Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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129 Cfr. en esta línea, HASSEMER, W., La autocomprensión de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, en AA.VV., MUÑOZ CONDE, F., (coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, op.cit., p.49.

130 En BARATTA, A., Política criminal: entre la política de seguridad y la política social, op.cit., pp.160-162.

131 En este sentido, DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), Edijus, 2000, Zaragoza, p. 664, observa que «de un lado, el Derecho Penal intervensionista y expansionista es puesto en tela de juicio en el doble plano de la legitimidad y de la eficacia, es decir, tanto en el plano moral de la adhesión a los valores y a los intereses impuestos por la norma como en el plano operativo de su ejecución. Si se entiende por crisis el ‘momento de una enfermedad caracterizado por un cambio súbito y generalmente decisivo para bien o para mal’, la reivindicación del derecho a la diferencia y el nothing works son expresivos, en este momento, del estado de crisis de la justicia penal. A este respecto una solución negociada de los conflictos parece una solución más fácilmente aceptada que un arreglo impuesto».

132 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 29.

133 Sobre ello, BARONA VILAR, S., Seguridad, celeridad y justicia penal, Tirant lo Blanch alternativa, 2004, Valencia, p.191, opina que ese movimiento pendular entre el endurecimiento y la suavización del sistema punitivo, encierra una paradoja, de la cual deriva «una verdadera patología mental de doble personalidad, esto es, el endurecimiento de la normativa penal (nuevos tipos, expansión de los ya existentes, endurecimiento en cumplimiento de las penas, aumento de duración de la pena privativa de libertad, entre otras), y la pretensión de paliar la situación con medidas que, en aras de esa anhelada eficiencia de la justicia, abogan por instrumentos procesales que suavizan las consecuencias jurídicas penales».

134 A este respecto, señala LOÏC WACQUANT, Las cárceres de la miseria, op.cit., p.121, que, no obstante el aumento de los individuos encarcelados, ello «no excluye, por ejemplo, el desarrollo del recurso a la conciliación y la mediación penal, así como los esfuerzos a favor de la despenalización (de hecho y de derecho) y de una mayor individualización de las sentencias. Como las políticas sociales, tampoco las políticas penales son monolíticas y su evolución integra tendencias divergentes e incluso contradictorias». Sobre la mediación, cfr. BERNAT DE CELIS, J., En torno a la mediación como camino alternativo al sistema penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.129-133.

135 En este sentido, destaca MORENO CATENA, V., El proceso penal español. Algunas alternativas para la reforma, en AA.VV., Sistemas penales europeos, CGPJ, 2002, Madrid, pp.51-52 las razones expuestas en el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Código Penal de 1992, el cual se manifiesta en el sentido de la conveniencia de «evitarse el juicio (que ya es, por sí, una pena) en las infracciones menores, cuando ha desaparecido el interés social en el castigo, o el presunto culpable ha sufrido ya una poena naturales u otro tipo de circunstancias o compensaciones hacen innecesario el recurso al Derecho criminal, siempre desde luego, con la posibilidad de ulterior control judicial».

136 Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razón, op. cit., pp. 730-732.

137 Vid RUIZ VADILLO, E., La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal, en Poder Judicial, n.º especial II, 1988, p.54.

138 En esta línea, véase, de entre otros, SCHÜNEMANN, B., ¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, en SCHÜNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Tecnos, 2002, Madrid, pp. 288-302.

139 Cfr. CONDE-PUMPIDO, C.F., El principio de oportunidad reglada…, op.cit., p.24. El autor menciona, a título de ejemplo, las razones aludidas como justificativa del Código procesal penal portugués de 1988. En el mismo sentido cfr. TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, en Cuadernos de Política criminal, nº 63, 1997, Edersa, Madrid, pp.711-730. El autor destaca como precedente de la introducción de procedimientos especiales en el sistema procesal penal el Código de Proceso penal italiano, de 1988.

