Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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Derecho procesal Penal, op.cit., pp. 44-45; PUENTE SEGURA, L., La conformidad en el proceso penal español, Colex, 1994, Madrid; CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad…, op.cit., pp.17-36.

790 Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 51.

791 En este sentido, sobre la precisión del ámbito de aplicación del principio de oportunidad, advierte MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 52, que «parece difícilmente aceptable que se llegue a aplicar a las conductas criminales, incluidas las que presentan mayor gravedad y reproche punitivo, sobre todo porque de ese modo no se estaría atendiendo a todas las finalidades a que antes se ha hecho referencia».

792 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 23.

793 En este sentido, señala ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.24 que «por más que se argumente la falta de importancia del delito bagatela tomado en su individualidad, el hecho es que, de forma masificada, acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos “una bagatela».

794 Sobre este aspecto, también alerta ORTIZ ÚRCULO, J.C., El principio de oportunidad, op.cit., p. 127, para la impropiedad del término «bagatela», considerado «el sentimiento de sus víctimas o incluso de la sociedad cuando la reiteración de esta clase de infracciones se hace ostensiblemente repetitiva». También destaca este aspecto TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., pp.718-719.

795 Para un mayor abordaje de este tema, se remite al capítulo primero de esta tesis, apartado correspondiente al análisis del discurso de la seguridad ciudadana.

796 En la precisión que hace ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.23, la autora señala que «el concepto de “delito bagatela” no está dogmática ni legalmente reconocido; sin embargo, es de uso común por parte de la inmensa mayoría de la doctrina al referirse a hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor relevancia».

797 En este sentido, vid los comentarios de FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., p. 570. Señala el autor que, en este orden de cosas, el criterio basado en el p. de ofensividad y levedad del hecho, se inscribe en el marco de una política de «deflación», cuyo término ha asumido importancia central en el vocabulario jurídico. Asimismo, VICOLI, D., Suelte del pubblico ministero…, op.cit., pp.276-280, señala que es casi superfluo subrayar que las comunicaciones de crimen que llegan al conocimiento de los órganos encargados de la persecución penal comprenden fattispecie cuya discrepancia sobre le plano del interés tutelado es patente. Es decir, se trata de sucesión de crímenes que, aunque de igual índole, revelan un grado de ofensividad extremamente variado. Frente a ello, se justifica crear una jerarquía de procedimientos, compatibles con el art. 112 de la CI, fundado en una escala de valor que tiene como uno de los parámetros, el criterio de ofensividad, en aras a orientar la selección del MP y definir una orden de prioridad en el ejercicio de la acción penal.

798 En VICOLI, D., Scelte del pubblico ministero…, op.cit., p.256.

799 Vid RODRÍGUEZ y GARCÍA, N., y CONTRERAS ALFARO, L. H., Criterios de flexibilización en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal..., op.cit., p.4.

800 Sobre el tema, se adopta en parte la clasificación propuesta por ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp. 106-107. Pero, la autora destaca tres subhipótesis, y teniendo en cuenta que tuvo como criterio en realidad la legitimidad subjetiva para su ejercicio – pues el tercer supuesto es idéntico al primero, con la diferencia de que, habiéndose ejercitado ya la acción, corresponde decidir al órgano judicial que conoce y no al Ministerio Público – se prescindirá de esta clasificación en tres subhipótesis como hace la autora.

