Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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88 Sobre este aspecto, BARRATA, C., ídem, continua su argumentación crítica sobre la posición de JAKOBS y sobre ello afirma que «tampoco permite, ni siquiera, abordar el hecho de que la invisibilidad y la consiguiente inmunidad de las infracciones a las normas resultan funcionales a la estabilización de posiciones de privilegio social y pueden ser fácilmente manipuladas en beneficio de ellas, mediante una sabia estrategia de sensibilización de la opinión pública y de inducción de alarma social».

89 Cfr. NEUMAN, E., El sistema penal y sus víctimas, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.483-499.

90 Para un resumen de este artículo, véase, ZYSMAN QUIRÓS, D., La crisis del welfare y sus repercusiones en la cultura política anglosajona, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Política criminal y sistema penal…, op.cit., p.273.

91 Al respecto, vid ZYSMAN QUIRÓS, D., La crisis del welfare…, op.cit., pp. 269-271.

92 Para un análisis de la fundamentación del castigo en EE.UU., véase, de entre otros, WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, op.cit., passim; ZYSMAN QUIRÓS, D., El castigo penal en EE.UU. Teorías, discursos y racionalidades punitivas del presente, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Mitologías y discursos sobre el castigo…, op.cit., pp. 251-285.

93 En MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo…, op.cit., p.55.

94 En este sentido, señala ZYSMAN QUIRÓS, D., La crisis del welfare…, op.cit., p. 274, que «más allá de que distintos estudios han cuestionado el éxito de estas políticas penales en contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habría experimentado la misma disminución de delitos bajo otros esquemas preventivos como el de Community Policing (o policía comunitaria), muchos reconocen que estas políticas permitieron la censura y la exclusión social de aquéllos que no aceptan someterse a responsabilidades o persisten con el comportamiento desviado, focalizándose particularmente en la emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o hispanos».

95 En MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo…, op.cit., p. 51.

96 Ídem.

97 En SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal…, op.cit., pp.32 y ss.

98 A este respecto, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal…, op.cit. p.21, advierte que «no es infrecuente que la expansión del Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva)».

99 En este sentido, véase, de entre otros, SILVA SÁNCHEZ, J. M, La expansión del Derecho penal…, op.cit., pp. 69-73; WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, op.cit., pp.132-138.

100 En este sentido, señala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal…, op.cit., p. 45, que «el diseño d este tipo de estrategias no es exclusivo de las políticas neoliberales o conservadoras, sino que en los últimos tiempos también es utilizada desde posiciones de izquierda, especialmente desde amplios sectores de la socialdemocracia, que tratan de obtener, también, parte de las ganancias electorales que ofrecen este tipo de estrategias. Como apunta Cancio Meliá “la derecha política – en particular, me refiero a la situación en España – ha descubierto que la aprobación de normas penales es una vía para adquirir matices políticos “progresistas”. Igual que la izquierda política ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de Law and Order, antes monopolizado por la derecha política, ésta se suma, cuando puede, al orden del día político-criminal que cabría suponer en principio, perteneciente a la izquierda, una situación que genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir de verdad cuestiones de política criminal en el ámbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y “más efectivas” penas ya no es un tabú político para nadie”. En este ámbito se estima que la defensa de posiciones benevolentes con relación al delito acabará pasando factura electoral a los partidos políticos».

101 Conforme bien observa BRANDARIZ GARCÍA, J.A., Itinerarios de evolución del sistema penal…, op.cit., p. 38, «no resulta difícil constatar que las crecientes demandas públicas de seguridad se convierten en un valor público que puede ser fácilmente negociado mendiante el siguiente intercambio: consenso electoral a cambio de simbólicas representaciones de seguridad».

102 Como bien observa BERGALLI, R., Libertad y seguridad…, op.cit., p.59, «más que una causa determinante – y más allá de los usos instrumentales que se han hecho de los atentados – éstos actuaron como un factor de agudización de un proceso de deterioro no tanto de los términos libertad x seguridad, sino que de la relación que los vincula».

