Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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La mediación penal, op.cit., p.315, (haciendo remisión a las conclusiones del seminario del CGPJ sobre mediación, de noviembre de 2006) a raíz de haber sido positiva la experiencia piloto en materia de mediación llevada a cabo por el CGPJ, en aras a la reinserción social, recientemente se viene defendiendo incluso la eliminación de la proscripción de mediación en los supuestos de malos tratos.

746 En este sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., p.49, sintetiza la idea que expresa la filosofía adoptada por el legislador reformista portugués del siguiente modo: «con este caldo de cultivo, y sin descuidar las garantías inherentes a todo proceso penal, en la búsqueda de la eficacia del sistema a través de la simplificación y celeridad del proceso penal en todas sus fases, se ha otorgado un tratamiento diferenciado a la criminalidad grave y a la pequeña criminalidad, estableciendo, desde el principio de legalidad, soluciones de consenso a lo largo de todo el proceso penal, sin circunscribirse a una sola fase concreta o aun proceso en particular, con las que se ha pretendido fomentar el diálogo de las partes, crear un clima en el que cada una de ellas defienda sus posturas desde un plano de igualdad y en donde su opinión sea tomada en cuenta a la hora de adoptar decisiones que le afecten, lo que no significa que el proceso penal quede enteramente en sus manos».

747 Conforme señala DE LA OLIVA SANTOS, A., et. al., en Derecho Procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 4ª ed., 1ª reimpresión, 2000, Madrid, pp. 20-25, hace falta precisar ese concepto, pues su entendimiento se ha caracterizado por la amplitud y vagueza. Y dentro de unos márgenes tan amplios se entiende como manifestación del principio de oportunidad desde la iniciativa de iniciación del proceso hasta la imposición o no de la pena que, en principio, esté legalmente prevista, pasando por la formulación o no de acusación, la configuración concreta de ésta y el contenido de la sentencia. Así entendido, conforme señala el autor, «engloba y significa tantas y tan diversas cosas, que, en realidad, no significa nada claro y seguro». No obstante, según este autor, el principio de oportunidad debe ser entendido de la siguiente forma: «el principio de oportunidad es aquél en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no habría de ser cumplido ( o el denominado ius puniendi, satisfecho), siempre según los criterios legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos (esto es, ante toda conducta calificable de delictiva y punible), sino que estaría condicionado al poder atribuido al Ministerio Fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas por ley (la llamada ‘oportunidad reglada’) o con amplio arbitrio, del ejercicio y del modo de ejercicio de la acción penal, independientemente de que se hubiese conocido la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo». Op.cit., p. 21.

748 Vid, por todos, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal…, op.cit., pp.31-36 y 71-83.

749 En este sentido, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp.23-37, incluye el principio de oportunidad como uno de los «remedios» suministrados en orden a solucionar la problemática que deriva de la masificación de los nombrados «delitos bagatela». Asimismo, sobre los mecanismos de descriminalización, señala la autora que podrán ser subdivididos en generales y particulares. Los primeros ocurren «cuando se contempla en la Ley de manera tal que no permite ningún ámbito de discrecionalidad y, particular, cuando se aplica caso por caso, mediante normas que admitan la apreciación particularizada sobre la conveniencia de aplicar la sanción en el supuesto concreto». op.cit., p. 25, nota 4.

750 Entre los que adoptan un concepto amplio de este principio, para comprender institutos típicos del Derecho penal sustantivo, vid RODRÍGUEZ Y GARCIA, N., y CONTRERAS ALFARO, L. H., Criterios de flexibilización en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal. Notas en torno al principio de oportunidad como instrumento de política criminal, en Diario La Ley nº 6255, 18 Mayo, 2005, Ref.º D-117, nota 25. Estos autores citan el art. 171.3 del CP como ejemplo de manifestación de oportunidad en el ordenamiento español.

751 Vid GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, op.cit., pp. 67 y 68.

752 Vid ARMENTA DEU, T. Criminalidad de bagatela..., op.cit., pp. 27-28. Señala la autora que esta técnica incide sobre la punibilidad del hecho, aunque advierta que esta dualidad no es, en opinión de un sector de la doctrina cada vez más amplio, alternativa sino en muchas ocasiones, técnica complementaria. Asimismo, en lo que corresponde al origen de este instituto, recuerda que «tal técnica fue propuesta en Alemania históricamente por von Gneist como instrumento compensatorio de una ampliación de los poderes discrecionales de la Fiscalía y adoptada legalmente en 1921, tras la primera guerra mundial, al incrementar el número de delitos privados. No obstante, es de resaltar que la querella y los delitos privados no han gozado de buena consideración por parte de la inmensa mayoría de la doctrina alemana, que los ha contemplado siempre como un cuerpo extraño en el Derecho procesal penal alemán (Binding)».