801 Para un análisis detallado del debate trabado en la doctrina alemana sobre los criterios interpretativos que deban ser adoptados en la definición del contenido y concepto de culpabilidad o reprochabilidad escasa o mínima, y la falta de consenso sobre la materia, vid ARMENTA DEU, T., Criminalidad de batela…, op.cit., pp.108-110. A estos efectos, destaca la autora la posición de Riess, que adopta como criterio los conceptos señalados en el § 49 y 46 StGB, que fijan los límites a que pueda conducir una rebaja de la pena en atención a circunstancias contempladas en la propia Ley penal y los fundamentos de medición de la pena, respectivamente. Así que, siguiendo este criterio, en el § 46,2 StGB se señalan las circunstancias que deben ser ponderadas para una deseable compensación entre aquellas que resulten favorables al acusado y las perjudiciales. Sobre este precepto, destaca la autora, a modo de síntesis que «los aspectos señalados atienden a consideraciones de prevención especial y no pueden considerarse exhaustivas, sino indicativas de líneas específicas a seguir. Cabe indicar, por otra parte, que cada uno de dichos aspectos puede jugar a favor o en contra del acusado según las circunstancias del hecho, y que los mismos pueden dividirse en los que atienden a aspectos objetivos del hecho y aquellos otros que se refieren a características subjetivas. No obstante, con independencia de la polémica levantada en la doctrina y en la jurisprudencia alemana sobre estos criterios, conforme destaca la autora, al menos en un aspecto se ha alcanzado el consenso: «la confesión no debe en ningún caso ser apreciada como indicativo de insignificancia en la culpabilidad, del mismo modo que no debe servir en absoluto para que se aplique con mayor facilidad el pgf. 153 StPO». Por otro lado, concluye la autora que «a falta de una concepción más precisa que la señalada cabe resaltar – a modo de conclusión – que la escasa determinación en el concepto expuesto se ha suplido, en la mayoría de las ocasiones, mediante la conjunción del mismo con el otro presupuesto señalado, esto es, la falta de interés público en la persecución. De este modo, ante la duda fundada y suficiente, sobre si la culpabilidad podía o no ser considerada escasa, se decidirá en función de la concurrencia o no del citado interés».

802 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 23.

803 En este sentido, vid los comentarios de FIGUEIREDO DIAS, J., Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, RT, 1999, São Paulo, p. 78. El autor señala que el principio de proporcionalidad se traduce en el principio de la prohibición del exceso.

804 Conforme advierte FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalità…, op.cit., p. 570, en efecto, hay situaciones de ofensividad mínima, cuya inserción en el complexo circuito procesal implicaría un dispendio de energía excesivo, inconciliable con la urgente exigencia de deflación de la labor judicial. Y, por esta razón, la valoración en torno a la concreta ofensividad del hecho asume importancia peculiar no sólo desde la óptica subjetiva del MP, sino también desde una perspectiva objetiva, que merece ser considerada por el legislador reformista, como parámetro para una futura regulación legal.

805 En este sentido se ha posicionado la doctrina jurisprudencial brasileña, aplicándose a estos supuestos lo que se ha nombrado por la doctrina nacional de principio de insignificancia o de irrelevancia penal del hecho. Vid, por ejemplo, en el ámbito de competencia de los Tribunales de Justicia de los Estados, la sentencia del TJDF n.º 239357/05, de 10 de noviembre y la AC nº 593.875-2, relator Haroldo Luz, en RT 664, pp. 285 y ss. En la doctrina del STF, el RHC n.º 66.869-PR, relator min. Aldir Passarinho y HC nº 70.747-RS, relator min. Francisco Rezek, en RTJ 159/199 y ss. Para un estudio más detallado del tema, desde la perspectiva brasileña, vid, entre otros, REBÊLO, J.H.G., Principio da insignificância: Interpretaçāo jurisprudencial , Del Rey, 2000, Belo Horizonte, pp. 29 y ss.; GOMES, L. F., Delito de bagatela: princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, en IBCCRIM , n.º102, mayo/2001, pp. 02-04.

806 Para un estudio del tema, desde la perspectiva de la doctrina brasileña, vid, entre otros, QUEIROZ, P. (y PINHO, A.C.,) Tentativa e os princípios da ofensividade e proporcionalidade: uma necesaria aproximaçāo, en IBCCRIM, n.º 134, 2004, São Paulo, pp. 10-12.