103 Observa BRANDARIZ GARCÍA, J. A., Itinerarios de evolución del sistema penal…, op.cit., p.23, un movimiento de círculo vicioso que genera esta política volcada a la protección de la seguridad, teniendo en cuenta que «ello se trasluce también en el hecho de que la creciente sensación social de inseguridad genera demandas de seguridad que, debido a la centralidad del sistema penal en esta interacción social, se convierten en incrementos del nivel punitivo que, al no responder a las expectativas, redoblan la sensación de inseguridad y las demandas sociales». Asimismo, según observa el autor, op.cit., p.38, el sentimiento de inseguridad deriva de una multiplicidad de factores objetivos y subjetivos. No obstante, lo importante del debate no es tanto la existencia de estos factores, sino el hecho de no haber necesariamente una proporcionalidad entre los dos.

104 En este sentido, señala BERGALLI, R., Libertad y seguridad…, op. cit., p.72, «que la irrefrenable expansión del control penal se ha dado bajo una coyuntura en que el espacio público pierde terreno a favor del privado. Es decir, en este contexto, cuando las demandas sociales se hacen irrefragables, el recurso a la represión se hace insustituible».

105 Sobre este tema cfr. WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, op.cit., pp.60-74.

106 En SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal…, op.cit., p.40. Según señala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal…, op.cit., p. 45, «muchas veces esta invocación al Derecho Penal corre paralela a una orquestración mediática encaminada a la criminalización de determinados segmentos o grupos sociales (inmigrantes ilegales, miembros de bandas juveniles, jóvenes pertenecientes a movimientos ocupas o antisistema, homeless…), con una lata carga estigmatizante, que pretenden crear en la sociedad una falsa apariencia de inseguridad ciudadana. Y esta estrategia se utiliza luego como coartada política para la utilización del Derecho Penal con efectos pretendidamente balsámicos, esto es, con un carácter puramente simbólico». Al respecto, como bien observa BRANDARIZ GARCÍA, J.A., Itinerarios de evolución del sistema penal…, op.cit., p.37-38, la cuestión de las relaciones entre la construcción mediática de la realidad y la sensación de inseguridad social es compleja, y merecería un estudio propio. Pero, según opina, sí que es verdad que las estrategias de análisis de la conflictividad hecha por los medios, se decanta por la simplificación y la reducción del problema de la inseguridad únicamente a la inseguridad ciudadana, condicionando sobremanera la evolución del fenómeno de avance de la criminalidad. Siguiendo esta línea de análisis, el autor relaciona los rasgos que presenta este modo de construcción social de la realidad, a saber: a) una narración dicotómica de la realidad, tendencialmente estructurada entre buenos y malos que contribuye al fortalecimiento de los códigos valorativos de la opinión pública, funcionando como mecanismo de cohesión y control social; b) representación de la realidad criminal por medio estereotipos de carácter acusadamente simplista y de fácil consumo, que tienden a identificar como delincuencia sólo una parte mínima de los fenómenos de dañosidad social, la que más fácilmente se presenta como espectáculo; c) carácter mediático de la noticia, representado por factores como los de la rapidez, la simplificación, la dramatización, la novedad y la inmediatez, que definen el lenguaje mediático y, por último, el efecto de ampliación del alarma social y de la hipersensibilidad a una clase de delitos, los más comunes. Se añaden a estos factores, el mayor consumo de programas televisivos como los reality shows o de reporterismo televisivo, que infunden en el inconciente colectivo un sentimiento sensacionalista de la realidad.»

107 Sobre la falsedad de la alarma y los intereses que van por detrás, cfr. WACQUANT, L, Las cárceles de la miseria, op.cit., pp.79-138.