140 En ROXIN,C., La evolución de la política criminal…, op.cit., pp.34-36.

141 Conforme señala ROXIN, C., La evolución de la política criminal..., op.cit., pp.35-36: «el atractivo del fomento del instituto de la reparación en Derecho penal radica, en primer lugar, en su efecto preventivo general en su mejor sentido. Si bien no es necesariamente la única vía, la paz jurídica se ve restablecida en los pequeños delitos fundamentalmente con el resarcimiento de la víctima y la conciliación entre ésta y el autor. De este modo el conflicto se soluciona, se restablece el orden jurídico y se demuestra la fuerza prevalente del Derecho de una forma clara para la población. Pero también, en la misma medida, la introducción de la reparación y la conciliación entre autor y víctima en el sistema sancionatorio es adecuada a las exigencias de prevención especial. (...) La reparación también evita las consecuencias desocializadoras de otras sanciones y, por ello, es satisfactoria desde el punto de vista de la socialización».

142 Desde la perspectiva brasileña, la cual se conoce con más profundidad, es palmaria la discrepancia evidenciada con base en el confronto del número de comunicaciones por robo hechas en una única Jefatura de Policía responsable por un barrio de Brasília-DF (21ªDP), presentados por el “Relatório da Criminalidade no DF 2005” y el número de procedimientos de investigación preliminar – Inquéritos Policiais - incoados por robo en el mismo año y misma Jefatura de Policía. Con base en este informe y en las informaciones posteriormente prestadas a la fiscalía correspondiente, observase que de un total de 943 (novecientos y cuarenta y tres) comunicaciones por robo en el año de 2005, sólo 42 (cuarenta y dos) Inquéritos fueron incoados, es decir, un 4,45 % del total de comunicaciones.

143 De hecho, observa el Jefe de la Policía local antes mencionada, en orden a justificar los números presentados, que la discrepancia evidenciada entre las comunicaciones por robo y las actuaciones de investigación llevadas a cabo se daría también en razón de la ausencia de indicios de autoría de los crímenes relacionados.

144 Con la reserva de las opiniones contrarias, de los que entienden que también en los supuestos de criminalidad gubernamental cabría la aplicación del principio de oportunidad, como instrumento eficaz para la solución de conflictos de esta índole. En este sentido, vid CONTRERAS ALFARO, L. H., Corrupción y principio de oportunidad penal – alternativas en materia de prevención y castigo a la respuesta penal tradicional, Ratio Legis, 2005, Salamanca.

145 En este sentido, advierte MORENO CATENA, V., El proceso penal español…, op.cit., p. 52 que «parece difícilmente aceptable que se llegue a aplicar a las conductas criminales, incluidas las que presentan una mayor gravedad y reproche punitivo, sobre todo porque de ese modo no se estaría atendiendo a todas las finalidades a que antes se ha hecho referencia. Con esta base, la mayoría de la doctrina limita el ámbito de oportunidad a las infracciones menos graves, a la crimiminalidad menor, que se definirá normalmente por la gravedad de la sanción, de modo que no podría aplicarse a los delitos más graves (crímenes), y acerca del resto de infracciones cabe atemperar su aplicación en razón de las circunstancias, incluso penológicas, de cada ordenamiento, pues a ello responde también el principio de intervención mínima, que conduce a la descriminalización de un buen número de conductas que están aún dentro de los Códigos penales (minima non curatpraetor)».


146 Al respecto, destaca RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, Bosch, 1997, p.47, aludiendo a la posición de FERRAJOLI respecto a los nuevos institutos incorporados al sistema de enjuiciamiento italiano con la reforma del CPP, que, «con ellos, se está corriendo el riesgo de que el juicio oral se convierta en un “lujo” reservado para unos pocos». Es decir, según advierte FERRAJOLI, el juicio se va a transformar en un lujo reservado para aquellos que están dispuestos a afrontar los gastos y los riesgos que conlleva, así como en un juego de azar en el cual el imputado, en ocasiones inocente, es puesto en la tesitura de tener que elegir entre la condena a una pena reducida y el riesgo a un juicio ordinario que efectivamente puede terminar en su absolución pero que también puede acabar con una condena mucho más alta.

