Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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444 Vid el fundamento a la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros n.º R (85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal.

445 Por su trascendencia en lo que corresponde a los objetivos que se debe perseguir en el proceso penal, se destaca de la R (85) de 28 de junio, las siguiente medidas que se requiere sean adoptadas por los Estados miembros: «- la fiscalía deberá considerar al decidir sobre la formalización de la acusación contra el autor, si éste ha cumplido con sus obligaciones de reparación respecto de la víctima; (…) – la sanción que se imponga al autor se debe orientar hacia las necesidades de la víctima. En primera línea se debe situar la reparación del daño ocasionado por el hecho punible. No sólo se le debe proporcionar a la víctima un título ejecutable contra el autor. También al autor, dispuesto a la reparación del daño, es preciso proporcionarle la posibilidad real de elaborar los medios que necesita para el cumplimiento de la obligación de indemnizar a la víctima. De esta manera el autor tendrá la posibilidad de resocializarse él mismo. La pena privativa de libertad se debe imponer como último recurso y sólo si cualquier otra decisión pareciera insostenible. Si se suspende condicionalmente la ejecución de una pena privativa de la libertad, esta suspensión dependerá, en primer lugar, de que el condenado haya cumplido con las reparaciones. Además, deberá tener prioridad la indemnización de la víctima ante cualquier otra obligación económica que se imponga al acusado».

446 Para una síntesis de la victimización secundaria y su proyección en el ámbito en que opera el sistema penal español, vid SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las víctimas…, op.cit., pp. ¿??

447 Vid CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimología…, op.cit., p. 120.

448 En esta línea, señala SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las víctimas…, op.cit., p. ¿?, que « las exigencias derivadas de la defensa de los derechos de las víctimas en el proceso van anudadas a la nueva filosofía del modelo procesal. Frente al proceso como lugar de controversia entre el Estado, como monopolizador de la fuerza legítima y legal, y el victimario, persona a que se atribuye la comisión del hecho criminal, se promueve un proceso como lugar de encuentro de las víctimas, el victimario y el Estado. En este nuevo modelo procesal, la figura del juez sufre una transformación sustancial. Frente al papel decisor, propio del proceso concebido como instrumento de realización del ius puniendi estatal, emerge el papel conciliador en aras a modular un proceso en el que el victimario y la víctima promueven, en pie de igualdad, sus derechos, en aras a lograr la reparación del daño producido por el ilícito penal. En definitiva, se propugna un proceso penal que deje de ser concebido como ámbito de realización del Derecho Penal del Estado, para configurarse como un instrumento de tutela de los valores superiores de la Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías vertebrado en torno al artículo 24 CE, que afecte no solo al imputado sino también a la víctima».

449 A ese respecto, señala DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., pp.34 y 35, que «en el ámbito de la delincuencia no violenta menos grave y leve son procedentes técnicas de mediación que, previo consentimiento de las partes afectadas, fomenten la reinserción social del delincuente mediante la percepción, reconocimiento y reparación, en su caso, de los perjuicios causados, con la consecuente obtención de disculpa o satisfacción por parte de la víctima. Tales técnicas pueden al mismo tiempo ir encaminadas a facilitar la percepción por la víctima de las condiciones sociopersonales del delincuente que le han odido llevar al delito».

450 Vid CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victmología…, op.cit., p. 123. El autor destaca entre los países del continente europeo precursores de esta vertiente resocializadora Inglaterra/Gales, Alemania, Austria, Finlandia y Noruega. Pero señala que «es sobre todo en EE.UU. donde los programas de reparación a la víctima (conocidos con las siglas VORP - «proyectos de reconciliación víctima-ofensor»-), se han desarrollado con más fuerza y han alcanzado una notable importancia cuantitativa».

