Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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296 Acerca de las diferentes concepciones del MP en Brasil y España, señala AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político, op.cit., pp. 281-282, que «en Brasil, además de las crecientes funciones atribuidas al MP a lo largo de las últimas décadas y la consolidación del órgano como defensor de los intereses difusos y colectivos se le ha dotado al MP de herramientas para poder cuestionar la discrecionalidad de los actos de la Administración Pública y para actuar contra políticos y administradores. En el trabajo de campo con los procuradores da República y promotores de justiça en Brasília, una de las características importantes de la «cultura profesional» de los grupos investigados fue la preocupación con lo que es por ellos representado como la defensa de los intereses sociales. Entre los entrevistados, algunos subrayan su rol como órgano de control del poder público, función muchas veces señalada como inherente al MP. Es decir, si el control se concreta a través de órganos distintos, la persecución penal y las acciones civiles (civil pública y de improbidade administrativa) dependen de la iniciativa de órganos que muchas veces no cumplirían sus obligaciones. En España, las funciones de tutela colectiva de los intereses a los que me refiero no fueron atribuidas al MF. Las funciones más relevantes de la organización son, así, las que se vinculan al tradicional rol originariamente conferido a esta organización: la persecución penal. Por un lado, es verdad que al derecho penal cada vez más se le atribuyen funciones de control de conductas (control penal) (Bergalli, 1996). Por otro lado, entre los actores que integran al sistema de justicia existen distintas percepciones acerca del rol del MF como órgano de control. Entre los fiscales españoles entrevistados, el concepto de control no siempre es asumido como función del MF. Algunos, incluso, interpretan que la solución ideal sería mantener la sistemática actual prevista en el ordenamiento jurídico español, alejando jueces y fiscales de las funciones de control, ya que el poder público dispondría de sus mecanismos propios para ejercer el control externo e interno».

297 Sobre este aspecto, observa AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político, op.cit., pp. 290 y 353-355 que, en España, las disputas que giran en torno a conferir la instrucción al MP no se limitan a los campos académico y político, sino también, en el campo jurídico-penal provienen sobre todo del Poder Judicial. En cambio, en Brasil, ello deriva fundamentalmente de la presión ejercida por las asociaciones de policías. En este sentido, señala que «si en el modelo brasileño es evidente la tensión entre policía y MF, especialmente por la disputa por el poder de investigar los hechos delictivos, en España la impresión es que esta tensión no existe. Quizás, debido a la tradición del juzgado de instrucción, en que el juez es el verdadero protagonista de la investigación, la actividad policial siempre ha sido retratada como órgano auxiliar de la justicia. La previsión de la capacidad del MF de investigar, en los lugares en que el fiscal ha asumido esta función, los conflictos han surgido entre jueces y fiscales y no exactamente con la policía». Y, más adelante señala que « Las asociaciones de jueces/magistrados y parte de la carrera judicial también se oponen a la propuesta. Aunque el cambio sea públicamente valorado como deseable, en principio, reformas estructurales del proceso penal y del EOMF deberían ser previamente realizadas. La fuerte estructura jerárquica y la dependencia (en la práctica) del gobierno serían incompatibles con los principios de inamovilidad en el cargo e independencia, considerados imprescindibles para el desempeño de las funciones. Asimismo, el principio del juez natural sería incompatible con el principio de la unidad de actuación del MF. La insuficiencia de medios sería otra razón contraria a la propuesta del PSOE, criticada por las asociaciones de jueces/magistrados. Razones más pragmáticas también parecen motivar el lobby de la magistratura en contra a la reforma. La difícil solución a ser encontrada para los jueces destinados a los juzgados de instrucción sería una de las cuestiones más espinosas, menciona uno de los fiscales entrevistados. La magistratura no desearía la unificación de las carreras judicial y fiscal».

298 Vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización..., op. cit., p.315 y, de la misma autora Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, PPU, 1991, Barcelona, pp. 74 y ss. Anótese que a la afirmación que hace la autora en contra a la incorporación de la acción popular, habrá que hacer igualmente algunos matices, pues, al margen del uso abusivo que se haga del instituto, podrá ser un importante instrumento de democratización de la Justicia penal y de control de la actuación del Ministerio Público. En este sentido, ARMENTA llega a reconocer, en la primera obra citada, que la incorporación de la acción popular se reviste de singular relevancia a los efectos de coordinar los intereses aparentemente contrapuestos y que se consustancian en la valoración positiva tanto de la naturaleza pública de la acción penal cuanto del proceso acusatorio, que en su origen se asocia a la concepción privatista del derecho que se discute en el proceso. En definitiva, se comparte del argumento de que «a través de la acción popular se busca fortalecer la persecución, eventualmente frente a inactividad o juicio en contrario del acusador oficial, a través de sujetos privados». Entre los que comparte esta posición, véase MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p.41.