807 A este respecto, se deja constancia de que, en Brasil, la clase policial ha sido el segmento más reacio al archivo en presencia de estos supuestos, siempre en el ámbito en que operan los órganos del Estado encargados de la persecución penal, En efecto, este sector ha sido, en Brasil, el propulsor – no sin contar con la colaboración de los medios – de la política de «tolerancia cero», respecto al control penal de la nombrada «criminalidad de masas». Y, en este orden de cosas, ha intentado deslegitimar la acción del Ministerio Público, en orden a la racionalización de la aplicación de la regla de la obligatoriedad de la acción penal, en el ámbito en que opera la «criminalidad de masas». Como prueba de lo dicho, se cita como ejemplo, materia publicada en el periódico Correio Braziliense, en 25.07.2007, bajo el título Golpistas ficam longe da cadeia – O delegado Miguel Lucena, da Policía Civil, acredita que o arquivamento de processos incentiva os bandidos a continuarem agindo impunemente.

808 En este sentido, vid PALAZZO, F., Linee evolutive della legislazione penale italiana…, op.cit., p.521.

809 Al respecto, se hace remisión a lo dicho en el apartado correspondiente sobre los fines del proceso, inscripto en el capítulo tercero de este trabajo.

810 Para un análisis pormenorizado de estos temas, se remite al apartado correspondiente, constante del capítulo primero de este trabajo.

811 A este respecto, señala SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la victima en la teoría jurídica del delito –Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la “victimo-dogmática”, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n.º 34, abril/junio 2001, São Paulo, pp.178-179, que «la teoría de la imputación objetiva, a partir de la diferenciación de un momento ex ante (creación de un riesgo relevante) y otro ex post (realización de ese riesgo, precisamente, en el resultado producido) constituye una de las vías más adecuadas para traducir en tesis dogmáticas las consideraciones victimológicas. El análisis del comportamiento de la víctima puede revelar la inexistencia de un injusto típico (de la conducta) o la imposibilidad de imputar el resultado concretamente producido a esa conducta antijurídica, también en los delitos dolosos. Con mucho mayor motivo, podrá sostenerse una relevante disminución del contenido de injusto del hecho (…). Así, cabe perfectamente concluir que un riesgo que ex ante (esto es, en todo caso, antes de haber podido acceder a la esfera de la víctima) se muestra como perfectamente inocuo para el ciudadano en cuestión (teniendo en cuenta las posibilidades de éste) es un riesgo típicamente irrelevante, un riesgo que no debe prohibirse bajo pena, si no se desea caer en hipertrofias punitivas. Y ello, aunque el referido hecho peligroso cause efectivamente (perspectiva ex post) la lesión del bien jurídico. Con esta conclusión se advierte claramente la oposición existente entre la perspectiva victimológica (interaccionista) y el enfoque tradicional (causalista) de la teoría del delito, que lo entiende como un fenómeno lineal con un autor (agente) y una víctima pasiva a la que se causa un daño. Pero, a la vez, se comprueba cómo los modernos desarrollos de la teoría del delito concuerdan con las observaciones de la “victimo-dogmática”».

812 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la victima…, op.cit., pp. 163-193.

813 A este respecto, se remite a las consideraciones hechas en el apartado correspondiente al papel de la víctima en el proceso, constante del capítulo tercero de este trabajo.

