Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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189 En este sentido, FERRAJOLI, L., Epistemología jurídica y garantismo, op.cit., pp. 255-256, relaciona tres factores que han contribuido a esta verdadera involución de la ciencia penal: 1) el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de finales del siglo XIX; 2) en el plano de la teoría jurídica, el respaldo de una ideología conservadora y reaccionaria, fundada en una burda epistemología positivista y, por último, 3) la producción, en consecuencia de lo anterior, de una suerte de “naturalización” del Derecho penal, que se ha convertido en una ciencia autorreferente de defensa y control social.

190 Según reconoce el propio FERRAJOLI, L., Derecho y Razón...., op.cit., p.853, lo habitual en la ciencia y en la práctica jurídica es que se dé lugar a un «malentendido positivismo jurídico» que «suele dar aliento a actitudes acríticamente dogmáticas y contemplativas frente al derecho positivo y sugiere al jurista la tarea de cubrir o hacer cuadrar sus antinomias en vez de hacerlas explícitas y denunciarlas».

191 Lo que, al parecer, a parte el problema de la venganza privada, consiste en la principal preocupación de FERRAJOLI, o sea, la violencia ejercida por fuerzas del propio Estado. En este sentido, cfr. la réplica del autor a las críticas que le hacen en AA.VV., Le ragioni del garantismo discutendo con Luigi Ferrajoli, GIANFORMAGGIO, L. (coord.), Giappichelli, 1993, Torino, p. 489.

192 En este sentido LARRAURI, E., Criminología crítica…, op.cit., p. 723, señala que para FERRAJOLI, la pena sólo puede consistir en una privación de derechos pero no en una obligación de resarcir. Es decir, conforme bien observa la autora, «parece evidente que el rechazo a la reparación no puede sustentarse en una disminución de garantías y más bien lo que parece latir bajo este rechazo es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el Derecho penal y permanecer anclados en una separación ‘ontológica’ entre Derecho civil y Derecho penal».

193 En LARRAURI, E., Criminología crítica…, op.cit., p.734.

194Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal…, op.cit., p.149.

195 De acuerdo con el entendimiento de DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal…, op.cit., p. 26, este nuevo modelo todavía está por ser estructurado, tanto en la vertiente conceptual como en la procedimental, pero tarde o temprano acabará cundiendo y, al fin y al cabo, acabará reemplazando el modelo del derecho penal garantista.

196Cfr. de ROXIN, C., La ciencia del Derecho penal…, op.cit., p. 398. SILVA-SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal…, op.cit., pp.149-157, apunta en esta misma dirección, proponiendo la adopción de dos modelos distintos, que seguirían criterios de aplicación según la gravedad y naturaleza de la conducta desviada y de la correspondiente necesidad de respuesta estatal.

197 En este sentido, DIEZ RIPOLLÉS, El nuevo modelo penal, op.cit., p.41, aboga por la construcción de un modelo de control penal que incorpore de manera efectiva la llamada «criminalidad de los poderosos». En definitiva, según palabras del autor, «ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el derecho de los pobres(...) Ello obliga a un análisis cuidadoso de todos los recursos sociales disponibles, de forma que cualquier intervención penal habrá de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones».

198 En DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, 1996, Granada, p. 198.

199 Para un estudio del tema, véase, de entre otras, la obra de GIMENO SENDRA, V., Constitución y Proceso, Tecnos, 1988, Madrid. Para un resumen de la evolución jurisprudencial del contenido de estos derechos, véase, por todos, FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Civitas, 1994, Madrid, pp. 21-33.


200 En este sentido, observa DIEZ RIPOLLÉS, El nuevo modelo penal…, op.cit., p. 38, que en pro de la construcción de un modelo alternativo al garantista, con ello no se está defendiendo un modelo ajeno a las reivindicaciones de la proporcionalidad y seguridad jurídica, sino que lo que se propone es la elaboración de un análisis realista de la delincuencia y de las pretensiones de progresar en la construcción de una política criminal según los principios que informan el estado de bienestar y en consonancia con las líneas que orientan el constitucionalismo contemporáneo.

201 En LARRAURI, E., Criminología crítica…, op.cit., p. 720.

202 Al respecto, véase FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp.76-77.

203 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 26.

204 A este respecto y sobre la distinción entre los conceptos anglosajones de fair trial y due process of law, desde la perspectiva del proceso penal alemán, véase GÓMEZ COLOMER, I., El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más relevantes, en AA.VV., Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002, Madrid, pp. 255-256.

205 Para un análisis del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, partiendo de su configuración jurídico-fundamental, cfr., de PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en Poder Judicial, nº 43-44, 2ª/3ª época, 1996 (II), pp. 225-250.

