Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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411 ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p. 32.

412 Vid ALEXY, R., Teoría de los Derechos Fundamentales…, op.cit., pp.111-115.

413 Sobre el tema, vid STC 11/81 y, en la doctrina, por todos, ALEXY, R., Teoría de los Derechos Fundamentales, op.cit., pp. 267 y ss.

414 Sobre ese aspecto, observa FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 29, que «la aplicación del principio de oportunidad reglada en el ámbito de la pequeña delincuencia se ha revelado como un instrumento selectivo de utilidad contrastada para sustituir el proceso por otro tipo de medidas más eficaces y menos costosas para el sistema de justicia penal».

415 Para un estudio detallado del principio de proporcionalidad, vid, por todos, BERNAL, C. P., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, Madrid.


416 Para un análisis más detallado del tema de la prueba en un modelo acusatorio o adversarial, vid, por todos, DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.191 y ss.

417 Conforme observa MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., p. 78, a este punto se puede identificar una nítida correlación entre los requisitos esenciales del sistema acusatorio o adversativo y el derecho a un proceso justo. En este sentido, la reforma del artículo 111 de la Constitución italiana, establece como características esenciales del proceso justo la garantía del contradictorio entre las partes y en la producción de la prueba; la paridad de armas y la imparcialidad judicial.

418 En este sentido, advierte DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., p. 240, que «pese a que la aplicación del principio de oportunidad no contribuye a una privatización del proceso penal, con independencia de que pueda hablarse de una disposición mayor o menor de las partes sobre el ius puniendo, nos interesa sin embargo dejar constancia de otra realidad que se suele pasar por alto, pero que es de vital importancia para la construcción de un modelo adversarial y atañe directamente a su relación con el principio de oportunidad, como se verá a lo largo de este trabajo: el principio de oportunidad sí favorece la construcción de un modelo adversarial, mientras que la vigencia del principio de legalidad impide la elaboración de un modelo procesal en el que el Juez sea concebido como un espectador, fundamentalmente en la fase preliminar.

419 En la línea expuesta por CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victimología en el proceso penal, en AA.VV., Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo, Colex, 1999, p.138, citando a BUSTOS RAMÍREZ «todo ello implica como advierte BUSTOS que el sistema penal se configure no sólo como un sistema penal mínimo, sino como un sistema penal de alternativas. Esto es, que el propio sistema penal tenga capacidad para tolerar y propiciar que el conflicto social se resuelva inter partis, fuera del propio sistema, devolviendo a la víctima el conflicto social y sus posibilidades de solución, en lugar de imponerle un proceso, al que va a ser ajena o, al menos, sus posibilidades de conducción, acentuando con esa desigual posición el proceso de victimización».

420 Vid CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victimología…, op.cit., pp.125-126.

421 En ese sentido, cfr. VIVES ANTÓN, T. S., Doctrina constitucional…, op.cit., p.295. En esta misma línea, cfr. GIMENO SENDRA, V., en AA.VV., El nuevo proceso penal…, op.cit., p. 66 y ss. También DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.236-240.

422 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimología…, op.cit., pp.131-132.

423 Para un análisis más detallado de los fundamentos que informan la concepción adversarial de la actividad probatoria, vid, por todos, DÍAS CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp. 245-259.

424 A este respecto, DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., p. 210, encierra la polémica con la siguiente afirmación: «pero hoy en día, el concepto de proceso acusatorio como proceso de partes, elaborado a partir de la revolución francesa por el influjo del proceso del common law no significa privatización». Y, a continuación, p. 212, aludiendo a la diferenciación que hace GIMENO, en lo que corresponde a los principios dispositivo y acusatorio, en la STC 186/90, o aún la posición a este respecto adoptada por el TC en la STC 15/87, concluye el autor afirmando que «de esta manera dispositivo y acusatorio son términos absolutamente incomparables, pues el primero se fundamenta en la titularidad privada del interés en juego, y el segundo en una realidad absolutamente distinta».

