.747-748.

896 En este sentido, señala GRINOVER, A. P., A defesa penal e sua relaçāo com a atividade probatória..., op.cit., p. 99, que en los ordenamientos procesales de Bolívia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Paraguai, el ofendido puede impugnar la decisión que da por concluidas las investigaciones o la instrucción, aunque no haya tenido una participación activa a lo largo del proceso. Asimismo, eventuales soluciones consensuadas del proceso sólo pueden ser adoptadas, mediante previa comunicación al ofendido.

897 MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p. 39, señala que «cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen alguna de las trabas de la acción popular, como la prestación de fianza (art. 281), y la víctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, y luego con la reforma del proceso abreviado en 2002, el órgano judicial debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte (arts. 785.3 y 791.2)».

898 A este respecto, advierte TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima en el proceso penal según la decisión marco del Consejo de la Unión Europea…, op.cit., p. 276, nota 29, 2ª parte, que «aunque el precepto mencionado se encuadra dentro del proceso abreviado, se debe reclamar su aplicación a cualquier proceso». En este sentido, destaca la doctrina sentada por el TC, en sentencia n.º 220/1993, de 30 de junio, «según la cual es necesario que el sobreseimiento provisional acordado sea notificado al perjudicado, aunque éste no se hubiere personado en la causa, para que pueda ejercitar, en su caso, la acción civil ante la jurisdicción civil, evitando que el desconocimiento de dicho auto pudiera provocar el transcurso del plazo de prescripción de la correspondiente acción».

899 En el prólogo del libro de GUTIÉRREZ BERLINCHES, A., La acusación en el proceso penal italiano…, op.cit., p.13, BANACLOCHE PALAO opina que el sistema español ha evolucionado más que el italiano en este aspecto, «porque no se limita a reconocerle como allí una facultades de control de la actividad de la única acusación admitida (el Ministerio Fiscal), sino que, como es de sobra conocido, le permite también sostener en solitario la acusación, incluso contra la opinión del Ministerio Fiscal».

900 MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p. 40, señala que «más específicamente, el art. 773.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. Por tanto, al Ministerio Fiscal no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas, sino que ha de adoptar una postura preactiva, ordenando su actuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, tanto para instar la reparación, como en los casos en que logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación».

901 Al respecto, GIMENO SENDRA, V., El nuevo Código Procesal Penal portugués…, op.cit., p. 247, señala que «el Ministerio Público español no es absolutamente independiente del Poder Ejecutivo, lo que provoca una cierta desconfianza de la sociedad frente a la posibilidad de que, ante determinados fenómenos de delincuencia en los que pudieran estar implicados funcionarios del Estado, el Ministerio Público ostentará un control absoluto sobre la investigación y apertura del juicio oral. Por tales razones pensamos que el acusador particular ha de coadyuvar, en principio, al éxito de la investigación oficial, pero, si surgiera en el curso de la misma algún género de contradicción de intereses entre ambos sujetos procesales, se le ha de otorgar al acusador particular un recurso judicial efectivo a fin de que el Juez de instrucción asuma directamente las investigaciones».

902 Desde la perspectiva del coste de la Justicia, MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p. 39, reconoce que «la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siempre satisface el derecho de las víctimas; la intervención les impone una carga muy importante, también en términos económicos, puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador, profesionales que cobran honorarios a veces elevados, que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes. Por eso, desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación por sustitución de la víctima en el proceso penal».

903 Al respecto, GIMENO SENDRA, V., El nuevo Código Procesal Penal portugués…, op.cit., pp.246 y 249, advierte que «la consolidación y fortalecimiento del principio acusatorio exige que, al igual como aconteció con la reforma a la StPO alemana de 1975, con el nuevo Código Procesal Penal italiano de 1988 o el portugués de 1987, también la LECRIM española consagre la figura del Ministerio Público-Director de la investigación». Y sigue su intervención afirmando que la práctica forense española resulta ser un tanto inquisitiva, pues «la aptitud del Juez instructor, dado su carácter de órgano independiente e imparcial, de generar actos sobre los que el Tribunal decidor podrá fundamentar una sentencia de condena, convierten a la instrucción en un “arsenal probatorio” y al juicio oral en una acto intrascendente, mero apéndice o culminación del sumario». Según sostiene GIMENO, conferir la investigación oficial al Ministerio Público, a diferencia del Juez de instrucción es una solución mucho más pragmática, pues, por un lado, el Juez de instrucción está psicológicamente influenciado por la idea de que el Tribunal superior no le revoque los sumarios y, por otro, la investigación por el Ministerio Público «está dirigida exclusivamente a comprobar si puede o no fundamentar su acusación y a probar los hechos en el juicio oral (y no del sumario), lo que ha de conllevar que sea más diligente en la petición de apertura o de sobreseimiento».

904 GIMENO SENDRA, V., El nuevo Código Procesal Penal portugués…, op.cit., pp. 244-245, señala que el objetivo de unificación del sistema procesal español ha sido una prioridad en el ámbito de las Comisiones de reforma de la Justicia española.

905 En GIMENO SENDRA, V., El nuevo Código Procesal Penal portugués…, op.cit., p. 246.

906 Vid MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal…, op.cit., p.39.

907 A este respecto, MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp. 38-39, reconoce que la acción popular distorsiona toda la concepción del proceso penal. No obstante, señala, sobre los precedentes históricos del instituto y su previsión en la LECrim, que «con esta ley se quiso romper de una vez por todas la imagen caduca y desacreditada de nuestro proceso penal en aquellos momentos, como se expresa en la Exposición de Motivos. Por eso mismo se “otorga una acción pública y popular para acusar, en vez de limitarla al ofendido y sus herederos”, y se mira a Inglaterra como modelo de Administración de Justicia, pues, según se dice, los españoles han sido educados durante siglos en el procedimiento escrito, secreto e inquisitorial, de modo que no tienen confianza en la justicia ni coadyuvan “activamente a su recta administración, haciendo como el ciudadano inglés inútil la institución del Ministerio Público para el descubrimiento y castigo de los delitos”. Se trata, pues, de poner a disposición de los ciudadanos un mecanismo honesto y pacífico de participación en la justicia penal, instando la persecución de las conductas que pudieran resultar socialmente más reprochables, que no tiene reflejo ni parangón en los otros ordenamientos jurídicos europeos continentales, con los que el Derecho español guarda semejanza».

908 En contra a esta posición, vid ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias…, op.cit., p. 64. Según opinión de la autora, «la aplicación del principio de oportunidad requiere, a modo de condición para su efectividad, que el sistema procesal penal atribuya el ejercicio de la acción penal a un órgano oficial en régimen de exclusiva. Esta circunstancia no concurre en el modelo consagrado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La acción popular, contemplada en su artículo 101 y en el 125 de la CE, supone un obstáculo insalvable si se pretende articular un uso discrecional del ejercicio de la acción oficial, que en el supuesto de ser negativo, puede verse arrumbado por el ejercicio legítimo de aquélla». Pero, con el debido respecto a la opinión de la autora, este argumento no subsiste como fundamento para rechazar la incorporación del principio de oportunidad en el marco del ordenamiento penal español, pues lo que se pretende es justamente dotar el ciudadano de los medios para el efectivo control sobre las actuaciones del MP, inclusive cuando opera según supuestos de oportunidad. En este sentido, GÓMEZ COLOMER, J. L.,


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