Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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254 En MORENO CATENA, V. (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal…, op.cit., pp. 36-37. Conforme señala el autor, el Código penal español de 1995 ya distingue las conductas delictivas en tres grandes categorías: delitos graves, delitos menos graves y faltas.

255 Vid ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p.32.

256 Por esta razón el art. 406 de la LECRIM establece que «la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Vid los comentarios de ALMAGRO NOSETE, J., en AA.VV., El nuevo Proceso Penal, op.cit., pp.139-141.

257 Desde el punto de vista de las teorías funcionalistas-sistémicas, en la vertiente sostenida por LUHUMANN, lo que confiere legitimidad al proceso no es la paz, la justicia u otras metas retumbantes, sino más bien la resolución de un conflicto social, por medio de las estructuras procesales (capaces) de redireccionar las expectativas y tornar las decisiones judiciales aceptables a sus destinatarios. En contrapartida, la vertiente sostenida por HABERMAS, inspirada por su teoría de la acción comunicativa, el fin último del proceso consiste en alcanzar una decisión favorable para todos, basada en el diálogo que lleve al consenso entre las partes.

258 En esta línea, señala MORENO CATENA, V. (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p.41: «Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmático que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en sí mismos, que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicación del sistema penal que no estén específicamente previstas en la norma, si no se quiere traicionar los cimientos del Estado de Derecho».

259 Como sostiene MORENO CATENA, V., ídem, «(...) el proceso penal es la manifestación de un conflicto, por lo que no se pueden orillar legítimas finalidades del sistema penal, como la reparación de la víctima, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él».

260 El artículo 16, 1 y 2 de Constitución Portuguesa de 1976 establece que los derechos fundamentales en ella plasmados no excluyen cualquier otros previstos en las leyes y reglas aplicables al derecho internacional y añade que los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados conforme la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. De igual modo, el artículo 25 de la Constitución alemana establece que las normas generales del Derecho Internacional Público integran el derecho federal, además de sobreponerse a las leyes y constituirse en fuente de derechos y obligaciones. De las Constituciones latinoamericanas, destacamos la brasileña de 1988, reformada en este aspecto por la EC n.º 45/2004, que en el artículo 5.º, § 3º ha pasado a conferir status de enmienda constitucional a los Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Para más detalles sobre el tema, cfr.

261 Vid STC núm. 16/1981, de 18 de mayo.

262 En Italia, el derecho a un proceso justo viene expreso en el artículo 111 de la Constitución, inserido por la enmienda constitucional 2/1999.

263 Comprendidos en ello el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; derecho a la interdicción de toda indefensión; derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; derecho a la defensa y asistencia letrada; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a un proceso con todas las garantías; derecho a la publicidad de los procesos; derecho a la motivación de las resoluciones y, por último, el derecho a la acusación popular y Tribunal del Jurado.

264 Como sintetiza ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, principios irrenunciables y opciones de política criminal, en Poder Judicial, n.º 58, 3.ª época, 2000 (II), CGPJ, p.262: «la idea inicial es muy sencilla: los procesos penales que postula un Estado de Derecho deben partir ineludiblemente de un doble condicionante, el Derecho penal, a cuyo servicio está el proceso todo y la Constitución del Estado y Pactos internacionales suscritos por aquél. A partir de los principios cuya vigencia impone este doble presupuesto, el tema se centra en dilucidar el necesario equilibrio entre los diversos componentes del sistema que se adopte, de manera que el conjunto guarde la necesaria coherencia».

265 Según dice RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal, op.cit., p. 55, haciendo referencia a los comentarios de DE LA TORRE RUIZ, «no parece necesario hacer una referencia extensiva al concepto y naturaleza del Estado de Derecho. De modo sucinto el artículo 1º de la Constitución española que define la nación como un Estado de Derecho constituye un mandato básico y un condicionante absoluto de su organización y funcionamiento en el sentido de que así el ejercicio de la acción pública y administrativa como las relaciones mediatas e inmediatas de cualquier ente público con los ciudadanos o de estos entre sí, imperativamente, de modo ineluctable y categórico, deben regirse por los preceptos de la ley». Sobre el tema, vid, por todos, ELÍAS DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus 3ª ed., 1998, Madrid.

