Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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Doctrina constitucional…, op.cit., p. 110.

830 En este sentido, FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., pp.572-573, señala que la ofensividad es principio complementario al de irrelevancia o levedad y tiene valor tanto en el campo del derecho penal – como condición de punibilidad – como en el ámbito procesal, como condición de procedibilidad. Ambos los institutos, por tanto, representan instrumentos útiles en aras a la potenciación de la deflación del sistema penal, asumiendo, por tanto, análoga y central relevancia a efectos de delimitación de los márgenes de actuación discrecional permitidos al MP. En efecto, conforme advierte el autor, la selección de los asuntos, con base en este criterio, es en la praxis ampliamente utilizado en el curso de la investigación preliminar como parámetro para la racionalizar la labor del MP. Es decir, en el plano psicológico el MP es claramente proclive a encuadrar el caso concreto so la óptica de ambos los institutos – sustantivo y procesal – como parámetro en orden a precisar la oportunidad o no de poner en marcha una investigación. Así que, en la valoración del caso concreto, es comprensible que el MP sea proclive a concentrar los recursos y esfuerzos a la elucidación de los delitos más graves, en detrimento de aquellos considerados menos graves o de escasa lesión social.

831 A este respecto, señala FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., p. 573, aludiendo al periodo de la legislación de emergencia en Italia, que en un pasado reciente si ha visto como el proceso penal ha sido desviado de su finalidad propia y de su papel de resolución del conflicto social. Privado de autonomía e independencia, ha estado subordinado y sistematizado en función del derecho sustancial y unos objetivos de política criminal, caracterizados por la intervención penal inspirada por razones de emergencia y criterios simbólico-represivos. La inadecuación o incapacidad política de dar una respuesta a la exigencia de la colectividad de control del recrudecimiento de la criminalidad organizada, ha conducido a una yuxtaposición entre el derecho y proceso penal, el último despojado de su estructura, no más apropiada a la nueva y urgente exigencia de represión.

832 Desde la perspectiva italiana, destaca FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., pp.571-572, que en el marco de la reforma constitucional, la sugerencia a la incorporación de causa de punibilidad basada en la concreta inaptitud ofensiva del hecho, es decir, escasa lesión social, ha hecho eco en el seno del Parlamento, tanto en la Comisión bicameral para la reforma de la constitucional, como en la creada para la reforma del Código penal. De este modo, la redacción del art. 129,2 CI – reformulado por la Comisión – tiene el siguiente formato: «no es punible quien ha cometido un hecho previsto como crimen en el caso de que de ello no derive una concreta ofensividad». En cambio, en el ámbito en que opera las reformas llevadas a cabo en el proceso penal italiano, la redacción inicial del actual 346-bis CPP (inicialmente incorporada al cuerpo de la reforma, pero posteriormente eliminada) preveía el criterio de irrelevancia del hecho como causa de exclusión de procedibilidad y no como causa de no punibilidad. La redacción del art. 346-bis CPP fue formulado inicialmente de la siguiente forma: «1. Por los delitos en cuya ley se establece una pena de detención no superior a tres año o pena pecuniaria, sumada o no a la de detención, la procedibilidad es excluida cuando resulte irrelevante penalmente el hecho. 2. El hecho es penalmente irrelevante cuando, respecto al interés tutelado, la exigüidad del daño o del peligro que de él derive, considerada la modalidad de la conducta, la su eventualidad , valorada asimismo la propensión a delinquir del reo, y el grado de culpabilidad, no justifiquen el ejercicio de la acción penal. 3. La irrelevancia penal del hecho puede ser declarada sólo si solicitada por el MP o por el imputado. Si es ejercitada la acción penal, la irrelevancia del hecho puede ser declarada se el imputado se opone.