425 Cfr. DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…., op.cit., p.215.

426 Con las reservas hechas por la doctrina española, indicando haber una verdadera paradoja entre las diferentes concepciones que se ha sostenido, respecto a la actuación judicial en materia de prueba. Es decir, mientras en el ámbito civil se reclama mayores facultades probatorias al Juez, en el orden de lo penal pasa todo lo contrario, es decir, la actuación del Juez debe ser la más alejada posible, sobre todo en lo relativo a la institución probatoria. De este modo, conforme advierte MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., p. 786, se verifica un cuadro de “doble personalidad” del Juez, que acaba por conllevar «al absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que podemos estar muy próximos a la esquizofrenia».

427 De este modo, parece tener razón DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., p. 221, cuando afirma ser «imposible hacer una equiparación entre el proceso penal y el proceso civil en razón a los intereses en juego existentes en uno y en otro; pero sí es posible, en la medida que el proceso es un instrumento, que quepa una visión unitaria del mismo, o, al menos, que responda a unos principios inspiradores fundados en una misma filosofía. Y eso es precisamente lo que ocurre cuando se habla de principio acusatorio o adversarial en el ámbito penal y principio dispositivo en el civil entendido de forma amplia y abarcando por tanto también el de aportación de parte: el proceso se concibe como una contienda o duelo entre partes, respecto de la cual el Juez debe permanecer cuanto más alejado mejor, el proceso en definitiva, ya sea civil o penal, se entiende como cosa de las partes».

428 En DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.200-201.

429 En este sentido, vid los comentarios de MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio…, op.cit., p. 784, cuando afirma que «el principio acusatorio se refiere exclusivamente a quien inicia el proceso y a quien fija su objeto, pero cabe dar un paso más y referirse a quién debe aportar al proceso los hechos y las pruebas de los mismos, con lo que estamos planteando quién debe asumir las facultades materiales de dirección del proceso, tema que se contesta también con una alternativa de reglas conformadoras; según la de la aportación de parte son éstas las que asumirán la dirección, mientras que según la regla de la investigación oficial la dirección corresponde al juzgador. Estamos, pues, ante reglas distintas del principio acusatorio». Al parecer, el error de este planteamiento consiste en contraponer el principio de aportación de parte con el de oficialidad, pues la regla de que deba llevar la investigación un órgano público del Estado, no supone decir que ésta tenga necesariamente que ser dirigida por un Juez de instrucción. Al contrario, conforme observa DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., p.227, «a diferencia de lo que ocurría en el proceso civil, en el que las partes son privadas, en el proceso penal a consecuencia de la oficialidad de la acción, existe un órgano del Estado, el M. F., que impide afirmar que la pasividad del órgano jurisdiccional tenga que implicar necesariamente la privatización del proceso».

430 En este sentido, advierte DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.216-217 que «el sistema acusatorio no tiene unas connotaciones precisas que digan hasta qué punto un modelo puede ser acusatorio sin dejar de respetar el interés público. Un proceso es acusatorio, sencillamente, en la medida en que es adversarial, en la medida en que refleja un enfrentamiento de partes. La consecuencia de esta afirmación es obvia, depende de una opción del legislador, con vistas al principio de oficialidad, diseñar hasta qué extremo se desea configurar de forma adversarial un proceso penal, pues lo contrario, el diseño absolutamente acusatorio, podría dar la falsa impresión de una concepción privada del proceso penal.». De este modo, concluye el autor afirmando que «en la actualidad, y desde que se supera la concepción privada del delito, o lo que es lo mismo desde que rige el principio de oficialidad en todos los sistemas civilizados, puede decirse que no existe un modelo adversarial puro, precisamente por esa circunstancia, ni siquiera el proceso norteamericano o cualquier otro de corte anglosajón entiende al proceso penal como un proceso de partes con carácter absoluto, sino que el predominio de la configuración adversarial dependerá según de qué fase del proceso se trate».