147 Para un análisis pormenorizado del discurso garantista, con especial énfasis a las imprecisiones y fallos teóricos de esta corriente, vid LARRAURI, E., Criminología crítica: abolicionismo y garantismo, en Nueva Doctrina penal, B, 1998, pp.719-752.

148 En este sentido, véase RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., p. 44.

149 Vid RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., pp.43-44. En este sentido, argumenta el autor que «en este otro lado del Atlántico tenemos que huir de la fácil tendencia de dejarse influenciar por los resultados obtenidos y que hábilmente son transmitidos “por la máquina de propaganda norteamericana”. A menudo, nos vemos deslumbrados y estamos cayendo en el influjo economicista norteamericano en el que todo tiene un precio. Estamos en una época de reducción de costes a todos los niveles, de limitar los recursos y maximizar los resultados. Y creemos que es un grave error aplicar esta política cuando lo que está en juego es la libertad de las personas, derecho fundamental, reconocido internacionalmente como valor supremo de la persona, y que nuestra Constitución en su artículo primero reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico, junto a la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Antes de adoptar el plea bargaining hay que estar completamente seguro de los peligros que ello conlleva, puesto que muchas veces los costes de adoptarlo, por mínimos que sean, exceden de los beneficios que pueda reportar».

150 Para una crítica a los ADR, desde la perspectiva española, vid, por todos, BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos «Alternative dispute resolution» (ADR) y Derecho Procesal, 1999, Tirant lo Blanch, Valencia.

151 Vid RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., p. 47.

152 Conforme señala RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, op.cit., p. 48, en este sentido se ha pronunciado fehacientemente la Corte Constitucional italiana, «de cuya jurisprudencia sobre la justicia negociada en Italia se pueden extraer dos consecuencias esenciales que deben ser respetadas en su regulación y aplicación: primera, que ninguna de las partes procesales debe tener posición de dominio sobre la otra; y segunda, que la economía procesal es, en efecto, un valor a proclamar y a favorecer, pero nunca debe ser considerado como un valor absoluto que tiene que ser perseguido a cualquier precio».

153 Señala SASTRE, A. S, Derecho y garantías, en Jueces para la Democracia, n.º 38, julio, 2000, p. 49, que «si hubiese que especificar algún momento histórico en el que el Derecho quiso ponerse al servicio de una función de garantía, creo que habría cierto consenso a la hora de acudir al modelo de legalidad penal y procesal trazado en el seno del pensamiento iluminista». De modo que, según destaca el autor, «en un sentido estricto, es en este contexto donde nace el garantismo penal».

154 Como observa FERRAJOLI, L., Garantías, en Jueces para la Democracia, n.º 38, julio, 2000, p. 40, en el origen liberal del concepto de garantismo penal, la expresión sirve para designar «las técnicas de defensa de los derechos de libertad y, entre ellos, en primer lugar, el de la libertad personal, frente a las intervenciones arbitrarias de tipo policial o judicial».

155 Como aclara FERRAJOLI, L., Garantías, op.cit., p.41, el garantismo «no es más que la otra cara, por decir así, del constitucionalismo, a cuya historia, teórica y práctica, aparece estrechamente vinculado a su desarrollo».

156 En RIVERA BEIRAS, I., Principios orientadores del constitucionalismo social, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, 2005, Barcelona, p.162.

157 Según enseña SASTRE, S.A, Derecho y garantías, op.cit., p. 50, reportándose a la lección de Fioravanti, lo que caracteriza a las constituciones democráticas posguerra es la combinación de dos aspectos que antes venían por separado, a saber: 1) en la revolución francesa la omnipotencia de un legislador virtuoso, que encarna la voluntad general y que impide que se puedan establecer límites a su actuación; 2) En la revolución americana, en cambio, la Constitución pasa a ser concebida como un límite a todos los poderes, incluso, a la omnipotencia del legislador.