266 De ahí, el proceso penal pasa a constituir un instrumento esencial para la tutela de las libertades. En este sentido, vid GRINOVER, A. P., Liberdades públicas e processo penal. As interceptações telefônicas, RT, 1982, São Paulo, pp.15-16.

267 Para un estudio más detallado, vid MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, Giuffrè, 2003, Milano, pp.3-16.

268 Conforme enseñamiento de MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio. Un intento de aclaración conceptual, en Justicia, n.º IV, 1992, Bosch, Barcelona, pp.777-778, el régimen de persecución penal de los Estados de Derecho se resumen en dos monopolios: 1) la asunción por el Estado de la exclusividad de ius puniendi como consecuencia de la prohibición de la autotuela penal; 2) la garantía del debido proceso como condición para la actuación del derecho penal.

269 Vid ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal…, op.cit., p.263.

270 Vid STC núm. 16/1981 (Sala Primera), de 18 de mayo.

271 Conforme señala RUIZ VADILLO, E., El derecho penal sustantivo y el proceso penal. Garantías constitucionales básicas en la realización de la Justicia, Colex, 1997, Madrid, p.45, el Tribunal Constitucional español ha sentado en la STC, de 18 de enero de 1993 que la legalidad penal comprende una doble garantía: por una parte, de carácter formal, vinculada a la exigencia de reserva absoluta de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado. Por otra parte, referida a la seguridad jurídica, la taxatividad de los tipos penales.

272 Sobre este aspecto, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 562, reconoce que, aunque en el ordenamiento italiano el principio de inderogabilidad del juicio venga acompañado por el de obligatoriedad de la acción penal, no significa que ningún delito deba quedar sin juicio e impune, sino sólo que el «si», el «cuándo» y el «cómo» del juicio no son discrecionales. Es decir, conforme reconoce el autor, «la idea de perfección y plenitud de la intervención judicial» – pretendida por la corriente panjudicialista, de cuyo mayor exponente en Italia fue Carrara – «es la primera ilusión que hay que abandonar».

273 De acuerdo con esta posición, sostiene RUIZ VADILLO, E., El derecho penal sustantivo y el proceso penal…, op.cit., p. 44, que « sólo un ordenamiento jurídico construido sobre la certeza puede realizar la justicia».

274 Para un estudio pormenorizado del tema, vid, por todos, ALEXY, R., Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios políticos y constitucionales, 2001, Madrid, pp.81-172.

275 En esta línea, vid entre los procesalistas españoles MONTERO AROCA, Principios del proceso penal, una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 1997, p.45.

276 En España hay la previsión constitucional de la acción penal popular que confiere la titularidad de la acción penal a cualquier de sus ciudadanos. Además, la regla de la obligatoriedad de la acción penal está regulada por los artículos 100 y 105 de la LECrim.

277 Cfr., CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad…, op.cit., p.23.

278 En este sentido, FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España, Tirant lo Blanch, 1999, Valencia, p. 342 observa, reportándose a los comentarios de VIVES que «el debate planteado trata, básicamente, de lograr determinar el alcance del principio de legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución en relación con el también llamado principio de legalidad que rige la necesariedad de la intervención del Ministerio Fiscal en el ámbito del proceso penal. Para VIVES es Estado social habría dotado a la formulación del principio de legalidad penal de un sentido limitador en el ejercicio del ius puniendi más que de un sentido obligacional de castigar, en consonancia con una concepción del principio de seguridad jurídica entendido como seguridad de los bienes jurídicos. La proyección de la mencionada concepción sobre e principio de necesidad en el ejercicio de la acción penal determina la posibilidad de introducir la oportunidad ‘como un principio que concreta exigencias de justicia – no meramente tácticas –, a las que, desde la perspectiva material, también da respuestas, encaminadas en la misma dirección, la ley penal sustantiva...’»