108 Para un análisis de la evolución de estos conceptos y su relación con el modelo de Estado, cfr. BERGALLI, R. Libertad y seguridad…, op.cit., pp.59-62. El autor afirma que ambos conceptos – libertad y seguridad – fueron acuñados en el marco del modelo de Estado liberal y que en la dimensión liberal mantuvieron entre sí una equidistancia y en un mismo nivel de relación con los derechos fundamentales. Ya en un periodo posterior, de formación y consolidación del modelo de Estado social, estos conceptos se han asociado a las garantías y se ampliaron en relación directa con las crecientes demandas de cobertura de todos los derechos sociales y colectivos. Por último, con la declinación del modelo del Estado de bienestar, la libertad comenzó a perder terreno a favor de la seguridad, alcanzando – con el fenómeno de la globalización y el desarrollo que se ha ido adoptando la economía mundial – su máximo nivel de debilitamiento.

109 Según señala BERGALLI, R., Libertad y seguridad…, op.cit., pp.63-66, la CE adopta dos conceptos de seguridad: uno amplio – que comprende todos los derechos sociales y colectivos – y otro restringido, relacionado con la seguridad ciudadana. El primero se expresa en el Título Primero, Capítulo Tercero « De los principios rectores de la política social y económica». El segundo se fragua en las directrices establecidas en el Título IV, Del Gobierno y la Administración, Art. 104.1). Señala el autor que, en el marco de las actuales políticas adoptadas en España y fomentadas por la cultura de la emergencia, se ha dado prioridad al concepto restringido de seguridad, igual que en los demás países de la actual Unión Europea. Sobre el concepto de seguridad ciudadana, véase, de entre otros, CONDE-PUMPIDO, F.C., Violencia social y seguridad ciudadana, en Poder Judicial, n.º especial VIII, 1989, CGPJ, pp.95-110; GUZMÁN DALBORA, J.L., Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la “doctrina” de la seguridad ciudadana, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n.º 42, 2003, RT, São Paulo, pp.66-78; DAUNIS RODRÍGUEZ, A., Seguridad, Derechos Humanos y Garantías penales: ¿objetivos comunes o aspiraciones contrapuestas?, en AA.VV., GÓMEZ DE LA TORRE, I. B. y SANZ MULAS, N., (coord.), Derecho penal de la democracia vs seguridad pública, Comares, 2005, Granada, pp.213-241. Para un análisis de los efectos de la globalización y su evolución en América Latina, con un enfoque en los conceptos de seguridad nacional y ciudadana, cfr. ZAFFARONI, E. R., Globalización y sistema penal en América Latina: de la seguridad nacional a la urbana, en Revista Brasileira de Ciencias Criminales, nº 20, 1997, RT, São Paulo, pp.13-23.

110 En este sentido, véase BERGALLI, R., Libertad y seguridad…, op.cit., pp.62-64. Observa el autor que en el actual contexto, el concepto de seguridad «como seguridad física de los individuos y de sus propiedades, queda en manos de las policías y las cárceles, instancias del sistema penal dinámico que adquieren y corporeizan esa centralidad del concepto de seguridad, mediante el cual se desequilibra el de libertad que debería primar en la aplicación de todo control punitivo por parte de los Estados democráticos y constitucionales de derecho».

111 En este sentido, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo…, op.cit., 46, aludiendo a la posición de BARATTA, señala que, desde el punto de vista antropológico e histórico-social la necesidad de seguridad es accesoria, la seguridad es un derecho secundario. Asimismo, aludiendo a los enseñamientos de MOCCIA, explica que «se utiliza un concepto de seguridad mutilado y parcial, pues se identifica con la tranquilidad de la vida ciudadana, con la defensa frente a los delitos patrimoniales o frente a las agresiones urbanas a los bienes individuales, llevadas a cabo por sujetos procedentes de sectores sociales de marginación. Olvidan, sigue diciendo este autor, que el término “seguridad” supone, también garantizar la seguridad de acceso a los derechos propios a quien no goza de dicha seguridad. Sin embargo, la privación de derechos económicos y sociales de la que son víctimas los sujetos pertenecientes a los grupos marginales y “peligrosos” no entra en los cálculos y en las políticas de la seguridad ciudadana. La actual situación de precariedad laboral, salarial y social, fruto del progresivo desmantelamiento del Welfare Estate son factores que contribuyen decisivamente a generar este clima de inseguridad (social) en el que estamos inmersos. Sin embargo, cuando desde los poderes públicos se alude a este clima de inseguridad se le vincula directamente a la criminalidad. Todo ello hace que los términos “seguridad/inseguridad” aparezcan ideológicamente decantados y con un contenido muy reducido».