158 Conforme señala SASTRE, S.A., Derecho y garantías, op.cit., p. 53, en nota de pie de página, «este defecto hizo que este modelo fuese jurídicamente impracticable y que a partir de la segunda mitad del siglo XIX fuera descalificado en un plano teórico y desplazado por los modelos autoritarios de Derecho penal».

159 Vid FERRAJOLI, L., Epistemología Jurídica y Garantismo, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política – BEFDP –, Fontamara (dist.), 2004, México, pp. 260 y ss.

160 En palabras de FERRAJOLI, L., Garantías, op.cit., p.40, el garantismo corresponde al mismo paradigma que fundamenta el actual Estado constitucional de Derecho, que, en líneas generales, designa «el conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes – públicos y privados, políticos (o de mayoría) y económicos (o de mercado), en el plano estatal y en el internacional – mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esferas públicas frente a los poderes privados».

161 Para un análisis de esa construcción teórica que sirve de base a la concepción del Estado y del Derecho como garantía de los derechos, vid SASTRE, A. S, Derecho y garantías, op.cit., pp.47-55.

162 Para un análisis detallado en torno a la evolución histórica del reconocimiento internacional de los derechos fundamentales, véase, por todos, PECES BARBA, G., Derechos Fundamentales, Latina Universitaria, 1980, Madrid.

163 Cfr. FERRAJOLI, L., Garantías, op.cit., p. 39.

164 Para un análisis más detenido del tema, se reporta al capítulo primero de este trabajo.

165 Cfr. FERRAJOLI. L., Garantías, op.cit., p.43.

166 En este sentido, señala FERRAJOLI, L., Garantías, op.cit., p. 39 que «el garantismo aparece asociado a la tradición clásica del pensamiento penal liberal. Y se relaciona con la exigencia, típica de la ilustración jurídica, de la tutela del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad personales, frente a ese “terrible poder” que es el poder punitivo, en expresión de Montesquieu».

167 En FERRAJOLI, L., Epistemología Jurídica y Garantismo, op.cit., p. 255.

168 Vid de FERRAJOLI, L., Epistemología Jurídica y Garantismo, op.cit., p. 263. Para un análisis pormenorizado del garantismo, vid, del mismo autor, Derecho y Razón…, op.cit., pp. 851-903.

169 Según FERRAJOLI, L., Epistemología jurídica y garantismo, op.cit., pp.247-249, el plus de racionalidad de ese sistema se ve colmado con la exigencia de motivación de las decisiones judiciales.

170 En FERRAJOLI, L., Epistemología Jurídica y Garantismo, op.cit., pp. 240-250.

171 En FERRAJOLI, L., Epistemología Jurídica y Garantismo, op.cit., p. 234.

172 En FERRAJOLI, L., Epistemología jurídica y garantismo, op.cit., p.242, va más allá para proponer un supuesto de mayoría calificada como condición de reforma de la ley penal, la cual se daría por medio de lo que el autor nombra de «reserva de código». Para un estudio detallado del concepto de «derecho penal mínimo», véase FERRAJOLI, I., Derecho y razón…, op.cit., pp. 331 y ss.; y BARATTA, A., Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los Derechos Humanos con el objeto y límite de la Ley penal), en BARATTA, A., Criminología y sistema penal…, op.cit., pp.299-333.

173 Para un estudio detallado de los derechos que integran el proceso debido, desde la perspectiva del garantismo penal, véase, por todos, FERRAJOLI, I., Derecho y razón…, op.cit., pp. 537 y ss. Desde una perspectiva más actual, véase BACIGALUPO Z. E., La noción de un proceso penal con todas las garantías, en AA.VV., Derechos procesales fundamentales, CGPJ, n.º 22, 2004, pp.463-546.

