Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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363 En este sentido MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op. cit., p.92. Sobre este aspecto, se comparte de la posición de un sector de la doctrina – pese a las posiciones contrarias – que el derecho de acción y el objeto del proceso penal – concebido como la pretensión punitiva – son cosas distintas. Y de ello, se concluye que «la nota de la disponibilidad o indisponibilidad del derecho o del bien sobre el que el actor pide la tutela jurisdiccional (normalmente una sentencia) no determina, en nuestra opinión, la existencia o inexistencia de una pretensión». Vid AA.VV., El proceso penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, MORENO CATENA, V. (dir.), Tirant lo blanch, 2000, Valencia, p. 582. En efecto, conforme advierte MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op. cit., pp. 121 y ss., hay que distinguir la facultad de ejercitar o no un derecho de la disponibilidad o renuncia a este mismo derecho. Las dos cosas no se confunden, so pena del derecho convertirse en un verdadero deber.

364 Anótese que la vinculación del tribunal a lo pedido por la acusación, aunque en el supuesto de manifiesto error en la petición de pena realizada desde la acusación, no supone necesariamente la vulneración del principio de legalidad. Incluso porque, en materia de derechos y garantías procesales, este principio coexiste con el principio acusatorio. Es decir, en este supuesto, conforme señala MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio…, op.cit., p.864, «si el tribunal o juez advirtieran el error en la petición de pena, podrá actuar en la forma establecida en el art. 733 de la ley procesal penal e, incluso, suspender el enjuiciamiento y aplicar, por analogía, la norma del art. 644 de la misma ley y evacuar consulta al Fiscal de la Audiencia respectiva sobre el error existente en la petición de pena, sin que pueda imponer una pena más grave no instada por la acusación. Si con todas las anteriores prevenciones el error no es corregido, el tribunal deberá estar a la petición formulada, por cuanto si bien está sometido al principio de legalidad, también lo está a la necesidad de una acusación previa que enmarque el contenido de su función».

365 En este sentido, sostiene MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio…, op.cit., p.779, que el proceso penal no puede ser informado por el principio de oportunidad porque ello supondría informarlo por algo similar a lo que es connatural al proceso civil, fundado en el principio dispositivo y en la amplia autonomía de voluntad, con base en la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados. Así que, argumenta el autor, «los derechos materiales que están en la base del proceso civil y del proceso penal son tan distintos que conducen a que el primero sea siempre un proceso regido por la oportunidad, mientras el segundo ha de estar determinado por la necesidad». Entendida la necesidad, anótese, como la obligatoriedad de la acción penal sin que sea posible cualquier tipo de intervención de las partes en orden a conformar el interés público en la incoación del proceso o en su continuación hasta el término final, con el adviento del fallo.

366 En esta línea, vid, por todos, HASSEMER, W., La persecución Penal: Legalidad y Oportunidad. Trad. de COBOS GÓMEZ DE LINARES, en Jueces para la Democracia, n.º 4, septiembre de 1988, p.8.

367 GÓMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal..., op.cit., p. 214, alude como expresión de esta tendencia inquisitiva en el continente la figura del Juez Instructor; la preeminencia en la investigación del poder público oficial sobre la defensa y el secreto posible de la investigación.

368 Vid AA.VV., El proceso penal…, op.cit., p.585.

369 En este sentido, ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización..., op.cit., p.318, hace la siguiente precisión: «el proceso acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusación, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse por un sujeto diferente de aquel que juzgará; circunstancia esta que se ve reforzada en nuestro sistema por el hecho de encontrarse dividido el proceso en dos fases: instructora y decisoria». Vid STC 34/1994.

370 Conforme lección de J. GOLDSCHMIDT, apud ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal…, op.cit., p.268 «El proceso acusatorio ha configurado el proceso penal según el modelo del proceso civil como un actus trium personarum. El sentido y el fin de esta medida de política procesal es dispensar al juez de la iniciativa de la persecución penal, para garantizar la imparcialidad de su actuación.».