299 La Ley 50/81, de 30 de diciembre, que reglamenta el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en España, prevé como principio la actuación mediante órganos propios. Para un estudio del modelo legal (estructura organizacional formal) de la Institución en España, vid, por todos, FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España, op.cit. Desde la perspectiva de las relaciones intra y interorganizacionales, AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político, op.cit., pp. 12-13 sostiene la hipótesis de que el MP español prevé mecanismos de control y accountability que permiten la interferencia directa sobre la forma de actuación de la organización. Así, afirma el autor que «aunque la CE/78 (Constitución española de 1978) haya consagrado los principios de legalidad e imparcialidad como criterios para la actuación del MP, hay un margen para la interpretación de la norma». Y ello, concluye el autor, «permite una razonable discrecionalidad y un acercamiento a los intereses del gobierno».

300 En BERGALLI, R., Jurisdicción y administración de justicia. Jueces y fiscales en la sociedad compleja, en Sistema penal y problemas sociales, op.cit., p.316.

301 Sobre el tema y bajo la perspectiva italiana, vid NOBILI, M., Un «quarto potere»?, en AA.VV., TIRELLI, M., (coord.), Recenti orientamenti in tema di Pubblico Ministero ed esercizio dell’azione penale, Giuffrè, 1998, Milano, pp. 29-43.

302 Como bien observa el Juez del Supremo Tribunal Federal (instancia máxima de casación de Brasil) SEPÚLVEDA PERTENCE, el problema no es de clasificación o mismo de situar el Ministerio Público entre la tripartición de los poderes del Estado, sino más bien en establecer su grado de independencia frente a estos poderes. Cfr., MS 21.239, 5.6.91, op.cit., RTJ 147/104, p.133.

303 Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 47.

304 La doctrina del Tribunal Constitucional español, conforme se desprende de la STC núm. 16/1981, de 18 de mayo, sienta un concepto restringido de legalidad al comprender en ello una doble garantía: a) la reserva absoluta de ley en el ámbito penal – lo que caracteriza la formalidad del derecho; b) la taxatividad, elemento imprescindible a la concreción de la seguridad jurídica.

305 Vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización…, op.cit., pp.314-315.

306 Así establece la Memoria del Fiscal General del Estado de 1983: El Ministerio Fiscal no está facultado para acogerse al principio de oportunidad, de modo que, conocido un hecho delictivo con visos de certeza, ningún poder del Estado tiene en sus manos resortes lícitos para evitar que el Ministerio Fiscal cumpla sus obligaciones, y es evidente también que, advertida la improcedencia de una acusación, nadie puede lícitamente ordenar su mantenimiento por razones de conveniencia política o de otra índole.

307 En MORENO CATENA, V., El proceso penal español, op.cit., p. 45.

308 En RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal..., op.cit., p. 57.

309 En MORENO CATENA, V., El proceso penal español… op. cit., pp. 44-45.

310 Conforme señala RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal..., op.cit., p.59, no cabe duda de que la incorporación de estos nuevos mecanismos habrá que hacerlo dentro de ciertos límites. En este orden de cosas, habrá que buscar fórmulas de harmonización, destacando entre ellas, la simplificación del proceso sin que ello suponga la merma de todas las imprescindibles garantías, al propio tiempo en que «se opera sobre unas líneas muy amplias de política criminal que eviten o disminuyan determinadas formas de delincuencia: paro, especialmente el juvenil, drogadicción, etc.».

311 Conforme señala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., p.76, lo que ha caracterizado el sistema inquisitivo ha sido la posibilidad de actuación ex oficio del poder Judicial, el cual, desde su origen más remota, gozaba de plena libertad en la producción de la prueba de cargo, así como el juicio secreto y escrito, además de la disparidad de poderes entre la acusación y el acusado, el cual a juicio del Juez podría mantenerse preso hasta la superveniencia de decisión definitiva.

312 ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización…, op.cit., p. 67, critica esta tendencia en las reformas. En este sentido, argumenta que «toda esta dinámica que se enmarca en tendencias comunes a las últimas reformas de ordenamientos procesales de nuestro ámbito jurídico-cultural más próximo (Alemania, Portugal, Italia) implican, no obstante, una notable reducción de garantías insitas en derechos fundamentales de los ciudadanos y consagrados en textos legales de indiscutible relevancia como los Derechos del hombre y del ciudadano, las diversas constituciones, etc... normas básicas todas ellas que deberían operar como límite mínimo a la hora de acometer cualquier reforma».

313 Desde una perspectiva histórica, conforme señala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp. 75, el sistema acusatorio se ha caracterizado por la separación entre las funciones de acusación y de juzgamiento, siendo la primera ejercitada por persona necesariamente diversa del Juez; por la oralidad y publicidad del juicio y por la paridad de derechos e poderes entre la acusación y el acusado, el cual permanecía en libertad hasta la decisión definitiva.

