Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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52 Para una síntesis de la evolución de la política criminal, desde la perspectiva socio-jurídica, vid, RIBERA BEIRAS, I., Forma-Estado…, op.cit., pp.287-326; y BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal…, op.cit., pp. 25-29.

53 Al respecto, destaca ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p. 20, que «el punto final provisional de esta evolución, que representa al mismo tiempo el momento cumbre de la legislación procesal penal en el Estado de Derecho de la posguerra, lo marcó la llamada Pequeña Reforma del Proceso Penal de 1964, que elaboró en su esencia los derechos del acusado y de la defensa».

54Cfr. ROXIN, C., La evolución de Política criminal…, op.cit., p.21.

55 Según señala FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p. 104, al referirse a los extremos de «derecho penal mínimo» y «derecho penal máximo», se está tratando de «los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas». De modo que, al «derecho penal mínimo», corresponde «no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto al arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y de certeza». Así pues, concluye el autor, «resulta excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o indeterminados sus presupuestos. Bajo este aspecto, existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo».

56 Véase RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado…, op.cit., p.293.

57 Para un estudio de la validez de las normas en el marco del Estado constitucional de Derecho, véase FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., pp.353-367.

58 Para un análisis pormenorizado del modelo garantista, véase, por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., pp. 93-97 y 851-957.

59 En ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p. 25.

60 Al respecto, señala RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado…, op.cit., pp.308-309, que la nombrada criminología administrativa o actuarial surgió en el ámbito de la cultura penal anglosajona, y como una de las diversas respuestas para «gobernar las crisis». Destaca como características que «se impone una «gestión» de los riesgos que quedará, sobre todo, en manos estrictamente administrativas y en la que importará, fundamentalmente, «regular comportamientos para evitar riesgos» (y ya no, como antaño, cambiar mentalidades). Por ello, debe hacerse un verdadero «inventario» de los riesgos a controlar/evitar. Ya existen ejemplos muy claros de ello: instalación de cámaras de «vídeo-vigilancia en las calles; regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los jóvenes de ciertas edades» (…). Lo cual, claro está, abre la puerta a las empresas privadas para que instalen sus máquinas, sus sistemas de identificación, sus videocámaras (y muchísima tecnología punitiva que va surgiendo para aumentar la «industria»). Obviamente, ya no se trata de rehabilitar, sino de monitorear».

61 Véase BARATTA, A., Integración-prevención…, op.cit., pp.10-11. En BERGALLI, R. Las funciones del sistema penal…, op.cit., pp.25-29 y 67 y ss, el autor subraya los efectos y repercusiones, en el ámbito de definición de las políticas públicas, que derivan de la crisis del Estado social y las consecuentes crisis de gobernabilidad y de representatividad, en las que se enmarcan las políticas económicas conservadoras y neoliberales de los años 70. De la década de los 90, el autor destaca como paradigma el surgimiento en Europa de la política de la Tercera vía, que han sido implementadas por gobiernos social-demócratas, como los de Inglaterra, Alemania e Italia, que se caracteriza por la crítica al gasto público con políticas sociales. En la misma línea, señala WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, Alianza, 2000, Madrid, p.12, que este movimiento es fruto de la «difuminación del Estado económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal».

62 Véase BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal..., op.cit., p. 29.

63 Véase FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., pp.104-105.

64 En este sentido, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado..., op.cit., p. 304, señala que « desde la década de los años setenta, Europa había comenzado a experimentar su particular crisis del Estado social que, en el terreno penal, se corporizó en la articulación de la llamada «cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal».

65 Sobre las transformaciones socioeconómicas que están en la base de los cambios político-criminales, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado…, op.cit., pp. 306-308, señala que el eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. Pero cuando aquél entró en quiebra con la crisis del Estado social y el adviento de la globalización económica, ello ha dado lugar al modelo social nombrado post-fordista y a la nombrada «sociedad del riesgo», la cual se define, aludiendo al concepto de ULRICH BECK, «como aquella que junto a los progresos de la civilización, presentaba la contrapartida de la producción de nuevos riesgos estrechamente vinculados a aquellos progresos. Por ejemplo: peligros nucleares y ambientales. Hoy en día, como él mismo ha destacado (2000), la lista de «riesgos» podría ser ampliada: riesgos laborales (precariedad, flexibilidad laboral y del despido), los de tipo sanitario-alimenticio (contaminaciones, adulteraciones, transgénicos, pestes vacunas y porcinas…), los derivados de la alta accidentalidad (muertes en accidentes de vehículos, accidentalidad laboral muy alta…), los propios desajustes psíquico-emocionales, los derivados de las «patologías del consumo» (anorexias, bulimias…). Es la misma «sociedad de la incerteza» de Baumman (1999) cuando enumera los pánicos de las sociedad post-modernas, o la «sociedad insegura» de Giddens (1999) cuando hace un inventario, y una historiografía, del concepto de «riesgo»».