206 Vid respecto a la razonabilidad del plazo el caso Vernillo c. Francia, STEDH de 20 de febrero de 1991.

207 En este sentido, véase la STC 36/1984, de 14 de marzo, apartado 2, la cual sienta las bases de toda la doctrina constitucional española sobre este tema.

208 Sobre este aspecto, señala FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit, p. 54, que «esta escasa atención al problema de los lapsos temporales del proceso no dejaba de resultar completamente lógica si tenemos en cuenta que la regulación constitucional de los derechos fundamentales ha sido siempre una ordenación de “mínimos” que ha ido ampliándose a lo largo del devenir histórico y de su progresiva consolidación. Y el transcurso del tiempo no llegaba a constituir una preocupación dominante, por lo menos en los albores del constitucionalismo, ante la necesidad de prevenir atentados mucho más graves de los derechos ciudadanos».

209 Vid caso Pretto c. Italia, STEDH de 8 de diciembre de 1983 y caso Zimmermann y Steiner c. Suiza, STEDH de 13 de julio de 1983.

210 Vid respecto al comportamiento del requirente, caso H c. Reino Unido, STEDH de 8 de julio de 1987 y caso Poiss, STEDH de 23 de abril de 1987; respecto al comportamiento de las autoridades competentes, caso Milasi, STEDH de 25 de junio de 1987; caso Martins Moreira c. Portugal, STEDH de 26 de octubre de 1988; caso Capuano, STEDH de 25 de junio de 1987 y caso Capellaro c. Italia, STEDH de 25 de enero de 2000.

211 Vid SSTC 36/1984, de 14 de marzo, y 133/1988, de 4 de julio.

212 Vid SSTC 223/1988; 28/1989 y 81/1989.

213 Sobre este aspecto, FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit. p.37, observa que el texto constitucional español no establece límite alguno de tiempo de tramitación de los asuntos llevados a juicio, entre otras cosas porque transcendería su ámbito de competencia, siendo la regulación de la duración normal de un proceso tema propio de la legislación procesal ordinaria. Sin embargo, el autor observa que normalmente tampoco la legislación ordinaria lo realiza, lo que, a su modo de ver, es digno de consideración.

214 Vid STC 73/1992.

215 En este sentido, la STC 36/1984, de 14 de marzo, en el fundamento jurídico nº 4 , declara que «(...) el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos jurisdiccionales, situación a la que el Ministerio Fiscal alude, pero no documenta, puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con los que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes, o dicho con mayor exactitud, autoriza a considerar que la dilación no es indebida sin prueba alguna de que se haya intentado agotar todos los medios que las circunstancias permiten para evitarlas. Seguramente debe aceptarse que el incumplimiento de los plazos brevísimos que señala el art. 159 de la L.P.L. no es por sí mismo una dilación indebida, pero igualmente claro es que la excesiva carga de trabajo explica más fácilmente el retraso con el que puedan dictarse resoluciones que ponen término a litigios complicados por razones de hecho o de derecho, que la dilación en adoptar decisiones de inadmisión basadas en consideraciones estrictamente formales y extrínsecas a la cuestión litigiosa». Sin embargo, en sentencias posteriores, como las anteriormente mencionadas SSTC 5/ 1985; 223/1988; 28/1989 y 81/1989, el Tribunal parece haber sucumbido al argumento del exceso de trabajo y de la falta de medios para justificar la ausencia de los presupuestos necesarios a la configuración de dicha violación.

216 Según observa FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 46-48, el criterio de la duración media de los procesos sólo podrá ser utilizado en el supuesto en que se configure un cuadro de normalidad y de correcto desenvolvimiento de la Administración de Justicia, so pena de configurarse este argumento en una degradación fraudulenta del derecho de los litigantes. Siguiendo esta línea de argumentación PEDRAZ PENALVA, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 244-245, reduce a dos los criterios a ser observados por el TC para calificar de «razonables» el desconocimiento de los trámites y, más concretamente, de los plazos procesales, a saber: 1) la excesiva complejidad del asunto y el comportamiento de las partes. Por lo demás, a su juicio, hay que suprimirse el criterio de la saturación de las autoridades y de los órganos jurisdiccionales, siempre y cuando no concurran con la complejidad y o con el comportamiento de las partes no públicas. Asimismo el autor hace la reserva de que «en el proceso penal en ningún supuesto sería subsumible la conducta del MF y, sólo, la de los sujetos no públicos: querellante particular, privado o popular, actor civil, acusado o responsable civil subsidiario». Y sigue el autor sosteniendo que, en la ausencia de aquellos dos supuestos, «nos encontraremos con dilaciones indebidas que generarían, directa o indirectamente, responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Justicia».