833 En este sentido, vid RODRÍGUEZ GARCÍA, N. y CONTRERAS ALFARO, L. H., Criterios de flexibilización en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal…, op.cit., p.2. Asimismo, señala ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 111, que para una aproximación al concepto de la ausencia del interés público - requisito del archivo en las hipótesis previstas en los §§ 153 y 153a StPO -, además de acudirse a las directrices judiciales que informan el § 376 StPO,«a esta interpretación los autores añaden lo siguiente. En primer lugar, sólo pueden ser circunstancias a tener en cuenta para valorar la existencia de interés público, aquellas que sirvan, asimismo, para determinar la finalidad de la pena (o de la persecución penal). De hecho, existe práctica unanimidad en la doctrina en cuanto a que el interés público en la persecución penal debe apreciarse según todas las consideraciones de prevención general y especial que determinan la finalidad de dicha persecución, así como debe venir informado igualmente por aquellos otros elementos ponderativos que se comprenden en el citado pgf. 46 StGB».

834 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 111.

835 Sobre este aspecto, se remite a las consideraciones expuestas en el capítulo primero, en el apartado: bases para una nueva concepción de resocialización – la reparación social y la reparación de la víctima – considerados ambos los aspectos como ideales a ser alcanzados por el sistema penal, en el marco de los órdenes jurídicos democráticos.


836 Sobre este aspecto y los efectos criminógenos del proceso penal, observa ZANOIDE DE MORAES, M., Política criminal, Constituição e Processo Penal…, op.cit., p. 188, que ya es un lugar común la observación carnelluttiana de que el proceso penal ya es una pena que se impone al acusado y, por ser un mal en si mismo, forma la paradoja de ser necesario infligir un mal (proceso penal) a alguien, para se saber se es el o no culpable. Se pune, por tanto, con el proceso, muchos inocentes.

837 Téngase presente que la experiencia ha demostrado que bajo estos supuestos, el mayor interés de la víctima no es en la sanción penal del autor de la lesión, sino más bien la reparación del daño causado. En este sentido, señala TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., p. 727 que «la importancia de la víctima en esta materia nos manifiesta que, sin ser una plasmación de autocomposición, posee no un interés vindicativo, sino eminentemente reparador de la ofensa causada. Para ello es preciso que existan alternativas a través de las que se pueda lograr una más expedita y eficaz reparación».

838 A este respecto, advierte ARMENTA DEU, T., Criminalidad bagatela..., op.cit., pp.125-126, sobre las hipótesis del archivo contempladas en el sistema de enjuiciamiento penal alemán, que, mientras el caso del § 153 StPO el interés público no debe estar presente, en el § 153a StPO, sí, aunque puede ser eliminado mediante el cumplimiento de una serie de condiciones o mandatos. Así, aclara la autora (nota 360) que «en tanto que en el supuesto del pgf. 153, una vez comprobada la ausencia de interés úblico en la persecución se terminan las cuestiones, en el del pgf. 153a, aunque se compruebe la existencia del mentado interés, las indagaciones deben continuar para determinar si algunas de las medidas contempladas en el precepto son suficientes para la satisfacción de la finalidad penal.

839 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 123. Asimismo, destaca la autora (nota 354) que lo que caracteriza este parágrafo y lo diferencia del § 153 es la imposición de condiciones y mandatos, cuyo cumplimiento queda suspendida la definitiva decisión de no persecución penal, es decir, el archivo definitivo.

840 No obstante, regístrese que en el ámbito de la delincuencia doméstica, no se ha llegado a un consenso en la doctrina, siendo todavía bastante controvertida la posibilidad de aplicación de institutos como la mediación en este ámbito.

841 A estos efectos, conforme destaca ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 126, sobre los criterios que informan y deben ser ponderados en el análisis del interés público, como requisito para aplicación del § 153a StPO, «se tratará por tanto de analizar qué elementos deben ser ponderados a dicho efecto. En primer término, deberá tenerse en cuenta el grado de prevención de la necesidad de sanción y la carga o gravamen que supone para el acusado el cumplimiento de las condiciones y mandatos, en relación con el grado de interés que exista en la persecución. Si este último se aproxima al contemplado en el pgf. 153, cabrá obviar la persecución penal, imponiendo una condición o mandato leve; si, por el contrario, el interés público es mayor, precisará para su eliminación la imposición de condiciones y mandatos más gravosos o la combinación de varios de ellos. Deberán tomarse, asimismo, en consideración todas las circunstancias penalmente relevantes del caso, así como otras atañentes a perspectivas de prevención general (como, por ejemplo, que no se pierda la confianza de los ciudadanos en la inviolabilidad del ordenamiento jurídico-penal) o especial (la conformidad previa del acusado, no en cuanto requisito, sino por su significado de colaboración. Por otra parte, sin olvidar el aspecto esencial a tener en cuenta, esto es, que la finalidad preventivo-sancionadora no se vea perjudicada por la no imposición de la correspondiente medida, deberá calibrarse igualmente: la falta de preparación del delito, la compensación de los daños producidos y, en sentido negativo, determinados antecedentes penales, precedentes o específicas formas delictuales que evidencian una determinada intensidad criminal (como algunas clases de criminalidad contra la comunidad).