279 MUÑOZ CONDE, F. (y GARCÍA ARÁN, M.), Derecho Penal. Parte general. Tirant lo blanch, 4ª ed., 2000, Valencia, pp. 105 y ss.

280 En este sentido, ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no), en Revista de Derecho Procesal, n.º 2, 1996, p.315, añade que «el sistema de monopolio en el ejercicio de la acción penal se compadece en mayor medida con aquella función garantista de la persecución penal, articulada a través de la oficialidad, en cuanto permite un control más directo sobre el efectivo cumplimiento de la norma penal». Conforme señala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp. 41-45, una de las funciones que, desde su origen, ha caracterizado el Ministerio Público es el ejercicio de la acción penal, como órgano oficial del Estado encargado de la persecución penal. Por esta razón, siempre ha sido pacífico el entendimiento de que se debiera privilegiar la acción penal pública en detrimento de la acción privada. No obstante, la polémica sobre el modo cómo se debiera ejercerla es antigua, remontando los debates trabados por juristas del talante de Filangieri y Carrara, a finales del s. XVIII y inicio del s. XIX. Conforme observa el autor, en la actualidad este debate remonta argumentos ya ampliamente invocados por la doctrina decimonónica, la cual desde entonces percibía con toda su clarividencia la ambigüedad que caracterizaba el ejercicio de su función principal como acusador público y la relación de dependencia al poder Ejecutivo.

281 A este respecto, señala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp.192-236, primeramente, que el concepto de discrecionalidad ha tenido uma multiplicidad de significados. Así pues, entendida por su significado “atecnico” – como el margen de elección entre opciones diversas – se incorre en el riesgo de confundir los conceptos de discrecionalidad e interpretación, para entender como discrecional la actividad del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, pues además de la necesidad de subsumir el hecho a la fattispecie normativa, debe efectuar una valoración prognóstica sobre la idoneidad de los elementos de prueba a sostener la acusación en juicio. Por tanto, argumenta el autor, aludiendo al sistema italiano y a la previsión constitucional de la obligatoriedad de la acción penal (art. 112 CI), que sería, en efecto, inútil prever por mandado constitucional, la prohibición del Ministerio Público efectuar una elección frente a diversas e igualmente legítimas interpretaciones de una fattispecie legal, considerando que su cometido no se limita a la coordinación de la actividad de instrucción, sino también comprende la sustentación de la acusación en juicio, valorando la aplicabilidad de una norma al caso concreto y realizando, por tanto, una actividad de interpretación y de subsunción por varios aspectos análoga a la realizada por el Juez. Asimismo, advierte el autor que no se debe olvidar que en el marco en que opera el sistema acusatorio, concluida la investigación preliminar, el Ministerio Público deberá tener formado su juicio sobre la acusación y deberá fundarlo en elementos idóneos a contradecir el principio de presunción de inocencia a favor del imputado. Esta valoración debe ser hecha previamente a la formulación de la acusación, por quien acusa, no siendo posible, desde el marco del principio acusatorio, que venga el Juez en fase posterior a la apertura del juicio oral, colmar las lagunas de la acusación, so pena de vulneración de la garantía de la imparcialidad judicial. Por tanto, su cometido requiere una labor de interpretación que es inherente al ejercicio de su función como acusador público y, por esta razón, los conceptos en juego – discrecionalidad e interpretación – deben ser vistos como dos categorías lógicas distintas. Partiendo de esta diferenciación, la labor del Ministerio Público, como acusador público, se asemeja a la del juez, pues ambas las funciones, aunque en momentos distintos, requieren una actividad de interpretación, valorando la aplicación de una norma al caso concreto. Ahora, hay que tener presente que no existe ningún método hermenéutico capaz de conducir a un único resultado. Por esta razón, ambas funciones se caracterizan por tener un margen de discrecionalidad insuprimible, que debe ser entendida no como arbitrio o usurpación de poderes, sino como una actividad estrechamente correlata a la actividad interpretativa.