451 A estos efectos, en el ámbito de la justicia reparadora, destaca TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima…, op.cit., p. 270, que el Parlamento europeo emitió un dictamen favorable a la iniciativa del Reino de Bélgica con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo por la que se crea una Red Europea de puntos de contacto para la justicia reparadora (DOCE, C 242/20, 8.10.2002), introduciendo algunas enmiendas que se pueden consultar en la página web del Parlamento europeo (http://www3.europarl.eu.int/). Comenta YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima…, op.cit., p. 190, que resulta difícil definir cuál es el contenido de la mediación penal y cuáles los motivos que recomiendan su introducción en el proceso penal. No obstante, para ello es necesario tener en cuenta que la mediación se enmarca en el más amplio espectro de lo que se califica como justicia reparadora o restauradora, la cual se describe «como aquélla que pone énfasis en los derechos de las víctimas, en la reparación de los daños causados que el acto delictivo provoca en las partes, no sólo el infractor y la víctima sino también la comunidad, en la implicación efectiva de todos los afectados en la resolución del conflicto y en la simplificación del proceso penal». Para una introducción en el estudio de la mediación y su ámbito de aplicación, vid VARONA MARTÍNEZ, G., Justicia criminal a través de procesos de mediación: una introducción, en AA.VV., Las víctimas en el Proceso penal, op.cit., pp.37-54. Para un análisis pormenorizado de la mediación y su aplicación en el marco de la UE y Norteamérica, vid, por todos, AA.VV., Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente, SOLETO MUÑOZ, H., y OTERO PARGA, M., (coord.), Tecnos, 2007, Madrid. Téngase presente que en el ámbito latinoamericano se verifican importantes iniciativas en lo que corresponde a la incorporación de mecanismos alternativos de conflictos. Como prueba de ello, se podría mencionar desde la perspectiva brasileña, la iniciativa del poder Ejecutivo, enmarcada en el movimiento de reforma del poder Judicial (que ha alcanzado su máxima expresión en el año de 2005, por medio del Pacto de Estado en favor de un Judiciario más rápido e republicano, documento firmado por los representantes de los tres poderes del Estado. Vid el documento en www.mj.gov.br/reforma/pacto.htm y puesta en marcha desde el año de 2003, por medio del Ministerio de Justicia en pacería con el Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo – PNUD, cuyo especial interés gira en torno de los medios alternativos de resolución de conflictos. Destacan los coordinadores de las iniciativas puestas en marcha en el ámbito del Ministerio de Justicia que «no se trata sólo de una construcción teórica, sino de un modelo ya testado e incorporado por diversos países y, además, recomendado por la Organización de las Naciones Unidas». Para un estudio de la justicia reparadora en lengua portuguesa se recomienda la lectura de la recopilación de artículos centrados en proyectos ya puestos en marcha en el ámbito internacional, así como el análisis sobre su incorporación en el sistema penal brasileño y en el mundo, vid, por todos, AA.VV., Justiça Restaurativa, Ministério da Justiça/PNUD, SLAKMON, C., DE VITTO, R.C., y GOMES PINTO, R. S., (coord.), 2005, Brasília.

452 Sin perjuicio del análisis que se hará oportunamente del proceso penal de menores, lo que por ora interesa destacar, radica en la posibilidad prevista en el art. 19 LORPM de sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima. La hipótesis solamente podrá darse, atendiendo a la gravedad de los hechos, comprendidos los delitos de poca gravedad y faltas, y al modo de comisión de estos, no debiendo existir violencia o intimidación graves. Téngase presente, conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p. 35, que «en el contexto de la delincuencia de menores, la medida sancionadora ha de estar estrictamente enfocada hacia el objetivo de reeducación y reinserción social del menor, de forma que sólo evidentes necesidades de protección de las víctimas pueden modificar su contenido».

453No obstante, conforme advierte TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima..., op.cit., pp.289, «en la medida en que la víctima va adquiriendo un mayor protagonismo en el proceso penal español, no sería de extrañar que fuera introduciéndose la mediación en las causas penales en el marco de la denominada justicia reparadora, sin perjuicio de que, como sabemos, ya hoy día, la reparación del daño causado puede tener trascendencia sobre la responsabilidad penal del autor de la infracción».