371 Conforme señala ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal…, op.cit., p.273, citando la doctrina del TEDDHH: caso Piersak, de 1.10.1982; caso De Cubre, de 26.10.1984; caso Delcourt, de 17.1.1970; y caso Hauschildt, de 24.5.1989. Además de la doctrina del TC español: SSTC 145/1988; 164/1988; 11/1989 y 98/1989, de entre otras.

372 Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.575.

373 Con lo que la referencia del art. 100 LECRIM a la acción debe entenderse hecha a la pretensión, pues como dice ORTELLS , apud AA.VV, El proceso penal..., op.cit., p.574, según se conciba la acción, asumiendo una u otra teoría, «o bien es la propia acción lo que constituye el objeto del proceso o bien mediante el ejercicio de la acción interponiendo la pretensión, se proporciona al proceso su objeto». Así pues, «el art. 100 LECRIM alude impropiamente a la pretensión punitiva como objeto del proceso, aunque se refiera al derecho de acción penal, cuando establece que «de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible»».

374 De este modo, conforme advierte la doctrina, la determinación o identificación del objeto de un proceso concreto incidirá decisivamente en el alcance del principio acusatorio y, en último término, en la congruencia de la sentencia (arts. 851 y 733 LECRIM y art. 24.2 CE). En consecuencia, también incidirá sobre la posibilidad legal de su modificación en cada momento procesal, fundamentalmente una vez abierto el juicio oral (arts. 650 y 732 LECRIM), afectando así al principio de contradicción y al derecho de defensa. Vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p. 576.

375 En MARTÍNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio…, op.cit., pp. 868-869.

376 Vid AA.VV., El Proceso Penal..., op.cit., p.572.

377 Apud AA.VV., El Proceso Penal… p. 572.

378 Anótese que el tema es objeto de mucha controversia en la doctrina y en la jurisprudencia, debido a las distintas concepciones existentes sobre la pretensión y la acción penal. Para una síntesis de las posiciones contrapuestas, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., pp.576-587.

379 Conforme observa MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio…, op.cit., p. 869: «deberá partirse de que el objeto del proceso es un hecho histórico o natural que se somete a enjuiciamiento, lo que nos servirá para buscar una solución inicial y armónica a los problemas que puedan plantearse. Por ejemplo, el alcance de la calificación jurídica, la litispendencia, la reformatio in peius, la cosa juzgada, problemas de competencia, etc. Pero, al mismo tiempo, ese objeto se presenta, en cada fase procesal, con una configuración distinta que nos va a permitir dar una mejor solución a los distintos problemas: el mero dato fáctico será suficiente para resolver una cuestión de competencia territorial, pero para abordar un problema derivado de la cosa juzgada o de la reformatio in peius necesitaremos, no sólo el hecho, aisladamente considerado, sino también una sentencia, porque el objeto del proceso, en la fase procesal donde se plantea el problema, requiere que venga acompañado de esa resolución. De la misma manera en la fase de enjuiciamiento, el objeto procesal sigue siendo el hecho natural, pero éste debe ir enmarcado en una calificación acusadora. De esta forma podríamos concluir que la vinculación entre acusación y sentencia condenatoria no es sólo con el hecho, sino también con la vertebración de ese hecho en una calificación jurídica que plantea la acusación».

380 Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.583.

381 Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.584.

382 Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.591.

383 Sobre este aspecto, advierte la doctrina que la delimitación del objeto principal del proceso penal, al contrario de lo que sucede en el proceso civil, no se produce a limine, sino que tiene lugar mediante distintos actos sucesivos que se producen en su curso, como son los actos de inculpación del juez instructor, de las partes (querella, escritos de calificación) e incluso de terceros (denuncia). En todo caso, en lo que corresponde a la regulación de los actos de delimitación de la pretensión punitiva, hasta la promulgación de la LOTJ, podía hablarse de un régimen jurídico común a todos los procesos por delito existentes. Sin embargo, con la promulgación de la LOTJ el sistema de actos delimitadores del objeto del proceso ante el tribunal del jurado pasó a presentar características propias que lo diferencian de los demás. Vid AA.VV., El proceso penal…, op.cit., p.592.