282 De este modo reza el artículo 112 de la CI: «El ministerio público está obligado a ejercitar la acción penal».

283 Vid comentarios de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp.349-358.

284 Entre los que comparten esa posición, vid, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., El procesl penal, en AA.VV., Derecho procesal penal, Editora Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 4ª ed., 1ª reimpresión, 2000, pp.7-28, que sostiene que la regla de la obligatoriedad de la acción penal deriva de los artículos 9.3 (principio general de la legalidad), 25.1 (legalidad de las penas) y 124 (deber de promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad asignado al Ministerio Fiscal), todos de la Constitución española.

285 En este sentido, cfr. comentarios de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp.334 y ss.

286 En este sentido observa ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal…, op. cit., p.262 que «la forma que este proceso adquiera varía según la concepción de Derecho Penal sustantivo y de los factores políticos y sociales dominantes en cada época». Respecto al sistema italiano, esta preocupación ha tenido relevo por medio de la previsión en el artículo 112 de la Constitución italiana, del ejercicio obligatorio de la acción penal. Esta fue la estrategia utilizada por el constituyente italiano con vistas a calar las voces de los que entendían por la incompatibilidad de coexistencia del sistema acusatorio y la garantía de independencia del MP con la actuación imparcial de la institución como órgano del Estado titular de la acción penal. Se entendía que de este modo, al conferir status de norma constitucional a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, se estaría superando los argumentos que apuntaban para el peligro de la actuación irresponsable del MP. Cfr. MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., pp.273 y ss.

287 ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio…, op.cit., p. 315, lo revela de forma manifiesta al definir el MP como un elemento genuino del proceso inquisitivo, el cual, sigue la autora, por medio de una construcción dogmáticamente artificial, ha sido incorporado al sistema acusatorio. No obstante, es indudable que esta definición está completamente sacada de contexto. La autora intenta deslegitimar la institución, vinculándola al sistema inquisitivo, pero no aclara que en realidad se refiere a la acepción que se ha conferido a los términos acusatorio e inquisitivo en sus orígenes más remotos, que encuentra sus raíces en el medioevo. En efecto, en este contexto, conforme precisión de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., p. 9, dada la pluralidad de significados que se ha conferido a los términos acusatorio e inquisitorio a lo largo de los siglos, hasta el final del medioevo, se entendía por proceso acusatorio aquel sistema cuya acusación era sostenida por quivis de populo. En cambio, ya en la edad moderna, con el traspaso del ius puniendi al Estado, se asociaba en su origen el Ministerio Público al proceso inquisitivo, entendido por entonces como sistema en que la acción penal era ejercitada por un funcionario público. Pero ello no encuentra la más mínima correlación con el significado que se confiere a estos dos sistemas en la actualidad. Más bien al contrario, conforme se verá, en la actualidad no es posible disociar la figura del Ministerio Público del modelo acusatorio de proceso penal.

288 En DELMAS-MARTY, M., Los procesos penales de Europa…, op.cit., p. 417.

289 Conforme resalta MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, op.cit., introducción, en Italia, antes de la experiencia republicana el Ministerio Público era definido como “el representante del poder Ejecutivo junto a la autoridad Judicial”. Pero ya en el periodo liberal esta configuración no sólo fue contestada sino también fue objeto de debate la propia existencia del Ministerio Público.