454 Vid CONDE-PUMPIDO, F.C., El impacto de la victimología…, op.cit., p. 136 y 143 y ss.

455 Como ejemplo de ello en el sistema penal español, CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimología…, op.cit., p. 144, el autor se reporta a los arts. 287 y 296 CP.

456 Para dar un ejemplo de la experiencia brasileña, ya es lugar común el uso de los órganos de represión del Estado, en especial de la Policía, como medio más rápido para obtener el resarcimiento o reparación de negociaciones mal hechas, bajo el recurso al Derecho penal. Tal práctica podría ser cohibida por medio de la flexibilización de la regla de la obligatoriedad de la acción penal a todos los casos en que reste configurado aunque formalmente el hecho delictivo, pues de lo contrario, el Ministerio Público pasa a ser un mero objeto de maniobra de los intereses, en ocasiones excusos, que motivaron la apertura del procedimiento preliminar.

457 A este respecto, advierte DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p.34, refiriéndose a los derechos de las víctimas en el proceso, que «ningún ejercicio de esos derechos puede conducir a la violación de la presunción de inocencia, como puede estar sucediendo con la práctica de las medidas cautelares en el marco de la violencia doméstica – art. 544 LECrim. Tampoco puede llevar a configurar las audiencias preceptivas de las víctimas a la hora de adoptar medidas cautelares – arts. 505, 544 LECrim – como una vía por la que pasen a consideración judicial sus deseos de castigo y venganza, en lugar de sus necesidades de protección y del buen éxito del proceso».

458 En cuanto a las posibilidades de actuación de las víctimas en el proceso, la Declaración de la ONU sobre Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder señala, sobre el acceso a la justicia y trato justo, en lo que interesa destacar en este estudio, lo siguiente: - las víctimas «tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional»; - «se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos»; - se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; (…) e) evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.

459 En este sentido, destaca YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima…, op.cit., p.191, que «en la misma línea los participantes en el Seminario sobre Mediación Penal celebrado en la sede del Servicio de Formación Continuada durante los días 1 a 3 de junio de 2005, y en las conclusiones derivadas del debate ponen de relieve que la mediación penal constituye un instrumento de particular importancia para obtener finalidades reparatorias que el proceso penal no puede alcanzar en su estricto desarrollo institucional, pues el interés de la víctima a la reparación no siempre puede asociarse o vincularse de forma exclusiva al castigo del culpable e incluso a la restitución económica de los perjuicios, sino que la reparación moral por el dolor sufrido a consecuencia de la conducta ilícita en ocasiones sólo puede verse superado o mitigado si la víctima puede llegar a conocer las razones del infractor aunque no sean justificativas de su acción, o recibe de éste una disculpa, finalidad para la cual resulta imprescindible un espacio paraprocesal autónomo donde se patenticen esas finalidades diferentes a las que, por esencia, caracterizan al proceso penal». Tales conclusiones ponen de manifiesto, conforme señala el autor, «la idea fuerza de que sean las partes, víctima y ofensor, quienes busquen las raíces y las soluciones al conflicto que subyace en la conducta delictiva». Desde la perspectiva comparada, se destaca de la experiencia brasileña, el proyecto piloto de justicia restaurativa, llevado a cabo en Brasília-DF, por iniciativa del Ministerio Público local (MPDFT) y por intermedio del sector responsable por la ejecución de medidas alternativas (Central de Medidas Alternativas/CEMA: www.mpdft.gov.br/cema), iniciado en el año de 2006, en la comunidad de Gama-DF. Este proyecto ha sido idealizado inicialmente para tratar de los expedientes referentes a las infracciones de tráfico, pero, en razón de la poca incidencia de este tipo de infracción en esta comunidad, el proyecto ha sido ampliado para comprender los casos referentes a infracciones de pequeña gravedad, tales como lesiones corporales; malos tratos; amenazas; perturbación de la tranquilidad; injuria; difamación; etc. Lo que interesa señalar, para una análisis de la importancia de esta iniciativa, conforme destacado en las conclusiones del primer informe de las actividades desarrolladas por el proyecto piloto, es que «incluso en los casos no-restaurados, el nivel de satisfacción alcanza el 62,5% (“satisfechos” y “muy satisfechos”), mismo porcentual de los que declaran ser la justicia restaurativa fomentadora de “autonomía”; “respeto” y “libertad” entre las partes. Digno de nota es el hecho de que 50 % de los entrevistados en casos no-restaurados reconocieren tener “mejorado el imagen que tenían de la otra parte”, igual porcentual de los que afirman la importancia de la justicia restauradora por “preparar las partes para vivenciar de forma menos traumática futuros conflictos. En casos restaurados, el porcentual de satisfacción alcanza el 100%, al paso que “respeto a las partes” alcanza el 85%; “autonomía y libertad a las partes, un 70%; rapidez, un 55%; y “humanización del proceso”, un 50%; teniendo el 60% de los que participaron de procesos restaurativos admitido la “mejora del imagen que tenían de la otra parte”.