842 En GIMENO SENDRA, V., Los procedimientos penales simplificados…, op.cit., p.35.

843 Vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp.129-130. Destaca la autora (nota 372) que «en los pgfs. 56, 56ª, 56b y 56c, se faculta al órgano judicial para, en los casos de pena inferior a un año de privación de libertad o dos y en casos específicos, a) suspender condicionalmente la pena y decretar la libertad condicional (pgf. 56 y 56a); b) establecer condiciones (pgf. 56b); y c) señalar directrices (pgf. 56c). Pues bien, la medida de prestación dineraria (153, I, 2 StPO) coincide con la contemplada en el pgf. 56b, II, 2 StGB; la prestación de otra índole, útil públicamente (153, I, 3 StPO) con la señalada en el pgf. 56, II, 3 StGB; y el cumplimiento de obligaciones alimentarias (153, I, 4 StPO) con la del pgf. 56c, II StGB. Esta circunstancia tiene relevancia desde la perspectiva de, dada la similitud, poder aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre dichos preceptos penales a los de la Ley procesal penal.

844 En este sentido, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.30, nota 19, hace constancia del supuesto previsto en el ordenamiento francés – Ley de 31 de diciembre de 1970 – que «faculta al Fiscal, siempre que se trate de personas de delincan por primera vez o, excepcionalmente, en supuestos de reincidencia, a suspender el ejercicio de la acción si el delincuente se somete a tratamiento o cura de desintoxicación (art. 628-1 1 y 5 del “Code de la Santé publique). La cura conduce al archivo».

845 En este sentido se posiciona GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal…, op.cit., p.37, pues estima que, desde un punto de vista subjetivo, el sobreseimiento por razones de oportunidad sólo debería aplicarse a los imputados sin antecedentes penales. Así, considera el autor que se evitarían los efectos desocializadores de la cárcel en las penas cortas privativas de libertad.

846 En este sentido son los comentarios de RODRÍGUEZ GARCÍA, N., y CONTRERAS ALFARO, L. H., Criterios de flexibilización en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal…, op.cit., p.9; y LÓPEZ JIMÉNEZ, R., La conformidad ante el Juzgado de Instrucción de Guardia, en Revista penal, n.º 15, enero 2005, pp. 67-84.

847 Vid LÓPEZ JIMENEZ, R., La conformidad…., op.cit., pp. 74-75.

848 Por una exacta precisión de los criterios que definen la levedad del delito, vid CESARI, C., Deflazione e garanzie nel rito penale davanti al giudice di pace…, op.cit., pp.737-744.

849 Vid FUENTES SORIANO, O., La investigación por el Fiscal…, op.cit., p.266. Según sostiene la autora, «la oportunidad reglada a la que se viene haciendo referencia en nada afecta al contenido de la potestad jurisdiccional. Afectará en todo caso, al principio de legalidad – que pasará a ser interpretado de forma mucho más flexible – y al principio acusatorio. La potestad jurisdiccional seguiría inalterada; lo que indudablemente, resultaría alterado es el número de casos susceptibles de ser juzgados. Conviene tener claro que el juez sólo juzga (y aquí sí entra el contenido de la potestad jurisdiccional aquello frente a lo cual alguien acusa (principio acusatorio); lo que se ve alterado por la introducción de ciertos criterios de oportunidad reglada, no es tanto el contenido de la potestad jurisdiccional cuanto las normas que rigen el sostenimiento de la pretensión en los procesos penales».