431 En este sentido, vid los comentarios de DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte…, op.cit., pp.227-228. Resalta el autor, en la nota 77 que la presencia del Ministerio Público no desvirtúa el sistema acusatorio, ni tampoco sirve para distinguir los sistemas en acusatorio y acusatorio mixto. De lo contrario, habría que concluir no existir modelo procesal alguno en el mundo en el que rija el sistema acusatorio puro, pues incluso los países que le sirven de paradigma, con tradición del common law, atribuyen la persecución de los delitos a un acusador público.

432 Vid ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo Proceso Penal…, op.cit., p.139.

433 Para un análisis detallado de la decisión marco en referencia, vid, entre otros, TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima en el proceso penal según la decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 y su incorporación en el ordenamiento español, en AA.VV., El Derecho Procesal penal en la Unión Europea – tendencias actuales y perspectivas de futuro, Colex, 2006, Madrid, pp.259-295 y YLLANES SUÁREZ, J. P., El estatuto de la víctima: aspectos esenciales, en AA.VV., (dir.) CARMONA, R. M., Hacia un nuevo proceso penal, CGPJ, 2006, n.º 32-2005, Madrid, pp.179-199.

434 Para un enfoque del proceso evolutivo de la posición de la víctima en el proceso penal, vid BERISTAIN IPIÑA, A., Proceso penal y víctimas: pasado, presente y futuro, en AA.VV., Las víctimas en el proceso penal, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1ª ed., 2000, Vitoria-Gasteiz, pp. 15-36.

435 No obstante, conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La víctima del delito…, op.cit., p. 33 y ss., en la actualidad se ha observado un indebido y ilegítimo protagonismo de las víctimas en la configuración de la política criminal y el derecho penal del Estado. Sin embargo, sin perjuicio de que las víctimas tengan reconocidos sus derechos en sede penal, ello no puede suponer bajo ninguna hipótesis que en el ejercicio del ius puniendi del Estado, sus intereses se sobrepongan a los públicos.

436 Téngase en cuenta que en el proceso penal español la víctima declara en concepto de testigo y, en consecuencia, le es aplicable toda la normativa del citado medio de prueba (arts. 410 y ss., y 701 y ss. LECrim). No obstante, conforme señala MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,) Derecho procesal penal, op.cit., p. 39, « es verdad que el proceso penal español tuvo siempre una especial consideración por la víctima y le reserva una papel importante, permitiéndole su participación en todo el desarrollo del procedimiento, como no podía ser de otra manera al haberse reconocido la acción popular para la persecución de los delitos. (…) Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen algunas de las trabas de la acción popular, como la prestación de fianza (art. 281), y la víctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, y luego con la reforma del proceso abreviado en 2002, el órgano judicial debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte (art. 785.3 y 791.2)». Para un análisis detallado de la tutela de la víctima en el sistema de enjuiciamiento penal español, con especial interés en el análisis de las Leyes 8/2002 y 38/2002, relativas a los juicios rápidos y de modificación del procedimiento abreviado, así como de la tutela de la víctima en la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y con el objetivo de proponer una unificación de los distintos procesos, en especial en lo que corresponde a la responsabilidad civil, vid ESCALER BASCOMPTE, R., La atención a la víctima después de las últimas reformas procesales, en Justicia, n.º 1-2, 2004, Bosch, pp.47-132.

437 El caso del sistema brasileño, vid arts. 268 y ss., del Código de Processo Penal (CPP). También hay la previsión constitucional (art. 5º, LIX, da CF) de la acción penal privada subsidiaria de la pública, admitida en el caso de inercia del MP, regulada por el art. 29 del CPP y de la acción civil ex delicto, para obtener la reparación del daño causado por el delito, regulada en el art. 63 del CPP, pero condicionada al tránsito en juzgado de la sentencia condenatoria en la esfera penal. Conforme advierte GÓMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal…, op.cit., p. 221, en lo que corresponde a la necesidad de fijación de criterios en orden a la unificación internacional del proceso penal, señala el autor, en cuanto al papel de la víctima, no ser satisfactoria la posición que le es reservada en el proceso penal norteamericano. Por tanto, este modelo no puede servir como paradigma para la unificación de la materia, pues su papel si lo llega a tener, es irrelevante, consecuencia del monopolio acusador del Ministerio Público. Sería el caso, por tanto, en las futuras reformas del CPP brasileño de conferir mayor protagonismo a la víctima, quizás teniendo como parámetro la experiencia española, para garantizar al menos que sea oída antes de cualquier decisión que le pueda perjudicar.