290 Partiéndose de la realidad española, se ha denunciado continuamente las interferencias indebidas del poder político sobre la organización. Para una síntesis del debate trabado en la doctrina española sobre este tema, desde un enfoque socio-jurídico, centrado en las relaciones inter e intraorganizacional, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político: una investigación etnográfico-institucional, OSPDH y Anthropos, 2007, Barcelona, 2ª parte (capítulos 4 y 5). Conforme destaca el autor, p. 11, «el MF (Ministerio Fiscal) español ha ocupado la atención de parte de los medios de comunicación, especialmente en los últimos años. Las interferencias indebidas del poder político sobre la organización son denunciadas continuamente (Andrés Ibáñez, 1996,1997 y 1999; Mena Álvarez, 1997, julio). El fiscal general del Estado es el blanco de las presiones del gobierno (punto de contacto entre política y derecho) y, supuestamente, transmitiría esa «influencia» a los demás miembros del MF a partir de la estructura jerárquica del modelo español (Roig Bustos, 2003; Ekaizer, 26/6/2003, p. 17; González Aznar, julio 2002)». De este modo, aclara el autor, op.cit., p. 227, que uno de los objetivos de su investigación sobre el MP español «es ahondar en el conocimiento sobre un modelo concreto de MP, marcado por potentes mecanismos de control político. Afirmar que el MF español efectivamente depende del gobierno —no obstante la tesis de que el paradigma posconstitucional habría superado la estricta relación de dependencia del Ejecutivo en el Estado democrático y social de derecho en España (Flores Prada, 1999)— sería una afirmación obvia, según se desprende de la lectura de lo que se ha escrito sobre la forma de actuación del fiscal general en los últimos años».

291 En este sentido, conforme observa ANDRÉS IBÁÑEZ, P., El Ministerio Fiscal entre «viejo» y «nuevo» proceso, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Tecnos, 1990, Madrid, p. 84, nota 14, « Frente a reservas del tipo de la que aquí se expresa se ha respondido en ocasiones tratando de degradar la objeción a puro cuestionamiento en clave de desprestigio. Así el Fiscal General del Estado, en su Memoria de 1987, decía: “Pensar que el Fiscal no va a actuar ajustándose a la legalidad e imparcialidad en la investigación (y en la acusación o defensa) cuando la constitución, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su Estatuto, la Ley Orgánica del Poder judicial, y todo el Ordenamiento Jurídico, le exigen objetividad, implicaría cuestionar la rectitud en el proceder de una institución básica del Estado y del proceso” (p.15)». Y sigue el autor con la advertencia de que «sería útil recordar, sin embargo, que una de las características y las garantías del orden democrático es precisamente una cierta institucionalización de la desconfianza entre y frente a las instituciones de poder, incluido el MF».

292 En GÓMEZ COLOMER, J. L , La investigación criminal..., op.cit., p.221.

293 Para un estudio del modelo legal (organizacional formal) del Ministerio Público brasileño, vid, por todos, NIGRO MAZZILLI, H., Regime Jurídico do Ministério Público, Saraiva, 3ª ed., 1996, São Paulo. Ya desde la perspectiva socio-jurídica, centrada en el análisis de la formación y evolución de la organización y de los factores que han contribuido a la conformación de la estructura organizacional formal (modelo legal) a la actual estructura orgánica – interna y externa – de poder, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político, op.cit., 1ª parte (capítulos 1, 2 y 3). Destaca este autor que el MP brasileño fue estructurado de forma autónoma en la CF/88 y no jerarquizado, prácticamente eliminándose las formas de control/accountability sobre la organización.

294 STF, MS 21.239, Plenario, 5.6.91, relator Min., Pertence, RTJ 147/104, 133.

295 Según señala AMARAL MACHADO, B., Fiscalías: su papel social y jurídico-político, op.cit., p.12, tomando por base el Survey realizado con integrantes del MP brasileño, «estos funcionarios exteriorizan una visión crítica sobre la sociedad brasileña y los poderes estatales. Interpretan que la sociedad es hiposuficiente, es decir, incapaz de defender de forma autónoma sus intereses y derechos y, por eso, las instituciones que integran la justicia deben encargarse de defenderla. Asimismo, los poderes estatales son ineficientes y parcialmente responsables de la crisis del sistema de justicia en la actualidad. Por eso, el MP tiene como uno de sus roles más importantes el de concienciar a la sociedad brasileña».



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