66 Sobre el fenómeno de la violencia política y el terrorismo que dio origen a la legislación de excepción en, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado..., op.cit., p. 304, destaca que «está suficientemente acreditado que la misma terminó por subvertir los fundamentos mismos de un Derecho penal anclado y fundado en otras bases liberales. Desde el punto de vista carcelario, la mencionada política inauguró la época de los regímenes y de las cárceles de máxima seguridad, las prácticas del aislamiento penitenciario, la dispersión de colectivos de reclusos, los más modernos sistemas de control y vigilancia telemática, etc. En fin, se subvirtieron así, también las bases de aquella reforma penitenciaria que bajo el signo del constitucionalismo social incardinó las penas en clave preventivo-especial positiva: ahora se pasó abiertamente a la llamada prevención especial negativa; la neutralización e inocuización – por no emplear peores denominaciones – pasaron a dar contenido a la nueva penalidad de los últimos años del milenio».

67 Sobre el fenómeno de expansión del Derecho penal, véase, por todos, SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal…, op.cit.

68 ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., p.30-31, cita como ejemplo de esta tendencia en el contexto alemán, el recrudecimiento del número de interceptaciones telefónicas y la autorización de técnicas más incisivas como la escucha de palabras proferidas en público; el control acústico de viviendas e incluso la posibilidad de vigilancia óptica de espacios residenciales. Asimismo, alude a la mayor aceptación de hipótesis en que los agentes policiales actúan como agentes provocadores, sin que por lo demás estén sujetos a las limitaciones propias de la actividad policial.

69 Al respecto, WACQUANT, L. Las cárceles de la miseria, op.cit., p. 102 señala que «la tentación de apoyarse en las instituciones judiciales y penitenciarias para eliminar los efectos de la inseguridad social generada por la imposición del trabajo asalariado precario y el recorte correlativo de la protección social se hace sentir en toda Europa, y singularmente en Francia, a medida que se despliegan en ella la ideología neoliberal y las políticas que inspira, tanto en materia de trabajo como de justicia». Para un estudio pormenorizado del tema, desde una perspectiva multidisciplinar, véase, de entre otros, MOCCIA, S., La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Ed. Scientifiche Italiane, 2000, Napoli; DE GIORGI, A., Zero tolleranza. Strategie e pratiche della società di controllo, Ed. DeriveApprodi, 2000, Roma; YOUNG. J., La sociedad “excluyente”. Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad tardía, Marcial Pons, 2003, pp. 191-230; y FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., pp. 807-848.

70 En BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal…, op.cit., p. 63. Sobre la evolución de la delincuencia en España, cfr., de entre otros, SERRANO GÓMEZ, A., Política criminal y evolución de la delincuencia en España (1975-1984), en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.615-626. Para un enfoque socio-jurídico de la evolución de la política criminal en España, véase, por todos, AA.VV., La actual política criminal del Estado Español, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Política Criminal y Sistema penal…, op.cit., pp. 289-452.

71 Según observa MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales…, op.cit., pp. 11-19, la política de seguridad de Estados Unidos «se enmarca en una «auténtica manifestación de cinismo jurídico y político». Asimismo, advierte el autor que «nos toca vivir una época confusa, en la que se está produciendo una regresión intolerable en la juridicidad, en el triunfo del derecho, del respeto de unas reglas de convivencia que se han ido forjando en el crisol del difícil equilibrio entre la defensa de la sociedad y de los intereses públicos y la defensa de la libertad individual, de cada uno de los ciudadanos; ese equilibrio, que se asienta sobre las vidas de muchos luchadores por la libertad, se encuentra seriamente amenazado por la decisión de un poder autoritario que toma sus decisiones por encima del derecho».

72 En RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado…, op.cit., p. 301. En este sentido, señala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo…, op.cit., p. 49, denuncia como consecuencia de la influencia de la política de tolerancia cero adoptada en el Estado penal extramuros de los EEUU, que «este tipo de política auspiciadas por los EEUU y algunos organismos internacionales (FMI, Banco Mundial), bajo el amparo del denominado Consenso de Washington, han provocado un aumento considerable de los niveles de pobreza en los países de América Latina».