850 Al respecto, destaca ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 84, sobre el modelo alemán de enjuiciamiento penal y la atribución subjetiva al MP del poder de discrecionalidad en la facultad de archivar el proceso, de acuerdo con los §§ 153 y 154 StPO, que éste «constituye uno de los aspectos de la regulación legal del p. de oportunidad más criticados por la doctrina, que ve en la misma una vulneración del art. 92 de la Constitución de la RFA donde, como ya se ha señalado, la función judicial queda atribuida únicamente a los jueces y Tribunales allí indicados»

851 Vid FUENTES SORIANO, O., La investigación por el Fiscal…, op.cit., p. 259.

852 En este sentido, véase YLLANES SUÁREZ, J.P., El estatuto de la víctima: aspectos esenciales, op.cit., p.194.

853 Ídem

854 Anótese, de acuerdo con lo que observa PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad..., op.cit., p. 52, que «la introducción del principio de oportunidad en el proceso penal se justifica de la mano de las desventajas de una aplicación estricta de la legalidad. En íntima relación con el “mal estado” de la legalidad en la práctica».

855 FIGUEIREDO DIAS, J. y DA COSTA ANDRADE, M., O homem delinqüente..., op.cit., pp. 472; 481-500, aportan datos estadísticos, basados en estudios empíricos llevados a cabo por el Instituto Max-Planck, que evidencian que en Alemania la discrecionalidad real o de facto transciende en mucho la discrecionalidad formal, configurada en los supuestos previstos en los §§ 153 StPO. La discrecionalidad real se manifiesta sobre todo en el ámbito de la valoración de la prueba, campo en que el fiscal actúa con manifiesta autonomía, obedeciendo a criterios propios que conllevan a la opción por el archivo o no de los casos que se le someten a su apreciación, sin herir directamente el principio de la legalidad. Conforme observa PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad…, op.cit., p. 47, «desde la perspectiva de la legalidad se hace alusión a una interpretación general y abstracta, mientras que la óptica de la oportunidad abarca las circunstancias especiales del caso concreto. Entonces, el aplicador del derecho tiene a disposición un conjunto de circunstancias típicas específicas que, por su posible falta de determinación, también pueden ser objeto de una interpretación general; bajo la óptica de la oportunidad también habrá seguramente necesidad de interpretar elementos y circunstancias legales; lo decisivo girará, sin embargo, en el poder de discrecionalidad del aplicador de derecho en la búsqueda de la justicia en cada caso concreto».

856 Para un análisis pormenorizado del tema se remite a las razones ya expuestas en el capítulo precedente de este trabajo, específicamente al apartado que trata del papel del Ministerio Público en el Proceso penal.

857 Asimismo, PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad..., op.cit., p.55, señala que «tanto el ejercicio discrecional inherente a la tarea de la administración de la justicia, esto es, la práctica repetida del denominado acto hermenéutico de conjunto, como también el “mal estado” del principio de legalidad en la práctica ya aportan un primer fundamento orientador: una legalidad “pura” es una exigencia irreal que no puede llevarse íntegramente a la práctica.

858 En GUARNIERI, C., Pubblico Ministero…, op.cit., pp. 125-152.

859 GUARNIERI, C. y PEDERZOLI, P., Los jueces y la política…, op.cit., p.103, señalan que «la importancia del principio de la obligatoriedad – o del de oportunidad – no tiene que ser sobrevalorada. El hecho de que en la mayor parte de los regímenes democráticos la acción penal esté guiada por el principio de oportunidad no significa que el ministerio fiscal pueda actuar a su arbitrio, desde el momento que hay siempre controles sobre el modo como utiliza su discrecionalidad. Paradójicamente, es el principio de obligatoriedad el que, en ausencia de controles eficaces, puede favorecer el desarrollo de una discrecionalidad sin responsabilidad, reforzando así el poder del ministerio fiscal y, probablemente, la incidencia política de la justicia». Vid también GUARNIERI, C., Pubblico Ministero…, op.cit., 150-151.