384 Para un análisis más detallado de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales que giran en torno del tema, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., pp.588 y ss.

385 Conforme advierte la doctrina, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.582, «en cualquier proceso la pertenencia al actor del bien tutelado mediante la pretensión, o su interés en el mismo, lo que implica es que pueda disponer de aquél, es decir, supone o permite la vigencia del principio dispositivo, que por lo general rige en el proceso civil y no en el penal en todo lo relativo a la pretensión punitiva. Pero la diferencia en este aspecto entre el proceso civil y el penal no es absoluta, pues en ocasiones el actor penal tiene, por excepción, ciertos poderes de disposición sobre la pretensión punitiva (esencialmente en los procesos por delitos privados) y, de otro lado, el principio dispositivo tampoco rige con igual intensidad en todos los tipos de proceso civil; así en los procesos sobre derecho de familia (matrimoniales, de filiación, incapacidad y, en general, sobre cuestiones de estado civil) los poderes del actor sobre la pretensión (desistimiento, renuncia o transacción sobre la pretensión) se encuentran limitados.».

386 En este sentido, afirma MONTERO AROCA, El principio acusatorio…, op.cit., p.780, que «no existe relación jurídico-material entre acusador y acusado, por lo que el primero no puede hacer valer un derecho suyo a la condena del segundo». A favor de esta posición, argumenta ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo proceso penal…, op.cit., p.141, que «nadie es dueño de su vida ni de su libertad, como puede serlo de sus bienes o de los demás derechos controvertidos en el juicio civil».

387 Para ilustrar lo dicho bastaría con decir que para este sector de la doctrina puede existir proceso penal sin ejercicio de acción el proceso penal. El argumento consiste en decir, con base en la estructura de la fase de instrucción regulada por la LECrim, que el proceso penal puede iniciarse de oficio, es decir, sin necesidad de que nadie ejercite pretensiones de clase alguna, bastando con que el órgano judicial adquiera por cualquier medio – denuncia, atestado policial o por otras fuentes de conocimiento – la notitia criminis para que se abra, al menos, la fase de instrucción (auto de incoación del sumario o, con más frecuencia, una simple providencia. Vid, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., Hecho punible, Acción penal y objeto del proceso, en Derecho procesal penal, op.cit., pp. 185 y 186. No obstante, esta postura revela una nítida tendencia a la conservación de un modelo inquisitivo de proceso penal, al menos en lo que corresponde a la fase de instrucción, pues es incuestionable que la estructura de la fase de instrucción regulada en la LECrim se inspira en unos principios distintos a los que informan el sistema acusatorio, como son el de oficialidad – sobre todo en la introducción de los hechos – y, en definitiva, los propios del inquisitivo, lo que la aleja del ideal acusatorio que se pretende alcanzar. La regulación de la fase de instrucción es, por tanto, uno de los aspectos que requiere ser replanteado con base en los nuevos principios que informan al modelo acusatorio de proceso penal.

388 En este sentido, vid, por todos, los comentarios de ALMAGO NOSETE, J., El nuevo proceso penal…, op.cit., pp.139-158. El autor, al comentar la diferenciación que hace Alcalá-Zamora entre confesión y allanamiento, para sostener su posición en contra a la conformidad, lo dice textualmente: « no puede olvidarse que esta precisión no excusa o tergiversa la objeción básica que ofrece la institución como supervivencia de la prevalencia del principio de verdad legal sobre el principio de verdad material, pues, todavía, en este sentido, es más fuerte el efecto del allanamiento (que vincula con la total pretensión actora) que el efecto de la confesión, medio de prueba (que deja intacta la aplicación del Derecho a los hechos establecidos por confesión). Op.cit., p. 143. .