217 Cfr. SSTC 224/1991 y 73/1992.

218 En FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.44.

219 No obstante, señala FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.43, que ha sido una constante en la práctica de los tribunales, la alegación de la vulneración constitucional en base exclusivamente a la superación del tiempo de los actos procesales. Al respecto del cómputo del plazo, desde la óptica del TEDH, véase el caso Eckle c. Alemania, STEDH de 15 de julio de 1982; caso Sanders c. España, STEDH de 7 de julio de 1989 y caso Deumeland c. Alemania, STEDH de 29 de mayo de 1986. Asimismo, anótese que la jurisprudencia del TC español (vid STC 133/1988; STC 37/1991; STC 73/1992, entre otras) rechaza terminantemente la propuesta de constitucionalización de los plazos. Véase también la STC 5/1985, de 23 de enero, en la que el Tribunal Constitucional rechaza fehacientemente este elemento como único criterio para la configuración de la violación en comento.

220 En este sentido, argumenta PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit. p. 237, que «naturalmente, no se pretende sostener con lo antedicho, en línea con la correcta postura del TC al respecto, que el 24.2 suponga la constitucionalización del derecho a los plazos, pero sí que es el periodo temporal normativamente plasmado en la ley procesal el criterio objetivo que se ha de considerar en primer término para poder llegar a declarar el desconocimiento del tiempo razonable. Es el legislador ordinario el que ha de situarse el punto de equilibrio en la relación de tensión que forman la necesidad de acelerar el proceso y la de ser minucioso y riguroso en el conocimiento del asunto».

221 Al respecto, FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 35 hace una crítica a la doctrina que parece entender como sí toda la raíz del problema se encontrara en los tiempos muertos del proceso.

222 Vid STC 43/1985.

223 En este sentido, reconoce FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.46, que «lo “razonable” otorga al juzgador un margen de libertad de acuerdo con los valores que, caso por caso, imponga el ordenamiento jurídico. Por otra parte, sujetar la medición del tiempo, en la práctica diaria de los tribunales, a un criterio de esta índole puede permitir atender a los distintos factores o elementos que concurren en el caso, evitando el esquematismo formal en una materia que debe regirse, ante todo, por ideas de ponderación».

224 En este sentido, señala FUENTES SORIANO, O., La investigación por el fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rápidos. Perspectivas de futuro., Tirant lo blanch, 2005, Valencia, p.63 que «resulta difícilmente admisible que una persona pueda estar sometida a investigación o enjuiciamiento penal durante años sin que el ordenamiento adopte una decisión al respecto».

225 Para un análisis detallado de estos temas, desde la perspectiva italiana, véase, de entre otros, D’AMBROSIO, L., Sintesi pratica delle riforme del proceso penale, CEDAM, 2003, Milano; y GREVI, V., A la recerca di un proceso penale «giusto», Giuffrè, 2000, Milano.

226 Véase MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p.26.

227 En este sentido, véase MIRANDA ESTRAMPES, M., y HERNÁNDEZ GARCÍA, J., en AA.VV., La reforma del Proceso penal, Bosch, 2003, Barcelona, pp.31.

228 Véase HERNÁNDEZ GARCÍA, J., en AA.VV., La reforma del proceso penal, op.cit., p.315.

229 En este sentido, véase FUENTE SORIANO, O., La investigación por el fiscal…, op.cit., pp.117 -122 y 146.

230 Conforme señala FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p. 85, «el valor de los bienes puestos en juego en el proceso penal determina una actitud de rechazo, casi apriorística, a la excesiva duración del procedimiento. Creemos interesante conectar este tema con el de la necesidad, en una sociedad democrática, de garantizar a los acusados la totalidad de los elementos de defensa, asegurándoles especialmente la posibilidad de mantener, para ello, su integridad intelectual y psíquica.».

231 FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p. 82.

232 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 34.

233 En este sentido, véase FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 24.

234 En este sentido, señala FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.90, que «la rapidez en la tramitación procesal constituye uno de los medios encaminados a la consecución de una buena administración de justicia. Por tanto, dicho derecho jamás podrá entenderse desgajado de las restantes garantías del proceso. Ciertamente, su excesiva duración puede imposibilitar un objetivo de tal naturaleza, pero para llegar a dicha conclusión deberemos tener en cuenta no sólo los estrictos términos temporales, que excepcionalmente por sí solos pueden hacer excluir otras consideraciones, sino también las restantes circunstancias que confluyen en la resolución de la causa. La búsqueda inconsciente y precipitada de la rapidez puede ser igualmente prejudicial, y lo afirmamos con toda la prevención que exige esta materia(...)».

235 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp.41-42.