860 Al respecto, PERDOMO TORRES, J.F., Los principios de legalidad y oportunidad…, op.cit., p. 63, observa que con frecuencia se considera la estricta aplicación de principio de legalidad como el mecanismo apto para evitar el riesgo de las posibles influencias políticas sobre las decisiones de la fiscalía. No obstante, advierte el autor que «ante esto hay que decir de plano que aun cuando se defienda y aplique una legalidad estricta no podrá desecharse de plano la posibilidad de influencias políticas. Ya una ojeada a la estructura jerárquica del órgano investigador deja al descubierto que éste desarrolla sus funciones preponderantemente de acuerdo a indicaciones internas, lo que no nos impide afirmar que la conducción política de la administración de justicia es ya casi una parte integrante del programa del derecho penal moderno. Por esto, querer mantener la independencia de la potestad punitiva del Estado utilizando el estricto deber de persecución penal es, según nuestra opinión, algo bastante ilusorio». Pero, conforme concluye el autor, no se quiere justificar este tipo de influencia en el sistema jurídico, pues «lo que se busca es dejar claro que ni el principio de legalidad en su concepción más estricta ni la posibilidad de aplicación de normas de oportunidad puede escapar a la íntima relación entre el sistema jurídico y el sistema político». En la doctrina española, de entre los autores más conservadores, contrarios a la incorporación del principio de oportunidad, se podría mencionar la posición de RUIZ VADILLO, E. El principio de oportunidad reglada, en AA.VV., La reforma del Proceso penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, op.cit., pp.387-406. Pero, a despecho de la crítica rotunda que hace a este principio, reconoce que «en la práctica, el Ministerio Fiscal es en un porcentaje muy elevado de casos, el único acusador, con lo que su intervención en el proceso penal condiciona definitivamente su desarrollo o fin del mismo o puede, al menos, condicionarlo».Op.cit., p. 390.

861 Así lo dice expresamente PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad…, op.cit., pp. 46-48. Al respecto, aclara el autor, recurriendo a la doctrina alemana que más ha profundizado en el estudio de los conceptos de discrecionalidad y oportunidad, que «utilizar el criterio de la discrecionalidad no es más que otra forma de expresar el sentido del principio de oportunidad», «ya que éste no se debe asociar con una decisión arbitraria por fuera del derecho».

862 Para un análisis pormenorizado de los márgenes reales de discrecionalidad existentes en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento penal italiano, vid FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., pp. 538-585.

863 A este respecto, FUENTES SORIANO, O., La investigación por el Fiscal…, op.cit., p. 155, destaca las palabras de CAMACHO VIZCAÍNO sobre la Reforma que introdujo en el ordenamiento español el enjuiciamiento inmediato de delitos (arts. 795 a 803 LECrim). Y, haciendo suyas las palabras de CAMACHO VIZCAÍNO, señala que «(…) sí en los últimos años del siglo XX se parecía tender por el legislador al definitivo establecimiento del principio acusatorio en el ámbito del enjuiciamiento penal – así como la reforma de 1988 del Procedimiento Abreviado o la de 2000 del Procedimiento de Menores – con la nueva reforma se vuelve a un procedimiento acentuadamente más inquisitivo, en el que el principio acusatorio se estrecha intensamente entre las facultades, cada vez más amplias, de la policía judicial – determinación del procedimiento a aplicar, calificación jurídica de los hechos, etc. – y el creciente poder que se otorga al Juez de instrucción – determinación de la suficiencia de la prueba practicada, determinación de la existencia de indicios racionales para la apertura del juicio oral, etc. (…) En todo caso, es obvio que la Reforma supone una intensa marcha atrás en el proceso de búsqueda de un proceso penal plenamente acusatorio que vendría caracterizado por un Juez que no investiga, sino que interviene como garante de los Derechos Fundamentales de las partes y en donde la investigación se atribuye al Ministerio Fiscal. Sistema que además de encontrar más apoyo en nuestra doctrina procesalista, es el que se está imponiendo en los ordenamientos procesales más cercanos».

864 En PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad..., op.cit., p.46.

865 Al respecto, vid los comentarios de DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., 288-292.

866 Vid DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.288-289.
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