753 A este respecto, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 65, destaca la posición de algunos de los más relevantes autores de la doctrina alemana, como von Hippel y Roxin, quienes, no obstante distanciados en el tiempo desarrollan un concepto similar de oportunidad: «Afirma el primero, que p. de oportunidad es aquél en atención al cual el Fiscal debe ejercitar la acción penal com arreglo a su discrecionalidad, en unos determinados supuestos regulados legalmente. En el mismo sentido, sostiene Roxin, que el p. de oportunidad es la contraposición teórica del p. de legalidad, mediante la que se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo – archivando el proceso – cuando, las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito».

754 Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp.49-50.

755 Se excluye, por tanto, de la comprensión de este principio institutos como la rebaja de la pena a los arrepentidos en los supuestos de persecución del tráfico de drogas (art. 376 del CP) o la que adopta el legislador para facilitar la persecución de cohecho (art. 427 CP) o aun la potestad que se atribuye al Fiscal de no acusar por el delito de chantaje con cuya revelación se hubiera amenazado, si estuviere sancionado con pena que no excede de dos años, o al Juez o Tribunal con la de rebajar la sanción en uno o dos grados si la pena del delito excediere de aquel límite (art. 171.3 CP). En este sentido, vid TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., pp. 721-722.

756 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.26. A estos efectos, sugiere ZAGREBELSKY, Stabilire le priorità…, op.cit., p. 114, en la línea ya adoptada por el Código Penal austriaco, como vía diversa capaz de conformar la realidad con la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal, la incorporación en la parte general del Código Penal italiano de una causa de exclusión de punibilidad por ausencia o irrelevancia de lesión al bien jurídico tutelado y, asimismo, la previsión de que a la solicitación del archivo por parte del Ministerio Público se prevea el control Judicial, con plena salvaguardia del principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal. Esta propuesta fue incluida en la reforma del procedimiento ante el Juez de Paz, de 1999. Pero aplicable a las hipótesis del archivo del procedimiento, es decir, como mecanismo de desprocesualización en sentido estricto y no de despenalización, como había sugerido el autor anteriormente.

757 Ídem, nota 9.

758 Véase MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp.50-51.

759 En esta línea, destaca TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., p.712, que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995, reguladora del nuevo Código Penal, se pone de manifiesto esta preocupación, es decir, ya aludía a la necesidad de conformación del texto legal a los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna, por lo cual podrá extenderse este debate a la problemática existente en lo que respecta al ejercicio del ius puniendo del Estado.

760 Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p.50. Cfr. también DE LA OLIVA, A., Derecho procesal penal, op.cit., p. 21. Este autor lo entiende de la siguiente forma: «el principio de oportunidad es aquél en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no habría de ser cumplido ( o el denominado ius puniendi, satisfecho), siempre según los criterios legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos (esto es, ante toda conducta calificable de delictiva y punible), sino que estaría condicionado al poder atribuido al Ministerio Fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas por ley (la llamada ‘oportunidad reglada’) o con amplio arbitrio, del ejercicio y del modo de ejercicio de la acción penal, independientemente de que se hubiese conocido la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo».

761 En GIMENO SENDRA, V, Los procedimientos penales simplificados…, op.cit., pp. 34-35.

762 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p.65.

763 En este orden de ideas, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho procesal penal, op.cit., p.21, señala que la aplicación del principio de oportunidad supone necesariamente, según la amplitud con que se configure, distintas manifestaciones de disponibilidad sobre el objeto del proceso, sobre su tratamiento procesal e incluso sobre el proceso mismo, en un estadio más o menos avanzado de su tramitación.

764 En este sentido, vid TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., pp.713-714.

765 Para un análisis pormenorizado de este tema, se hace remisión al apartado correspondiente, en el capítulo 3 de este trabajo.

766 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp. 64-65. Por esta razón, justifica la autora, «no se dedica gran atención por parte de los autores alemanes a definir qué se entiende por p. de oportunidad, quizá debido al hecho de afrontar una definición sobre el mismo, partiendo de la citada interrelación, concibiendo el p. de oportunidad, simplemente, como toda excepción al p. de legalidad y a su correlativa obligación de ejercicio de la acción penal».

767 Así lo entiende ORTIZ ÚRCULO, J.C., El principio de oportunidad…, op.cit., p.124.

768 Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 44. En el mismo sentido, destacan RODRÍGUEZ Y GARCÍA, N., y CONTRERAS ALFARO, L.H., Criterios de flexibilización en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal, op.cit., p.3 que «la oportunidad implica más bien un incremento en el poder de disposición del órgano de persecución que un aumento de facultades de los órganos de enjuiciamiento».