389 Cfr. ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo proceso penal…, op.cit., p. 139:«doctrinalmente se considera, en términos generales, que el objeto del proceso penal es indisponible por cuanto está sustraído, tratándose de delitos públicos, a la voluntad de las partes, según resulta de las normas que regulan el ejercicio obligatorio de la acción penal por el ministerio fiscal, la irrelevancia de la renuncia a la persecución del delito por la persona ofendida y la prevalencia del principio de busca y establecimiento de la verdad material como una de las razones estructurantes del proceso penal moderno».

390 Vid GÓMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal…, op.cit., p.210.

391 El tema planteado guarda estrecha relación con el reconocimiento de la iniciativa ex oficio del órgano juzgador en la producción de la prueba – tema bastante controvertido. Merece atención el hecho de que – aunque las Constituciones democráticas se basen en un sistema de garantías, fundado en el ideal acusatorio – todos los ordenamientos jurídicos europeos sigan previendo esta facultad a los jueces de intervenir de oficio en la producción de la prueba, sin que lo entienda como resquicio de un modelo inquisitivo de proceso. En este sentido, vid los comentarios de MONTERO AROCA, El principio acusatorio…, op.cit., p.785-786.

392 En este sentido, señala MUÑOZ CONDE, F., La búsqueda de la verdad en el proceso penal, en Revista de Derecho y Proceso Penal, n.º 1, Aranzadi, 1999, p. 95, que «en el proceso penal, la búsqueda de la verdad está limitada además por el respeto a unas garantías que tienen incluso el carácter de derechos humanos reconocidos como tales en todos los textos constitucionales y leyes procesales de todos los países de nuestra área de cultura. (...) Por todo ello, la afirmación de que el objeto del proceso penal es la búsqueda de la verdad material debe ser relativizada, y, desde luego, se puede decir, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho en ningún caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio».

393 Para FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, pp. 47-70, la teoría semántica de la verdad como correspondencia – entendida, según la definición de TARSKI, por correspondencia lógica entre el hecho natural «verdad fáctica» y el hecho penalmente relevante «verdad jurídica», ambas perfectamente comprobables, mediante un proceso cognoscitivo inductivo-deductivo. La primera, «quaestio facti», para seguir con la terminología propuesta por el autor, se comprueba a través de la prueba del acaecimiento del hecho y su imputación al sujeto incriminado, por medio de un proceso inductivo; mientras, la segunda, «quaestio iuris», es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito, por medio de un proceso deductivo – es la única que se acomoda a una actitud epistemológica no dogmática. Siguiendo la misma orientación, vid ANDRÉS IBÁÑEZ, P., El Ministerio Fiscal…, op.cit., pp.89-97.

394 Para un estudio más detallado de la teoría de la verdad como consenso, vid, por todos, HABERMAS, W., Teorías de la verdad…, op.cit., pp. 116 y ss. De acuerdo con VIVES ANTÓN, apud MUÑOZ CONDE, F., La búsqueda de la verdad…, op.cit., p. 95, «sólo desde la teoría consensual de la verdad pueden explicarse las autorizaciones para investigar y las limitaciones y prohibiciones de hacerlo»; sólo así – sigue diciendo el citado autor en contraposición a la tesis sostenida por FERRAJOLI - «pueden excluirse por ejemplo, la validez de las pruebas ilícitamente obtenidas, cosa que no podría hacerse desde una perspectiva epistemológica si se sustenta la idea de la verdad como correspondencia».