73 Regístrese que, a raíz del atentado del 11-M, se ha intensificado enormemente el debate sobre la necesidad de reformas en este sector. Para un análisis, desde la perspectiva mediática, véase, de entre otros, los artículos publicados el 25.04.2004, en El País, p. 29, Barreras legales contra el terrorismo – Investigadores, policías y juristas discrepan sobre la necesidad de reformas legales para afrontar la amenaza islamista tras el 11-M; El Gobierno francés quiere amplios poderes para la policía en detrimento de los jueces, en artículo publicado el 27.09.02, El País, p.3; El aumento de las penas por terrorismo, en artículo publicado en 12.01.03, El País, p. 13 y ¿Hacia un derecho penal del enemigo?, en artículo de autoría de Francisco Muñoz Conde, publicado en 15.01.03, El País, p. 26. Para un análisis crítico de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y de sus implicaciones restrictivas cfr. de FARALDO CABANA, P., Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas; y de ACALE SÁNCHEZ, M., Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas, ambos en AA.VV., FARALDO CANANA, P. (dir.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, pp.299-340 y pp. 341-380.

74 Destaca BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal…, op. cit., p. 76, que «en los tiempos presentes Europa está viviendo un período de suma gravedad en el campo de los derechos y las garantías fundamentales. En primer lugar, por la preocupación que se dispensa a ciertos fenómenos como la inmigración y al crecimiento de la criminalidad. Ambos no son tratados en el análisis de sus causas estructurales y se recurre a utilizarlos como elementos de difusión de alarma social. En segundo lugar, por la dispersión de un sentimiento de angustia provocado por el ataque del 11 septiembre de 2001(...)».

Para un estudio más actual de la política de tolerancia cero, cfr., entre otros, BRANDARIZ GARCÍA, J.A., Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas, en AA.VV., Nuevos retos del Derecho penal…, op.cit., pp.15-63. Destaca el autor, p.19, que «la consecuencia de esta política ha sido doble: por una parte, el hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales en los (determinados) espacios públicos; por otra parte, la construcción de un mensaje de tranquilidad transmitido a los restantes sectores sociales, en concreto a las clases medias y altas, que precisamente son las que suelen participar en los procesos electorales».



75 En SILVA SÁNCHEZ, J.M, La expansión del Derecho penal…, op. cit. p. 31. Todavía sobre este tema, véase los comentarios que hace LARRAURI a la edición española del libro de VON HIRSCH, A. Censurar y castigar, (trad. de Elena Larrauri), Trotta, 1998, Madrid, pp.11-17.

76 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal…, op. cit. pp. 57-58, observa que «la apuesta, que parece decidida, por una expansión del Derecho penal, que conlleve la relativización de los principios de garantía y reglas de imputación en el ámbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en sí misma, puede incurrir además en el error adicional de repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los «powerless», en los que no parece pensarse en primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas».

77 Para un estudio más detallado de las reformas de naturaleza penal introducidas en el sistema criminal español, en el año de 2003, cfr. POLAINO NAVARRETE, M., La reforma penal española de 2003, Ed. Tecnos, 2004, Madrid.

78 Al respecto, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal…, op.cit., p.44, advierte que «vivimos, como evidencia Cancio Mellá, en un auténtico clima punitivista que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como único criterio político-criminal»; Véase también LARRAURI, E., Populismo punitivo… y cómo resistirlo, en Jueces para la Democracia, n.º 55, marzo/2006, pp. 15-22; ALVAREZ GARCIA, F.J., El nuevo modelo de política criminal; y DIEZ RIPOLLES, J.L., La victima del delito en la política criminal y el derecho penal, ambos en Jueces para la Democracia, n.º 57, noviembre/2006, pp. 18-32 y 33-35.

79 En este sentido, BERGALLI, R., Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la Modernidad tardía, en AA.VV., MUÑOZ CONDE, F. y LOSANO, MARIO G. (coord.), El derecho ante la globalización y el terrorismo, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p. 72, señala que las políticas penales hoy en día llevadas a cabo y fomentadas por la cultura de la emergencia encuentran una doble base de justificación teórica. La primera, se traduce en un nuevo retribucionismo, que objetiva – ante la profunda crisis que ha atravesado el sistema penal y la propia pena – encontrar una legitimación jurídico-política para fundamentar el castigo. La segunda, se fragua en el fin de prevención general positiva, con la cual se ha abandonado el fin de prevención especial al cual se orientaba la ejecución de las penas, según un mandato del constitucionalismo social.