769 En este sentido, señala MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 49 que «para que el principio de oportunidad tenga cabida en un sistema de justicia penal burocratizada, como son tanto el europeo continental como el latinoamericano, se necesita de un marco jurídico preciso dentro del cual desenvolverse, de modo que el legislador establezca con una referencia normativa suficientemente clara el ámbito y los presupuestos de aplicación. Eso no haría desaparecer la oportunidad convirtiendo todos los supuestos en manifestaciones del principio de legalidad penal, pues al hablar del principio de oportunidad siempre estamos aludiendo a los casos de no ejercicio de la acción penal, atendiendo a fines distintos de la respuesta meramente represiva».

770 Este sería el argumento económico, al cual se refiere DÍEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar…, op.cit., pp.17-20, que justificaría la actuación discrecional y que «parte de la verificación de la escasez de medios personales y materiales para la represión de la criminalidad», que supone la necesidad de establecer un orden de prioridades. Según el autor, ese argumento no es despreciable. Al contrario, merece ser tomado en serio, una vez que consiste en un problema que afecta el cotidiano de quienes, de una forma o de otra, participan del embrague del sistema de enjuiciamiento criminal. Por lo tanto, la solución se pauta por criterios racionales que no se reducen a la fórmula simplista que aposta en la promoción de más medios, cuando es sabido que estos no podrán alcanzar el infinito.

771 A este respecto, se remite a los comentarios hechos acerca del tema en el capítulo primero.

772 En este sentido, destaca ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp. 24 y 123, que de todos los motivos que se alegan a favor de la instauración del principio de oportunidad, la descarga de la administración de justicia constituye el más común.

773 En MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p.46, advierte que «por tanto, las actuales demandas de reformas, procesales o penales materiales, fuera de algunas exigencias de responsables políticos, que acuden a la justicia penal para paliar los defectos de una ineficaz gestión de la seguridad pública, que ha provocado un incremento coyuntural del número de delitos, o de algunas formas de delincuencia que se han reiterado con gran alarma social, como en el caso de violencia de género, no responden a criterios económicos, de disminución de los asuntos que entran en el sistema, o de liberación de efectivos con el fin de utilizar los recursos disponibles dedicándolos a otros menesteres. No falta capacidad institucional para administrar todos los asuntos que llegan a conocimiento de los tribunales; con la vigencia del principio de legalidad, que en la actualidad conoce ciertas concesiones a la negociación, permitiendo en algunos casos el consenso en el proceso penal, aunque su porcentaje ha descendido en los últimos años, se puede dar una respuesta satisfactoria. Además, la evolución de la inversión en Justicia en España debe ser suficientemente ponderada, pues se ha incrementado en el 200% en los últimos diez años».

774 En MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 53. En lo que corresponde a la regulación de la conformidad en los Juicios rápidos, se volverá a tratar de modo más detallado en el apartado correspondiente.

775 En este sentido, señala MORENO CATENA, V., ídem, que «la oportunidad implica por lo general una más cuidada atención a las víctimas, pues la ley debe prever entre las cautelas para abandonar la sanción de una conducta que los daños hayan sido suficientemente reparados».

776 En este orden de ideas, señala MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p.51 que «la desatención a la legalidad estricta, absteniéndose el órgano público de acusación del ejercicio de acciones penales, permite al sistema penal, sin abandonar la prevención, y sirviendo como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia, cumplir con otros fines que se han enunciado al principio, pues teniendo en cuenta la composición de la criminalidad de un país, sin olvidar el respeto de los derechos del imputado en el proceso, debe al propio tiempo atenderse a la reparación de las víctimas sin olvidar que constitucionalmente las penas privativas de libertad deben servir para la reinserción social».

777 En esta línea, con referencia al sistema de enjuiciamiento penal alemán, señala ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p. 61, que «sobre las normas interpretadoras de las condiciones de archivo, dos conceptos son básicos: la culpabilidad leve y el interés público». Éstos dos aspectos forman parte esencial del contenido del § 153 StPO.

778 En DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa…, op.cit., p. 670.

779 Al respecto, se hace remisión a las consideraciones acerca del artículo 24.2 CE, expuestas en el capítulo II, apartado IV.

780 No obstante, advierte DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa..., op.cit., p. 80, que, al propio tiempo, se asiste al movimiento inverso, pues «exorcizar el mal vuelve a ser, por la creciente intervención de los medios de comunicación social en ciertos procesos, uno de los significados visibles, si no confesados, del proceso penal».

781 En GUARNIERI, C., Pubblico Ministero…, op.cit., p. 151.

782 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., pp.58-59.