438 Sobre el derecho de las víctimas a ser oídas durante las actuaciones y a proponer pruebas, comenta TOMÉ GARCÍA, J. A., El estatuto de la víctima…, op.cit., p. 271, que «también es satisfactoria, aunque en nuestra opinión en menor medida, la situación existente en otros países en los que se permite a la víctima constituirse en parte civil o personarse en las actuaciones a los efectos de formular las llamadas declaraciones de opinión».

439 Tratase del llamado «ofrecimiento de acciones», previsto en los arts. 108 y ss. y 109 y ss. de la LECrim, que prevé la posibilidad del perjudicado comparecer en el proceso y ejercitar la acción civil, bien de forma única (actor civil), bien junto con la acción penal (acusador particular). También se prevé el ofrecimiento de acciones, con relación al procedimiento abreviado, en los arts. 771.1º y 776 LECrim; respecto a los juicios de faltas, arts. 962.1º y 964, 1º LECrim; y art. 25.2º de la LOTJ. Asimismo el art. 15, apartado 4º de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, dispone que la víctima, en el mismo momento de ralizar la denuncia o, en todo caso, en su primera comparecencia ante el órgano competente, deberá ser informada en términos claros de las posibilidades de obtener en el proceso penal la restitución y reparación del daño sufrido y de las posibilidades de lograr la asistencia jurídica gratuita. En defensa de un tratamiento unitario del la posibilidad del ofrecimiento de acciones en el sistema de enjuiciamiento penal español, vid los comentarios críticos de ESCALER BASCOMPTE, R., La atención a la víctima…, op.cit., pp. 97 y ss. Sostiene el autor que « teniendo en cuenta la trascendencia que para la tutela de la víctima tiene el ofrecimiento de acciones, dado que mediante este acto se le informa de todos los instrumentos procesales de que dispondrá lo largo del proceso, si se consigue la unificación en los términos apuntados, se habrá realizado un gran paso hacia la postulada unidad en materia de atención a la víctima». Anótese que, en general, en Europa prevalece el sistema que permite la acumulación en el proceso penal de la acción civil, pero también existen países, como Inglaterra, en el que se prohíbe dicha acumulación. Asimismo, conforme advierte MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,) Derecho procesal penal, op.cit., pp. 39 y 40, no obstante la posibilidad legal de la víctima intervenir como parte en el proceso, la dificultad que supone hacerse cargo económicamente de ello, ha justificado que se haya encomendado «desde siempre» al Ministerio Público la legitimación por sustitución de la víctima en el proceso penal. Por eso, «la LECrim, salvo que el ofendido o perjudicado renunciara a la acción civil o la reservara para ejercitarla él mismo en un proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador público que ejercite junto con la acción penal (art. 105), también la civil (art. 108), para obtener la reparación de las consecuencias dañosas del hecho a favor de la víctima, logrando la devolución de la cosa, el resarcimiento de los daños o la indemnización de los perjuicios». Para un análisis crítico de la actuación del MP en la tutela de los intereses de la víctima, vid los comentarios de ESCALER BASCOMPTE, R., La atención a la víctima…, op.cit., pp. 59 y ss. La crítica se centra en la especial atención del acusador público en el objeto penal, sin que tenga la misma diligencia en el ejercicio de la acción civil, que queda en general olvidada por el MP. Este es, según el autor, uno de los aspectos que deberá ponerse el acento en las futuras reformas de la LECrim, en orden a la mayor tutela de los derechos de la víctima, pues considera que «un contacto permanente con la víctima por parte del MF, desde el inicio del proceso y a lo largo del mismo, prácticamente inexistente en la actualidad, facilitaría un mayor acierto en la concreción de la responsabilidad civil, al tiempo que mejoraría la tutela de la víctima». En el mismo sentido, advierte ZUBIJANA SUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las víctimas: su plasmación en el proceso penal, en Poder Judicial, n.º 54, 3ª época, 1999(II), p. ¿?, que «una actuación del Ministerio Fiscal ajena a los postulados previstos en el artículo 781 LECrim (velará por la protección de las víctimas en el proceso penal) puede producir resultados desfavorables para las víctimas». Y concluye señalando que «ello quiere decir que una ausencia de comunicación entre las víctimas y el Ministerio Fiscal puede producir un conocimiento inadecuado de la constelación de daños producidos a las víctimas, dando lugar a una propuesta reparadora claramente ajena de sus intereses».