460 Vid los comentarios de YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima…, op.cit., pp. 193 y 194. Vale destacar del comentario del autor que « la experiencia cotidiana de los mediadores que trabajan en el Servei de Mediació dependiente de la Consellería de Justicia demuestra que sólo un mínimo porcentaje de jueces, fiscales o abogados acuden a los mecanismos de la justicia restaurativa».

461 Para un análisis de los daños causados a la víctima por la victimización secundaria, vid QUEREJETA CASARES, L. M., Las víctimas y los daños personales derivados del ilícito penal, en AA.VV., Las víctimas en el Proceso Penal, op.cit., pp. 57-74.

462 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimología…, op.cit., p. 128.

463 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmología…, op.cit., p. 135 y 145. Siguiendo este argumento, el autor concluye afirmando que ha representado un verdadero retroceso las últimas reformas del Código penal, que han suprimido el instituto del perdón, como condición de proseguibilidad de la acción penal, y han impuesto la regla de que, denunciando el hecho e iniciado el proceso, el perdón del ofendido no extingue ni la acción penal, interrumpiendo el proceso, ni la pena, impidiendo su cumplimiento, salvo expresa previsión legal. En palabras del autor, p. 145, « con lo que se ha suprimido en nuestro sistema penal una de las vías de la pacificación y el consenso que preconiza la Victimilogía y las nuevas directrices del proceso penal en ella inspiradas».

464 Señala CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmología…, op.cit., p.137, que «en una sociedad democrática se entiende que los individuos deben participar en su propio destino, sin que se les imponga una modalidad de actuación inflexible, sin alternativa a través de reglas procesales rígidas».

465 En este sentido, advierte CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmología…, op.cit., pp.128 y 129 que «cualquier política criminal que tenga en cuenta las consecuencias positivas de la interacción autor-víctima y de la toma en consideración de la posición y opinión de la víctima en el tratamiento penal del autor, sólo puede llevarse a cabo prescindiendo de los límites estrictos de la legalidad y acudiendo al uso de la oportunidad».

466 Téngase presente que la Recomendación n.º R(87) 18, del Comité de Ministros de los Estados Miembros, sobre la simplificación de la Justicia penal, al sugerir a dichos Estados, la aplicación del principio de oportunidad, señala que en los casos en que el contexto histórico o la Constitución del Estado miembro no permita introducir el principio de oportunidad, deberán preverse otras medidas que respondan a la misma finalidad que ese principio, como puede ser la de deferir a la propia iniciativa o voluntad de la víctima la persecución y castigo del delito, exigiendo en aquellos en que, por su levedad o naturaleza, no se haga precisa la oficialidad y necesidad del castigo, como condición de perseguibilidad la querella o denuncia formal previa del ofendido.

467 Conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p. 34, «ello cierra el paso a las corrientes abolicionistas, que han creído ver en el delito un mero conflicto entre autor y víctima a resolver de forma exclusiva entre las partes afectadas, así como a desarrollos exagerados de la justicia negociada, que permiten cambios sustanciales de la pena en función del reconocimiento por el supuesto delincuente de los hechos imputados».