783 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela..., op.cit., p. 60. No obstante, destaca la autora acerca de la posición de este autor que el mismo entiende el principio de oportunidad como parte integrante y complementadota del propio principio de legalidad. Por esta razón, explicitando la posición de este autor, señala que «no es que los cambios en las tendencias penales o la necesidad de racionalización de los medios justifiquen la excepción al sometimiento al p. de legalidad, sino que tales causas deben constituir los nuevos fundamentos de una renovada concepción del p. de legalidad». A modo de conclusión, todavía haciendo remisión a la posición de Riess, afirma la autora que «no queda otro remedio, por tanto, que aceptar una serie de limitaciones de la obligación de perseguir. Estas deberán establecerse en íntima conexión con las finalidades de política criminal imperantes y las tendencias del Derecho penal. Ahora bien, deberán, necesariamente, respetar los principios constitucionales y determinarse de tal modo que salvaguarden la seguridad jurídica, la igualdad ante la Ley y la atribución de la función jurisdiccional a los órganos judiciales». Op.cit., p. 64.

784 En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela…, op.cit., p.66. En este sentido, destaca la autora, en pie de página, que en el análisis de los supuestos que justifican la aplicación del principio de oportunidad, la doctrina alemana hace hincapié en tal aspecto, como límite claro a la excepción del principio de legalidad, previsto en el § 152, II StPO. A estos efectos, también destaca que en la doctrina alemana «se cita el ejemplo de pequeños robos que – con arreglo al p. de legalidad – deberían ser perseguidos con la misma intensidad que un homicidio agravado, cuando se mantiene, en tanto la persecución debe ser igual para todo, más no así su intensidad ni la dirección que tome». Op.cit., p. 66, notas 119 y 120.

785 Vid TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., p. 718.

786 Para un análisis más detallado de este tema, se remite a los temas ya tratados en el capítulo tercero de esta tesis.

787 Al respecto vid los comentarios del autor, en MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., pp. 45-51. De un lado, el procesalista advierte para el coste insoportable que supondría, y que cabría plantearse aunque como pura elucubración, un sistema tan depurado que fuera posible sancionar todos los delitos. Sin que se olvide la vulneración a la desproporción de los medios empleados para lograr la sanción de todo y cualquier delito, por menor que fuera la lesión al bien jurídico tutelado. Asimismo, pone el acento en la necesidad de enfrentarse al dato empírico incontrastable, que corresponde a la capacidad limitada de la actuación de los tribunales, aunque no sea éste el único ni mucho menos el fundamento más importante que justifica la introducción del principio de oportunidad o el reconocimiento de ciertas quiebras o excepciones del principio de legalidad o de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal.

788 En efecto, conforme advierte MORENO CATENA, El proceso penal español…, op.cit., p.47 «se busca una mejor gestión del sistema penal, análisis que con frecuencia se suele minusvalorar, como si es coste de la justicia, de la justicia penal, pudiera sustraerse de los recursos públicos, o estos carecieran de límites, pretendiendo liberarla de un excesivo número de asuntos». Desde la perspectiva del coste de la Justicia brasileña, CRUZ BOTTINI, P., A reforma do sistema judicial, en AA.VV., Arquivos do Ministerio da Justiça, n.º 190, jul./dez., 2006, Ministerio da Justiça, Brasília-DF, p. 258, observa que Brasil destina cerca de 3,6% del presupuesto del Estado en el sistema judicial (lo que permite el mantenimiento de casi 8 jueces por cada 100.000 habitantes), suma nada desechable, sobre todo si comparado con los recursos destinados a este sector en los países más desarrollados.

789 De este modo, de acuerdo con lo que destaca TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, op.cit., p.714, «los defensores del principio de oportunidad han radicado su fundamento en consideraciones tales como en razones de utilidad pública e interés social». A continuación relaciona el autor los aspectos que deben ser considerados y los supuestos de aplicación, en orden a alcanzar estos objetivos y que sintetiza de la siguiente forma: «se trataría, por tanto, de delitos que producen una escasa lesión social o que generan un mínimo interés en su persecución, estimulándose la rápida reparación de la víctima si no se ejercita total o parcialmente la acción penal. También se considera beneficioso para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de libertad, para obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a actividades de readaptación (…). Desde otro punto de vista, también habría que considerar la necesidad de aliviar de trabajo a los órganos jurisdiccionales, que se pueden ver colapsados por determinados tipos de delitos, respecto a los que podría ser eficaz el mencionado principio, y el coste económico para los particulares y el Estado, de los procesos penales». Entre los defensores de estos argumentos en la doctrina española, se destacan, entre otros, las posiciones de GIMENO SENDRA, V.,


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