236 Ídem

237 Para una síntesis de la repercusión que dicha Instrucción ha tenido en el medio Judicial, véase el artículo de JOSÉ YOLDI, Los jueces plantan cara al fiscal general. Una instrucción que faculta a los fiscales a dar órdenes a la Policía Judicial desata el conflicto – Los magistrados creen que permite investigaciones paralelas sin control, en El País, de 18 de marzo de 2008.

238 Al respecto, advierte DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa…, op.cit., p. 694, que «la eficacia se convierte en un mito si se limita a expresar, en el campo penal, la racionalidad económica que domina el funcionamiento de nuestra sociedad. La cuestión de la eficacia debe ser contemplada de manera total. ¿Qué eficacia queremos para la justicia penal: crime control vs. due process? ¿Y con qué medios? En cualquier caso, la eficacia debe quedar subordinada a la justicia».

239 En este sentido, señala MIRANDA ESTRAMPES, M., y HERNÁNDEZ GARCÍA, J., La reforma del proceso penal, op.cit., p. 29, que «no puede escaparse a cualquier observador del proceso que un buen número de las soluciones que aplican nuestros Tribunales tienen un origen jurisprudencial. El Tribunal Constitucional, y a su rebufo, en no pocas ocasiones, el propio Tribunal Supremo se erigen en indiscutible cooperantes activos en la “producción” de soluciones normativas que permitan paliar los graves déficits regulativos de la LECrim. Ello arrastra un riesgo evidente de ordenamiento jurídico oculto, que genera inseguridad jurídica en la identificación de los límites y las condiciones en las que debe desarrollarse la intervención del Estado en el ejercicio del ius puniendo».

240 En este sentido, señala FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 29, que «la aplicación del principio de oportunidad reglada, en el ámbito de la pequeña delincuencia se ha revelado como un instrumento selectivo de utilidad contrastada para sustituir el proceso por otro tipo de medidas más eficaces y menos costosas para el sistema de justicia penal, que es lugar común en los modelos europeos de derecho comparado, y que incluso el legislador español ha ensayado ya en el procedimiento de responsabilidad penal de los menores».

241 Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razón, op.cit., p. 562.

242 Conforme señala MORENO CATENA, V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal, op.cit., p. 36: «El proceso penal es sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad, ni siquiera puede considerarse el más importante; se trata de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medidas de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como represiva, que han de adoptar los poderes públicos».

243 Sobre este tema se remite al análisis hecho en el capítulo 1, acerca de la cultura de emergencia.

244 En MORENO CATENA, V. (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p.44.

245 En FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 562.

246 En FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 562.

247 En GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho Procesal Penal, Colex, 3ª ed., 1999, p.44.

248 Ídem

249 En GÓMEZ COLOMER, J. L., La investigación criminal: problemas actuales y perspectivas de unificación internacional (texto de la conferencia inaugural, pronunciada por el autor, en el Seminário Internacional sobre Processo Penal, que bajo el lema Temas actuais na perspectiva comparada e o Direito Brasileiro, tuvo lugar en São Paulo (Brasil) los días 1 a 3 de agosto de 2001), en Poder Judicial, n.º 64, 2001(IV), CGPJ, p. 217.

250 Sobre este aspecto, BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal…, op.cit., p.55-56, pone el acento en el hecho de que el constitucionalismo social ha dado margen al reconocimiento de ciertas formas de control punitivo en orígenes paradigmáticos opuestos o, por lo menos contradictorios, y que, por esta razón, provocan en la actualidad una manifiesta ambigüedad de las funciones atribuidas al sistema penal. A raíz de ello, se ha revelado en esta etapa del constitucionalismo una falta de coherencia entre las políticas sociales y penales.

Ello explica, por otro lado, el hecho de que en una etapa posterior, a raíz del debilitamiento del Estado providencia, se haya visto la recuperación de las políticas penales fundadas en la reducción de los fines de la pena a su carácter retributivo y simbólico.



251 Así lo dice BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal…, op.cit., p. 56 y ROXIN, C., La evolución de la Política criminal..., op.cit., p. 33: «(...) El Derecho penal tiene, por tanto, una tarea social frente al delincuente y eso significa, frente a la tendencia actualmente muy influyente en Alemania, que la prevención especial socializadora y resocializadora tiene que estar presente en la misma medida que la prevención general».

252 En GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho procesal penal, op.cit., p. 45.

253 Conforme señala ROXIN, C., La evolución de la Política criminal..., op.cit., p. 36: « (...) entre todas las instituciones con relevancia sancionadora, la reparación y la conciliación entre el autor y la víctima son las que menos dañan el ámbito personal de autonomía del autor. La relevancia sancionadora de la reparación y el acuerdo entre el autor y la víctima es por tanto un ejemplo modélico de la política criminal que defiendo y el motivo por el que hace ya quince años que me he comprometido con ella». En la misma línea, cfr. GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho procesal penal, op.cit., p. 44.



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