814 A este respecto, CONDE-PUMPIDO F.C., El impacto de la victimología…, op.cit., pp.109-114, traza un cuadro del grado de culpabilidad del autor, según las teorías criminológicas, específicamente de la «victimodogmática» que destacan el papel de la víctima en la configuración del delito. El autor sintetiza la idea, destacando que, desde el punto de vista criminológico, resaltado especialmente por la nombrada «victimodogmática», y, por tanto, «partiendo de que el delito no es producto de la decisión personal de su autor, sino fruto de la interacción autor-víctima, se afirma la existencia de un factor criminógeno radicado en ciertos grupos de víctimas que, ya sea por actos dolosos, ya imprudentes, contribuyen a la producción del hecho delictivo y deben considerarse, por ello, co-responsables del mismo. Esta contribución causal al resultado delictivo no debe ser obviada por la dogmática penal, la cual debe examinar hasta qué punto y en qué términos el reconocimiento de la existencia de una víctima co-causante o co-responsable del delito puede influir – en sentido eximente o atenuatorio – en la responsabilidad criminal del autor (…) Desde esa perspectiva se parte de la distinción entre “delitos de relación” (Beziechungsdelikte), que requieren para su ejecución una determinada contribución de la víctima, y de los que el paradigma es la estafa; y los “delitos de intervención” (Zugriffsdelikte), en los que el autor es el único desencadenante de la iniciativa criminal, imponiendo su conducta a la víctima. En los primeros podría producirse en función del mayor o menor valor causal de la contribución de la víctima, ya con una infracción de los deberes usuales y exigibles de autoprotección, ya propiciando o provocando con su conducta previa el acto criminal del autor. Esto último en base a una doble consideración: de un lado, el carácter de intervención mínima del Derecho penal que, puesto en conexión con aquel enfoque victimodogmático, debería conducir a la no intervención de la sanción penal en hechos en los que la lesión del bien jurídico ha sido determinada por su propio titular; y, de otro, desde la perspectiva de la interpretación teleológica de los tipos, que conduciría a estimar que el tipo no extiende su efecto tutelador del bien jurídico a tales casos». Como ejemplo del ámbito de aplicación de esta teoría en la praxis, el autor, refiriéndose en nota de rodapé (7) a la doctrina alemana que la ha desarrollado, «cita el supuesto de los hurtos en supermercados y grandes almacenes, en los que el autoservicio supone una incitación a llevarse la mercancía sin pagar. Se dice que la víctima debe adoptar medidas para evitarlo asumiendo así en estos casos el control social, pudiendo incluso ser penados si no lo hacen o al menos, negárseles la protección jurídico-penal» y, siguiendo en el examen empírico de procedencia de esta teoría en la experiencia alemana, el autor recuerda que «ante la proliferación de atracos a Bancos, el Ministerio de Interior impuso sanciones a las Entidades que no adoptaran medidas de protección anti-atraco». Desde el punto de vista atenuatorio el autor cita el modelo suizo, recordándose el § 64 del CP suizo que atenúa la pena cuando «el acusado haya sido claramente tentado por el comportamiento del lesionado». En cambio, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p.177, un planteamiento satisfactorio de la victimodogmática debe pasar, más que por la distinción entre “delitos de reacción” y “delitos de intervención”, por una adecuada precisión del contenido de las mencionadas “medidas de protección”, so pena de estimularse la venganza privada, es decir, de que se entienda ser algo usual, razonable y exigible, en términos jurídicos, la adopción de medidas activas de autoprotección (preventivas y reactivas) por parte de la víctima.

815 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 166. Más adelante, el autor aclara cuándo puede hablarse de “corresponsabilidad”. Para ello, da como ejemplo, el derecho penal del tráfico, precisamente, el supuesto en el que la víctima del accidente de circulación provocado por la imprudencia de otro conductor no llevara ceñido el correspondiente cinturón de seguridad. Enseña el autor que «en tal caso, las consecuencias sufridas no se imputarán en su totalidad al autor, porque se deben también a la imprudencia (omisión de medidas de autoprotección) cometida por la víctima. Ello se puede decir que constituye prácticamente un principio general, aplicable incluso a los delitos dolosos: si, de modo simultaneo o posterior a la conducta del autor, tiene lugar una intervención de la víctima, mediante acciones u omisiones dolosas o gravemente imprudentes, que determina una agravación del resultado previsible, dicho resultado más grave no será imputable objetivamente al autor. Naturalmente, los límites concretos de la aplicación de este criterio son discutidos. Así por ejemplo, es cuestionable la forma concreta en que tiene que configurarse la intervención de la víctima para producir tales consecuencias. Pero existe amplio consenso en relación con uno de los supuestos más extremos: las “omisiones” dolosas o gravemente imprudentes de la víctima. A favor de que incluso éstas rompan la relación de imputación objetiva entre el resultado y el comportamiento del autor se han pronunciado explícitamente clásicos como Binding y Ortmann, y autores modernos como Otto, Burgstaller y Schimidhäuser». Op.cit., p.171. Pero, no obstante lo dicho, también advierte el autor que no se puede recorrer a la teoría de la imputación objetiva para solucionar todas las cuestiones que plantea la victimodogmática. Y ello ocurre, conforme señala el autor, «en primer lugar, porque el análisis de los propios argumentos de la doctrina de la imputación objetiva adquiere dimensiones propias cuando se efectúa desde perspectivas victimológicas: baste aludir aquí a la determinación del carácter bastante del engaño en la estafa o del carácter adecuado de la intimidación en delitos como las amenazas o la violación intimidatorio. Y, en segundo lugar, porque hay una gran vertiente de la victimo-dogmática (la que tiene que ver con todas las conductas “provocadoras”, en sentido amplio, de la víctima) que evidentemente no puede resolverse mediante la teoría de la imputación objetiva y que, quizá precisamente por ello, resulta todavía más compleja que la anteriormente mencionada». Op.cit., p. 179.