314 Para un análisis más detallado del tema, vid AA.VV., Corpus Juris, Pubblico Ministero Europeo e Cooperazione Internazionale, BARGIS, M. y NOSENGO, S. (coord.), Giuffrè, 2003, Milano.

315 CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad…, op. cit., p. 25.

316 En este sentido, señala MORENO CATENA, V. (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p. 45, señala que «la demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en España es importante. Vienen a ingresar cada año en el sistema penal casi 6.000.000 de asuntos, lo que supone una elevada cifra de procesos, que no ha dejado de crecer en los últimos años, en tasas porcentuales que oscilan entre 3 y el 8,5% cada año. De esta cifra total de infracciones penales conocidas sólo llegaron a enjuiciarse un 10%, ya que alrededor del 60% de los procedimientos se archivaron por desconocimiento de la identidad del autor; casi el 15% fueron archivados por no ser el hecho constitutivo de delito y algo más del 9% fueron declaradas faltas».

317 En este sentido observa MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp. 97 y ss., que la introducción en el sistema de enjuiciamiento criminal italiano de sucesivos ritos alternativos al proceso ordinario – inspirados en los institutos procesales norteamericanos, como el plea bargainning – se ha producido en orden a superar el viejo código Rocco – sistema mixto – y dar lugar al sistema acusatorio. En este orden, uno de los mayores desafíos a ser superado consiste en conformar el sistema acusatorio a la regla de la obligatoriedad de la acción penal. Así que los ritos alternativos al ordinario han solucionado al menos en parte el problema que deriva de esta difícil conformación, al atender, de un lado, a la necesidad de protección del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y evitar, de otro, la explosión de la Justicia penal.

318 En RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal…, op.cit., p. 60.

319 De acuerdo con este punto de vista, se sostiene que, además de la regla general de la obligatoriedad – prevista en el artículo 105 de la LECrim española –, se deben tener en cuenta otros valores, que emanan de los principios constitucionales y que, de la misma forma, definen las pautas a observar en el análisis de la conveniencia de ejercitarse la acción penal. De esta forma, se extrae de la lectura del texto constitucional – art. 124 de la CE – que al Ministerio Fiscal, además de la función de control de la legalidad, se le encomienda la tarea de defensa del interés público o del interés social.

320 En esta línea, vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización..., op.cit., p. 316. Sostiene la autora que con la prohibición para el MF de retirar la acción una vez ejercitada, adoptada en diversos ordenamientos, impidiendo que el órgano oficial de la acusación pueda disponer de una u otra forma sobre la persecución penal (el ejercicio obligatorio de la acción penal), se fortalece, por un lado, el monopolio del Estado en la persecución penal (oficialidad) y, por otro, el principio de legalidad.

321 En RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal..., op.cit., p.58.

322 En este sentido cfr. CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de oportunidad reglada…, op.cit., pp. 290-293; RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal..., op.cit., pp.57-58; VIVES ANTÓN, T. S., Doctrina constitucional…, op.cit., pp. 108 -110 .

323 En este sentido, señala GÓMEZ COLOMER, J. L. La investigación criminal…, op.cit., pp.208-209 que «(...) hay en la actualidad, desde hace unos 30 años más bien, una clara tendencia a fijarnos en el modelo de enjuiciamiento criminal anglosajón, que es el que se está imponiendo si contemplamos las grandes reformas europeas (Alemania la primera en 1975, después Italia y Portugal, ambos países en 1988; y España a punto de empezar)».

324 Ídem.

325 En GOMEZ COLOMER, J. L., Investigación criminal…, op.cit., p.207.

326 Sobre el papel del Ministerio Público en la investigación criminal, vid de MORENO CATENA, V., El papel del juez y del fiscal durante la investigación del delito, en AA.VV., Hacia un nuevo proceso penal, CARMONA RUANO, M. (dir.), CGPJ, 2006, Madrid, pp.57-93.

327 Vid de RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal…, op.cit., pp. 63 y ss.

328 Para un análisis más detallado del tema, vid, por todos, ARMENTA DEU. T., Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, 1995, Barcelona; de la misma autora, La reforma del proceso penal…, op.cit., pp.261-297; y Principio acusatorio: realidad y utilización…, op.cit., pp. 313-335.

329 Vid GÓMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal…, op.cit., pp.206-211.

330 Vid STC 53/1989, de 22 de febrero. En este sentido, vid texto de MARTÍNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio: teoría general y desarrollo jurisprudencial, en Justicia, n.º IV, 1992, Bosch, Barcelona, pp.833-879. Sobre este aspecto, sostiene DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, 1996, Granada, p. 229, que el art. 24.2 CE reconoce de forma indirecta el principio acusatorio, a través de la consagración del derecho de defensa y de las exigencias de contradicción como manifestación del mismo. Por lo cual, «resulta irrefutable la afirmación de que el modelo inquisitivo es inconstitucional».