468 En DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p.34.

469 A este respecto, advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p. 33, que «los grupos de presión de víctimas, o de colectivos a ellas ligados, en la medida que se ocupan de determinar cambios legislativos penales defienden legítimamente lo que han identificado como sus intereses. Pero no han de poseer un estatus privilegiado, ni en el debate social ni en su influencia sobre la decisión legislativa a adoptar».

470 Vid de FIGUEIREDO DIAS, J., (y DE COSTA ANDRADE, M.,) O homem delinqüente..., op.cit., pp. 471-500.

471 BERGALLI, R., Jurisdicción y administración de Justicia…, en Sistema penal y problemas sociales, op.cit., p. 323 señala este dato: «(...) lo que se conoce históricamente en España como el Ministerio Fiscal (MF) está marcado por una tradición de defensa de los intereses de la Casa Real gobernante tal, como, en general, acontece en aquellos otros países europeos en que la tradición monárquica está presente. De aquí proviene la mayoría de las ambigüedades que han rodeado la instalación del MF en el ámbito de la administración de justicia del Estado democrático de derecho».

472 En este sentido observa MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal en el Estado democrático de derecho, en Cuadernos de Derecho Público, nº. 16, mayo-agosto, 2002, p.156 que «precisamente el campo en que más claridad se viene exigiendo la intervención del MF en defensa del interés público tutelado por la ley es el proceso penal, hasta el punto de que en la actualidad está presente en todos los países de la Unión Europea y puede decirse que se trata de un órgano consustancial en la cultura jurídica occidental. (...) Así pues, desde el momento en que se conozca la existencia de un tan grave atentado contra la sociedad, el MF debe intervenir para su defensa y, de haberse consumado la agresión, instar la oportuna sanción». Para una síntesis de la evolución histórica del MP español, el perfil ideológico de los integrantes de la carrera, el proceso de construcción del movimiento asociativo de fiscales y de la actual estructura orgánica de la institución, además de las relaciones intra e interorganizacional vid, por todos, AMARAL MACHADO, B., Fiscalías…, op.cit., pp.197-387.

473 Observa DÍEZ-PICAZO, El poder de acusar – Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel, 1ª ed., 2000, Barcelona, p. 13, desde un análisis comparado de los sistemas, que la legitimación del Ministerio Fiscal para ejercer la acción penal es el único cometido común a todos los ordenamientos jurídicos occidentales, justificándose, en último término, en la tarea que se le comete de defensa de los intereses de la sociedad.

474 En este sentido, advierte AMARAL MACHADO, B., Fiscalías…, op.cit., p.12, para el margen real de poder y la trascendencia que supone el monopolio de la acción penal en manos del MP: «El monopolio de la persecución penal, normalmente atribuido al MP, concede a este cuerpo de funcionarios el poder de definir las conductas que deben ser sometidas a juicio por supuesta violación al ordenamiento jurídico-penal. La mayor o menor capacidad de dirigir las investigaciones confieren a los fiscales el poder de interpretar los hechos que deberán ser conocidos por el Poder Judicial (Blankenburg, Sessar y Steffen, 1978; Di Federico, 1998). El poder ejercido sobre otras burocracias en el campo jurídico también debe ser considerado. El hecho de que la policía sea funcionalmente subordinada al MP no es un dato irrelevante. Investigaciones socio-jurídicas señalan la capacidad selectiva que ostenta la policía en definir jurídicamente determinadas prácticas (Oliveira, 2003). El grado de dependencia de la investigación preparada por la policía significa, en la práctica, una menor amplitud de decisión en la definición jurídica de los hechos».

475 FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España, op.cit., p.613, señala que la polémica es antigua y, a su modo de ver, insuperable.

476 Así que no encuentra respaldo la objeción hecha por MARTÍN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, Publicaciones del Real Colegio de España Bolonia, 2005, Zaragoza, p. 350, de que desvincular al Ministerio Fiscal del Poder Ejecutivo, supondría que debería actuar como un particular.



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