395 Conforme señala GOMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal…, op.cit., p. 218, como derivación y efectividad del derecho de defensa habrá la necesidad de objetivación de la prueba y, para tanto, no cabe la búsqueda de la verdad material, pues «Gracias a la doctrina constitucional nuestros sistemas de enjuiciamiento criminal no soportan averiguar la verdad a cualquier precio, de ahí que la investigación deba realizarse necesariamente dentro de ciertos límites, claramente definidos hoy, aunque con importantes quiebras prácticas lamentablemente. La teoría de la prueba prohibida ayuda a esa objetivazión (...). Por otro lado, el principio de la presunción de inocencia ayuda a hacer frente a la idea de la búsqueda de la verdad a cualquier precio».

396 En MARTÍNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio…, op.cit., p. 868.

397 En FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 47. Y para sostener esta posición, argumenta que «este esquema cognoscitivo de justificación de las decisiones es bastante más rígido y exigente que otros esquemas puramente decisionistas – moralistas, eficientistas o consensualistas – que también han sido teorizados y, más todavía, practicados en la historia del derecho penal; y, con todo, sólo puede ser satisfecho de forma tendencial y siempre imperfecta. También es claro que su defensa refleja una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones modernas, exige normativamente en el plano jurídico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones». Op.cit., p. 69.

398 Vid, por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, pp.537-548.

399 Para un análisis detallado de algunas sentencias del TS y TC, donde se discute los criterios para la valoración de la prueba en el proceso penal, y en que el tema de la búsqueda de la verdad se muestra en toda su relatividad, vid los comentarios de MUÑOZ CONDE, F., La búsqueda de la verdad…, op.cit., pp. 63-97.

400 En este sentido, vid FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 541.

401 Al parecer, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 547, no desconsidera el margen irreducible de ilegitimidad política de la función judicial, pues es capaz de reconocer que «tal función, incluso en el mejor de los sistemas, no es solamente cognoscitiva sino también, en alguna medida, potestativa, a causa de la discrecionalidad que siempre interviene en la interpretación de la ley, en la valoración de las pruebas, en la connotación del hecho y en la determinación de la medida de la pena. El juez, en suma, como se ha hecho ver en los tres primeros capítulos, no es bouche de la loi, ni siquiera en su modelo teórico e ideal; y lo es aún menos en su trabajo práctico, puesto que la ley le confiere espacios más o menos amplios de poder de disposición».

402 Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razón..., op. cit., pp.543-544.

403 Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 547.

404 En contraposición a lo dicho, vid FERRUA, P., Contraddittorio e verità nel processo penale, en Le ragioni del garantismo, op.cit., p.214.

405 En este sentido, siguiendo a HABERMAS, habla HASSEMER. W., y LARRAURI, E., Justificación material y justificación procedimental en el derecho penal, Tecnos, 1997, Madrid, de una «justificación procedimental» que, en diceres de MUÑOZ CONDE, F., La búsqueda de la verdad…, op.cit., p. 97, «se utiliza cuando, por ejemplo, en materia legislativa a la hora de legislar sobre materias discutibles como el aborto consentido, la esterilización de deficientes mentales, o la manipulación genética, no estamos muy seguros de que la decisión que vamos a tomar sea correcta, pero, por las razones que sean, hay que adoptarla necesariamente, siendo entonces prioritario que aseguremos la forma o procedimiento que lleva a adoptar la decisión».

406 En este sentido, vid FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 548.

407 Téngase presente que ello conlleva la apuesta por una diversa concepción de la jurisdicción penal, cuyos términos en lo que aquí más interesa expresa muy bien VIVES ANTÓN, T. S., Doctrina constitucional…, op.cit., p. 106, para quien el objetivo último del proceso penal «no es alcanzar una verdad entendida como adecuatio intellectus et rei, sino solventar “razonablemente” los conflictos entre partes».

408 En contra a esta posición, vid, por todos, ANDRÉS IBÁÑEZ, P., El Ministerio Fiscal…, op.cit., pp.89-97.

409 Vid HABERMAS, W., Teorías de la verdad, op.cit., pp. 116 y ss. También VIVES ANTÓN, T. S., La reforma del proceso penal. Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, Tirant lo blanch, 1992, Valencia, p. 257.
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