174 En SASTRE, S.A., Derecho y garantías, op.cit., pp.49-50.

175 Para una síntesis de la crítica al modelo de justicia negociada, según la perspectiva garantista clásica, vid LOPES JR., A., El fundamento de la existencia del proceso penal: la instrumentalidad garantista, en Revista de Derecho procesal, nº 1, 2000, pp.21-48. En ese sentido, se revelan bastante ilustrativas las palabras de FERRAJOLI, L., Garantías, op.cit., p. 43, cuando afirma que las iniciativas innovadoras en el ámbito jurisdiccional representaría la quiebra del principio de la legalidad, además de suponer una ampliación de sus espacios de arbitrariedad, comprometimiento de la obligatoriedad de la acción penal y debilitamiento de la naturaleza cognoscitiva de los juicios y, con ella, la fuente de legitimidad misma del poder judicial y de su independencia. El autor concluye esta idea afirmando que «los magistrados, en primer lugar, deberían reivindicar el refuerzo y el respeto de las garantías penales y procesales, de las que depende exclusivamente la jurisdicción penal y su independencia».

176 En DIEZ RIPOLLES, El nuevo modelo penal modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia, n.º 49, marzo, 2004, p. 26.

177 En LARRAURI, E., Criminología crítica: abolicionismo y garantismo, op.cit., p. 725.

178 En este sentido LARRAURI, E., Criminología crítica: abolicionismo y garantismo, op.cit., p. 725, señala que la forma actual del Derecho penal garantista «se caracteriza no sólo por asegurar unas garantías, sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar o neutralizar el conflicto, por imponer al infractor penas que consisten en privarle de libertad y por negar autonomía a la víctima».

179 En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., El nuevo modelo penal…, op.cit., p. 36, señala que «pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales».

180 En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., El nuevo modelo penal…, op.cit., p.31, observa que esta opinión se refuerza si considerada la opinión pública, tendente a «(...) a valorar las medidas que, con las miras puestas en la reinserción social del delincuente, flexibilizan la ejecución penal como un conjunto de favores inmerecidos que se hace a los delincuentes».

181 En este sentido, señala FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales…, op.cit., p. 12, que «después de la entrada en vigor de la Constitución del 1978, los intentos de agilización de los procesos penales para delitos menos graves han tenido en nuestro país un éxito perfectamente descriptible, en buena medida debido al lastre que supone mantener un modelo decimonónico de enjuiciamiento criminal que difícilmente soporta más parches y reformas parciales».

182 En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., Modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia, Nº 49, marzo/2004, p. 25, observa sobre el garantismo penal, que «el derecho penal de este modelo se sigue declarando orgullosamente heredero del liberalismo político, y en consecuencia estima una de sus principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y arbitrariedad del estado punitivo».

183 Vid PISARELLO, G., Ferrajoli y los derechos fundamentales: ¿qué garantías?, en Jueces para la Democracia, nº 41, julio/2001, p. 9.

184 En SANTIAGO SASTRE, A., Derecho y garantías, op.cit., pp.51-52.

185 En FERRAJOLI, L., Epistemología jurídica y garantismo, op.cit., p.233.

186 En SANTIAGO SASTRE, Derecho y garantías, op.cit., p. 54.

187 En PISARELLO, G., Ferrajoli y los derechos fundamentales …, op.cit., p.8.

188 Relacionado con este aspecto DÍEZ RIPOLLÉS, El nuevo modelo penal…, op.cit., p.32, llama la atención para el hecho de que a la escasez de recursos con vistas a la implementación del sistema de penas alternativas se suma una falta de concienciación de los operadores jurídicos, muy acostumbrados a unas rutinas judiciales y penitenciarias que no se encajan en la reorientación propuesta, por ejemplo, en el código penal español de 1995, sino todo lo contrario, representan en realidad un obstáculo dada la manifiesta resistencia en operar con medidas propias de una filosofía orientada a la reinserción social. Para un análisis más detenido que comprueba la escasa aplicación de las penas alternativas a la prisión en los juzgados de lo penal, véase el estudio empírico coordinado por CID/LARRAURI, en Jueces penales y penas en España (Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal), Tirant, 2002, Valencia.



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