816 Para un examen más detallado de este aspecto y de su repercusión en el campo de las teorías modernas de la dogmática penal, vid, entre otros, LARRAURI, E. (con BUSTOS RAMÍREZ), Victimología, presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPV, 1993, Barcelona.

817 En SILVA SÁNCHEZ, J.M., La consideración del comportamiento de la victima..., op.cit., p.170, el autor recuerda que no es pacífica la tesis que se basa en el principio de la «autorresponsabilidad» de la víctima, como fundamento para la atenuación de la culpabilidad del autor. El argumento frecuentemente invocado por los detractores de esta posición es que, desde el punto de vista social y victimológico, hacer la víctima «culpable» o «corresponsable» del daño que ha sufrido y del ilícito contra ella cometido, pues sería ahondar en su victimización haciéndola aún más víctima, dado que su comportamiento sería objeto de enjuiciamiento, igual que el del autor, en el proceso penal. Es decir, en el caso extremo, se generaría una inversión fáctica de los papeles del autor y víctima. Asimismo, los detractores de esta tesis, invocan la inseguridad jurídica, como argumento para rechazarla, pues, según esta posición, representaría el tener que dejar al criterio del juzgador el valorar el efecto colaborador o co-productor del hecho del comportamiento de la víctima, haciendo depender la declaración del delito y la sanción del hecho de la intervención en él de la víctima y de su grado de participación.

818 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 169.

819 CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victimología…, op.cit., p.113.

820 En este sentido, destaca SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 172, que esta posición moderada se ha convertido en dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas. Así, conforme aclara el autor, se entiende que «el comportamiento de la víctima resulta perfectamente encuadrable en los principios de la determinación judicial de la pena del párrafo 46 StGB, dado que éstos no constituyen un catálogo cerrado».

821 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., pp.175-181.

822 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 176.

823 Ídem. Para estos efectos, el autor invoca el planteamiento elaborado por Schünemann, sintetizado en la siguiente pregunta: ¿acaso puede el Derecho penal sancionar cuando la conducta del autor, en sí misma considerada, no contiene un peligro relevante de lesión de bienes jurídicos, sino que adquiere dicho carácter peligroso sólo a consecuencia de determinados comportamientos de la víctima? Y, concluye: «respondida esta pregunta en términos negativos, como parece obligado, tampoco parecen objetables, en lo esencial, ni el método de su puesta en práctica ni sus repercusiones político-criminales.

824 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p.177.

825 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p.178.

826 Así lo dice expresamente SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 180.

827 En SILVA SÁNCHEZ, J. M., La consideración del comportamiento de la víctima…, op.cit., p. 178.

828 Ibidem. En cuanto al argumento extremo de que el desarrollo de las tesis victimodogmáticas habría de llevar a la renuncia del estado a la pena, responde el autor que «lo cierto es que, hay que atribuirle su parte de razón», pues, en efecto, si consideradas las modernas tendencias de política criminal y construcciones dogmáticas que, en general, tienden a una creciente restricción del ámbito y de la intensidad de lo punible, en esta línea de entendimiento se puede hallar un buen fundamento en la constatación de la corresponsablidad social en el delito (inexigibilidad, error de prohibición, etc.). En efecto, conforme advierte el autor, este fue el fundamento encontrado por el legislador alemán para despenalizar el hurto en grandes almacenes, ámbito en que el factor criminógeno del cual se trata está perfectamente determinado.
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