440 Para un análisis pormenorizado de la previsión en el sistema jurídico español de la cumulación de la acción penal y la civil para obtener en el marco de la primera la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados por el delito o falta cometidos, vid, por todos, ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles en el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2006, Valencia.

441 En este sentido, destaca CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimología..., op.cit., pp. 109 y ss., que el tránsito del siglo XX al XXI se caracteriza en el ámbito del Derecho penal por el interés de la víctima del delito. Esta preocupación comprende, por un lado, el estudio de la contribución de la víctima a la producción del delito, incluso como factor criminógeno, fruto de la interacción autor-víctima. Desde esta concreta perspectiva, se entiende que sea por actos dolosos o imprudentes, es decir, por la inobservancia del deber de cuidado necesario, ciertos grupos de víctimas cuyo paradigma es la estafa, contribuyen a la producción del hecho delictivo y deben considerarse, por ello, co-responsables del mismo. Como enseña LARRAURI, E. (y BUSTOS RAMÍREZ), Victimología, presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, P.P.V. 1993, Barcelona, pp. 92 y 93, la victimodogmática «se preocupa de la contribución de la víctima en el delito y la repercusión que ello debe tener en la pena del autor, desde su total exención de responsabilidad en base al principio de autorresponsabilidad de la víctima, hasta una atenuación de la pena». Pero, conforme destaca CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimología…, op.cit., p.110, «al lado de esa perspectiva criminológica, aparece también la perspectiva del sujeto paciente – más que pasivo – del delito como objeto de ofensas, muchas veces reduplicadas por la propia estructura de un proceso establecido en garantía del reo y por la neutralización en él del papel de la víctima, cuyos derechos y cuya dignidad personal se hace preciso también tomar en consideración. Lejos de esto, el proceso penal enfocado hacia el autor ocasiona a la víctima nuevamente daños sociales, psíquicos y económicos, con lo que reduplica la victimización («victimización secundaria»). Se hace preciso por tal razón recuperar el papel de la víctima tanto en el proceso como en la propia resocialización del delincuente».

442 A este respecto, vid los comentarios de CONDE-PUMPIDO C. F., El impacto de la victimología…, op.cit., p. 122.

443 Como expresión de este movimiento, se podría mencionar, en el ámbito español, la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de delitos dolosos y contra la libertad sexual. A este respecto, destacase la introducción de la CFGE 2/1998, de 27 de octubre, sobre las ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual, «la protección de la víctima no se agota en el plano económico y si de verdad es sincera empieza antes que nada en el trato personal, en la consideración que desde cualquier instancia oficial debe merecer su particular situación. Es necesario por ello procurar un adecuado acercamiento y humanización de los procedimientos en los que se ve involucrada la víctima, y a este esfuerzo no pueden ser ajenos los miembros del Ministerio Público, por lo que aunque ello suponga rebasar el marco especifico de esta Circular, se debe recordar en todo caso la obligación que sobre los Fiscales pesa de velar porque en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima se haga con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad – art. 15.3º Ley 35/1995».



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