331 Vid STEDDHH, entre otras, casos De Cuber; Campbell y Fell; Colak y Huber.

332Como observa MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., pp. 775-776, haciendo referencia a los comentarios de ILLUMINATI sobre el Codice di procedura penale italiano «son al menos veinticinco los años en que la elección de lo acusatorio está en la base de las propuestas y proyectos de reforma, pero cuando se trata de determinar concretamente cómo debe ser actuado se descubre que no todos entienden lo mismo cuando se habla del sistema acusatorio». En el mismo sentido, cfr. MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp.74-78. De todos modos, para fines didácticos, se puede valer de la aclaración conceptual dada por MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., p. 776: «cuando se habla de sistema acusatorio se está haciendo referencia a un modo de conformar la totalidad del proceso penal, siendo su alternativa el sistema inquisitivo (...)» y continúa el autor: «por el contrario, cuando se alude al principio acusatorio se pretende delimitar algo concreto del proceso penal, un modo determinado de regular uno de sus posibles elementos». Así que, bajo esta clasificación el sistema acusatorio consiste en el conjunto de reglas y principios que informan el proceso penal y que se contrapone al sistema inquisitivo. Pero, en todo caso, para los fines a que se ocupa, esta diferenciación se reviste de importancia meramente teórica, pues de lo que se trata es de delimitar la línea de política criminal que debe orientar la conformación del sistema de enjuiciamiento penal de los ordenes jurídicos democráticos para, en un según momento, proceder al análisis crítico de los modelos de enjuiciamiento en concreto, en orden a identificar cuáles aspectos o reglas del proceso o de los procedimientos incorporados a estos sistemas de enjuiciamiento penal más se adecuan a esta sistemática.

333 Lo dice textualmente FERRAJOLI, L., Derecho y razón, op.cit., p. 563. El autor apunta como ejemplo de esa asimetría el hecho de que sí forman parte tanto del modelo teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que – según esta posición – aun perteneciendo históricamente a la tradición del proceso acusatorio, no son lógicamente esenciales a su modelo teórico. El autor destaca, entre otros aspectos, la discrecionalidad de la acción penal; el carácter electivo del juez; la sujeción de los órganos de la acusación al poder ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del jurado, como elementos contingentes al proceso acusatorio. Por otro lado, señala que «si son típicamente característicos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusación y la defensa y el carácter escrito y secreto de la instrucción, no lo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos en el seno de la tradición inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal, el carácter público de los órganos de la acusación, la pluralidad de grados de la jurisdicción y la obligación del juez de motivar sus decisiones». Es decir, según entiende el autor, estos elementos aunque hundan sus raíces en la construcción histórica de los sistemas procesales según el carácter acusatorio o inquisitivo al que pertenecen, son considerados contingentes, desde la construcción teórica de los sistemas procesales en referencia. Sin embargo, en que pese la propiedad de su argumentación, a esta distinción, conforme se verá en este capítulo, habrá que hacer algunos matices, en orden a conformar el modelo de proceso al ideal acusatorio que informa el sistema de enjuiciamiento penal de los órdenes jurídicos democráticos.

334 Ídem.

335En GOMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal…, op.cit., p. 210.

336 Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 563.

337 Vid STC 145/1988, de 12 de julio. En este sentido, declaró el Tribunal Constitucional que «la actividad instructora, en cuanto y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, perjuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de jusgar sin la plena imparcialidad que les es exigible». Así que, comentando las consecuencias que trasciende del principio acusatorio, observa MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., p. 780, en orden a conformar la exigencia de imparcialidad judicial, «ha de llevar a que no sea el juzgador el que asuma el ejercicio y concreción de la acusación; o dicho de otro modo: la existencia de la acusación y el contenido de la misma no pueden provenir ni ser fijadas por el mismo órgano que después será el juzgador. Y la razón de ello sigue siendo la misma: garantizar la imparcialidad de quien tiene que dictar la sentencia». ANDRÉS IBÁÑEZ, P., El Ministerio Fiscal…, op.cit., p.103, nota 102, citando a Carrara, dice que «para el máximo exponente de la Escuela Clásica los caracteres del sistema acusatorio son: 1. La publicidad plena del procedimiento. 2. La libertad personal del acusado, hasta la condena definitiva. 3. La paridad absoluta de derechos y de poderes entre el acusador y el acusado. 4. La pasividad del juez al recoger las pruebas, sean de cargo o descargo. 5. La continuidad del contexto. 6. La síntesis en todo el procedimiento».
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