112 Al respecto, BRANDARIZ GARCÍA, J. A., Itinerarios de evolución del sistema penal…, op.cit., p. 19, destaca que «la consecuencia de esta política ha sido doble: por una parte, el hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales en los (determinados) espacios públicos; por otra parte, la construcción de un mensaje de tranquilidad transmitido a los restantes sectores sociales, en concreto a las clases medias y altas, que precisamente son las que suelen participar en los procesos electorales».

113 Al respecto, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo…, op.cit., p. 53, señala que «otra de las causas que contribuyen a que la legislación penal en este ámbito tenga un carácter simbólico consiste en que el sistema penal y procesal penal continúa estando diseñado en gran medida para la persecución de la denominada delincuencia clásica. Todo el subsistema policial y procesal penal sigue diseñado, fundamentalmente, para perseguir e investigar delitos contra las personas y delitos patrimoniales clásicos (hurtos y robos). Lo que se ha venido denominando Derecho Penal de dos velocidades, o en la actualidad de tres velocidades, está generando un verdadero Derecho Penal de clases sociales. Los tipos penales clásicos suelen llevar aparejadas penas privativas de libertad, en algunos casos de una especial intensidad punitiva, así por ejemplo, los delitos contra el patrimonio (hurto, robo con fuerza, robo con intimidación…). Por el contrario, para estos nuevos tipos delictivos que protegen intereses difusos o colectivo (por ejemplo, delitos medioambientales, delitos contra el patrimonio histórico, delitos urbanísticos…), se propone una respuesta punitiva de menor intensidad, como contraprestación a la flexibilización de los principios clásicos y de las reglas de imputación, que se traduce en la imposición de penas pecuniarias o penas privativas de derechos o, en su caso, de penas cortas privativas de libertad. Se habla así de un Derecho Penal soft o suavizado. El argumento utilizado para justificar esta diferenciación de sanciones penales se basa en que este nuevo tipo de delincuencia está alejada del “núcleo duro de la criminalidad”».

114 En BERBALLI, R., Libertad y seguridad…, op.cit., pp.74-75.

115 Para un análisis de este fenómeno desde la perspectiva filosófica, véase, por todos, JAVIER DE LUCAS, F.M., El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Temas de Hoy, 1994, Madrid.

116 Sobre este aspecto, alerta BRANDARIZ GARCÍA, J.A., Itinerarios de evolución del sistema penal…, op.cit., pp.26 y 43 para el hecho de que las estadísticas oficiales tienden a la sobrerepresentación de los índices de delitos cometidos en el ámbito de las clases sociales menos favorecidas, que a través de una dinámica selectiva, son los más fácilmente atrapados por el sistema penal y en consecuencia los que mayormente se identifican con la clientela penal.

117 Sobre este aspecto, observa BERGALLI, R., Libertad y seguridad…, op.cit., p.73, que «la justificación para un reclamo de mayor dureza se explica mediante las altas cotas de inseguridad y de criminalidad que se revelarían por medios estadísticos y cuantitativos que casi con exclusividad se elaboran en las instancias policiales. Estos recursos de medición, más allá de su cuestionable viabilidad como tales, jamás pueden ser analizados o contrastados por la investigación orientada a comprobar las conclusiones que se permiten extraer para una política de mayor dureza».

118 Ídem.

119 BARATTA, A., Integración-Prevención…, op.cit., p.20. Cfr. también ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p.31-36.

120 Para un estudio comparado de esta matéria, desde la perspectiva de la criminología crítica, véase, KURY, H., Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, o: ¿qué efecto preventivo tienen las penas?, en AA.VV., Modernas tendências en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2000, UNED, 2001, Madrid, pp.283-318.