80 Cfr. JAKOBS, G., La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente, en AA.VV., MUÑOZ CONDE, F. (coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, 2004, Valencia, pp.53-64. Al parecer, en este artículo el penalista alemán hace un esfuerzo por distanciarse de esta tendencia, trazando un cuadro muy realista o más bien pesimista en cuanto al futuro del Derecho penal. Sin embargo, el fallo consiste en la tentativa de conferirle un carácter de neutralidad, despojándolo de su aspecto político, o mejor, del aspecto político-ideológico al cual se ve vinculado, a fin de rescatar su carácter científico. Es decir, su razonamiento gravita en torno al deber ser, lo que conduce a un callejón sin salida, al despreciar la realidad, tal como ella es. Así que, al parecer, el autor cae en la trampa que conduce la idea de neutralidad. Como consecuencia, acaba por conservar y reforzar la realidad normativa ya existente. El tema aquí abordado ha sido objeto de amplio estudio, siendo variada la doctrina que se ha ocupado de su análisis. En todo caso, para un análisis actual del tema, véase, de entre otros, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Reflexiones sobre la expansión del Derecho penal en Europa... y PRITTWITZ, C., Derecho penal del enemigo:¿ análisis crítico o programa de Derecho penal?, en AA.VV. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M., (dir.), La Política criminal en Europa, Atelier, 2004, Barcelona, pp.91-106 y 107-119; PORTILLA CONTRERAS, G., Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo, en Jueces para la Democracia, n.º 49, marzo/2004, pp. 43-50; MATTHEWS, R., Reflexiones sobre los recientes desarrollos de la política penal desde la teoría de los sistemas, en Panóptico, n.º 4, 2002, pp. 75-99.

81 Vid JAKOBS, G. (y CANCIO MELIÁ, M.), El sistema funcionalista del Derecho pena: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho penal (Lima, 29,31 de agosto y 01 de septiembre del 2000), Grijley, 2000, Lima. Para un análisis de la teoría funcionalista, de entre otros, cfr. REYNA ALFARO, L.M., Derecho penal, ética y fidelidad al derecho: estudio sobre las relaciones entre derecho y moral en el funcionalismo sistémico de Günther Jakobs; y BARBARA BIAÑ, V.L., Principio de confianza: su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de España, ambos en Cuadernos de política criminal, nº 81, 2003, Instituto universitario de criminología, Universidad Complutense de Madrid, pp.613-629 y 595-611.

82 Para una síntesis de la teoría sistémica, desde la perspectiva de la criminología crítica, véase, BARATTA, A., Integración-prevención…, op.cit., pp. 1-30. Señala BARATTA (p.6), que «los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo – el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el principio de culpabilidad – parecen desplomarse definitivamente y son sustituidos por elementos de una teoría sistémica en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un “subsistema físico-psíquico (G. JAKOBS, 1983, 385), al que el derecho valora en la medida en que desempeñe un papel funcional en relación con la totalidad del sistema social. La consecuencia que esa doble transformación genera en el ámbito de la teoría de la pena es la sustitución del principio positivo de la prevención especial (reeducación) y del negativo de la prevención general (disuasión), por el principio positivo de la prevención general: el principio de la pena como ejercicio del reconocimiento y de la fidelidad a la norma, es decir, de la pena como prevención-integración».

83 En este sentido, JAKOBS, G., La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal…, op.cit., pp.56-57, afirma que «un hecho penal se puede caracterizar – paralelamente a esto – no como lesión de bienes jurídicos, sino sólo como lesión de la juridicidad (...)Paralelamente, tampoco la pena puede estar referida a la seguridad de los bienes o algo similar; la seguridad de los bienes o la prevención del delito están en una relación con la pena demasiado elástica como para poder pasar por funciones de ésta. La pena se debe entender más bien como marginalización del hecho en su significado lesivo para la norma y, con ello, como constatación de que su existencia normativa no ha cambiado; la pena es la confirmación de la identidad de la sociedad, esto es, de la existencia normativa, y con la pena este – si se quiere- fin de la pena se consigue siempre».

84 Conforme analiza BARATTA, A., Integración-prevención…, op.cit., pp.03-04, la tesis central sostenida por los funcionalistas consiste en la de idea de que «el delito es una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresión simbólica de una falta de fidelidad al derecho. Esta expresión simbólica hace estremecer la confianza institucional y la pena es, a su vez, una expresión simbólica opuesta a la representada por el delito. Como instrumento de prevención positiva, ella tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordenamiento jurídico, en primer lugar en relación con terceros y, posiblemente, también respecto del autor de la violación. (...) Lo que importa en la valoración negativa del comportamiento delictivo y en la adscripción de responsabilidad penal a un individuo, no es tanto la producción consciente y voluntaria de un hecho lesivo de bienes o intereses dignos de tutela, sino el grado de intolerabilidad funcional hacia la expresión simbólica de infidelidad en relación con los valores consagrados por el ordenamiento positivo».

85 Véase BARATTA, A., Integración-Prevención …, op.cit., pp. 13-14.

86 Véase ROXIN, C., La evolución de la Política criminal…, op.cit., pp. 25 y ss.

87 En este sentido, BARATTA, A, Integración-prevención…, op.cit., p.22, señala que «resulta fácil entender cuán atrasada es la posición político-criminal de JAKOBS en comparación con las tendencias críticas y progresistas hoy existentes en la sociología jurídico-penal. La posición de JAKOBS no permite identificar como problema político la desigualdad en la distribución del “bien negativo” criminalidad, en perjuicio de los grupos de la población más débiles socialmente, y a la exigencia de una compensación a esa desigualdad».



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