121 BARATTA, A., Integración-Prevención…, op.cit., p.4.

122 En BARATTA, A., Integración-Prevención…, op.cit., p. 20. En el mismo sentido se posiciona ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p. 70, que asume una postura clara en contra al funcionalismo: «no puedo asumir el funcionalismo en la medida en que deja a un lado el pensamiento político-criminal de finalidad racional basado en los principios de un Estado social de Derecho y aparece como un mero sistema teórico carente de contenido».

123 Sobre los aspectos negativos que caracterizan el sistema criminal, BARATTA, A., Integración-Prevención…, op.cit., pp. 18-19, pone el acento en los «efectos disgregantes que la pena privativa de libertad produce en el ámbito familiar y social del detenido; en el distanciamiento social generado por la estigmatización penal, que interrumpe o de cualquier modo perjudica el contacto social del estigmatizado con el resto de la sociedad; en la profunda desconfianza producida por la percepción del funcionamiento selectivo y desigual del sistema penal y por las distorsiones que tienen lugar en el uso de sus diversos instrumentos institucionales (un ejemplo muy actual es el de la detención preventiva, que ha dejado de tener una función procesal y ha asumido un carácter punitivo)».

124 En CONDE-PUMPIDO, F. C., El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso penal español, en AA.VV., La reforma del proceso penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Ministerio de Justicia, 1989, Madrid, p. 298.

125 Para un análisis pormenorizado de la mediación penal, véase, AA.VV., SÁEZ VALCÁRCEL, R. y ORTUÑO MUÑOZ, P., (dir.), Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, CGPJ, 2006, Madrid.

126 En este sentido, SÁEZ VALCÁRCEL, R., La mediación reparadora en el proceso penal. Reflexión a partir de una experiencia, en AA.VV., Alternativas a la judicialización de los conflictos…, op.cit., p. 41, señala que «el balance de la experiencia es muy positivo. Se puede afirmar que la mediación humaniza el proceso penal, le pone un rostro amable, porque es posible escuchar a los protagonistas del conflicto - ¡qué difícil para los penalistas reconocer que hay unos protagonistas privados en el delito, cuyas expectativas y requerimientos no quedan agotados en el restablecimiento del orden y la vigencia de la norma, en la prevención y la retribución! –, porque se puede atender conjuntamente a las necesidades de las víctimas y a las necesidades de los agresores, tender a un tiempo hacia la reparación del daño y la rehabilitación del infractor, porque la experiencia del diálogo sigue siendo un banco de pruebas de lo mejor que lleva el ser humano, porque es factible inducir a quines han hecho sufrir y a los que han sufrido el daño a que actúen en positivo y piensen en hacer el bien, que como decía Nils CHRISTIE, es algo que nos suena desfasado o anacrónico».

127 En este sentido, MORENO CATENA,V., (y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p.37, señala que « con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva, pues con esta perspectiva se puede enfocar el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sanción penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducación y la reinserción social del delincuente, como ordena el artículo 25.2 de la CE, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten oportunas y más eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos criminógenos y desocializadores de la pena de prisión, para alcanzar así una más provechosa reintegración a la sociedad».

128 En ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p.33. Sobre este aspecto BARATTA, A., Integración-Prevención…, op.cit., pp.19-20, llama la atención para el hecho de que «la crisis de la ideología reeducativa ha sido, también y sobre todo, el síntoma de la inadecuación del instrumento penal para la satisfacción de una exigencia social y política que podría (y debería) guiar la intervención institucional en relación con los problemas y los conflictos de desviación. La “reinserción” del desviado, en cuanto idea orientadora de las intervenciones institucionales, podría ser realizada bajo dos condiciones. La primera consiste en que sea definitivamente abandonada la ilusión de poder “reeducar” en el interior del sistema penal: allí y sobre todo mediante instituciones totales como la cárcel (...) La segunda condición es que el concepto de “reinserción social” sea reinterpretado en el marco más amplio de los principios constitucionales que inspiran el estado social de derecho y, en particular, del principio dinámico de igualdad y del principio de la dignidad del hombre».



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