Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho


LÍNEAS DE POLÍTICA CRIMINAL – ESTADO DE LA CUESTIÓN



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LÍNEAS DE POLÍTICA CRIMINAL – ESTADO DE LA CUESTIÓN


Antes de abordar el estudio del principio de oportunidad y de la posibilidad de incorporarlo en el marco en que opera el control penal del Estado sobre la criminalidad de masas, se convierte en presupuesto esencial definir la línea de política criminal que se pretende implementar en el marco de las reformas llevadas a cabo en este sector. En efecto, conforme señala MORENO CATENA, la opción por un modelo de proceso penal en el que puedan converger las grandes formaciones políticas, la doctrina y los profesionales del Derecho, «lejos de tratarse de una decisión puramente técnica y neutra, encierra en primera fila una decisión política sobre el sistema penal, sobre el papel del Estado y el alcance de las normas penales y su finalidad». De modo que, según advierte el autor, de ello pueden derivarse sistemas de justicia penal radicalmente diferentes45. Asimismo, un análisis sistémico del modelo de enjuiciamiento criminal requiere además la exacta definición del papel que se le asigna a cada uno de los actores que integran la máquina que pone en funcionamiento el sistema de Administración de Justicia penal.


Desde esta concreta perspectiva, merece destacar de entrada, sin perjuicio del análisis que se hará a continuación, que vivimos en una época de auténtico populismo punitivo, fenómeno que ha sido calificado por algunos como una verdadera «patología de la democracia»46. En efecto, según se observa de las reformas que han sido implementadas a lo largo de las últimas décadas en el ámbito del sistema de justicia criminal se han decantado por la adopción de una serie de medidas que, al fin y al cabo, conducen al endurecimiento global del sistema. De modo que, sea por medio del agravamiento de las penas o por la mayor restricción de los derechos del acusado en el proceso, a la postre, se observa un acortamiento de garantías tanto en la fase de producción del Derecho penal material como en el ámbito de las reformas llevadas a cabo en el ámbito del sistema de enjuiciamiento criminal y, por ende, en el marco concreto de la ejecución de la condena. Cabe señalar a priori que esta tendencia refleja una mayor preocupación en la actualidad por el derecho a la seguridad – en detrimento de la protección de los derechos y garantías. Como consecuencia de ello, se ha fortalecido la intervención del Estado en la esfera de libertad individual, la cual se da tanto a nivel legislativo como a través del recrudecimiento de teorías que aportan el fundamento necesario a su legitimación.
Lo que ocurre, como bien observa MORENO CATENA, es que en el texto constitucional tiene cabida más de un modelo de sistema penal. Ello implica decir que la apuesta por un modelo de enjuiciamiento penal u otro no se limita a una decisión meramente jurídica sino más bien política legislativa. De modo que, una vez asumido el carácter político que orienta las reformas en este sector, la mayor dificultad consiste en establecer los límites que en ningún caso se pueden sobrepasar, so pena de incurrir en inconstitucionalidad47. De lo dicho, se infiere que una de los presupuestos para el desarrollo del presente estudio consiste en establecer los fines que se pretenden alcanzar por medio del sistema de Justicia penal.
Para responder esta pregunta, hace falta plantear otra cuestión de mayor trascendencia, que consiste en precisar el modelo de Estado dentro del cual debe enmarcarse la política criminal. En definitiva, se trata de apostar por políticas públicas coherentes con los valores en los cuales aquéllas descansan, so pena de que se queden en papel mojado o, lo que es peor, que produzcan efectos meramente simbólicos, basados en unos criterios de enjuiciamiento tan endebles o, simplemente, tan discutibles que presentan un contenido rayando el juicio de inconstitucionalidad. Es decir, a la toma de postura por un modelo u otro de proceso penal antecede el debate sobre las pautas a seguir en la concreción de la política criminal del Estado.
Desde esta concreta perspectiva, es posible afirmar con carácter muy general que la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal moderno se enmarca, desde la perspectiva de la criminología crítica, en una propuesta teórica alternativa, denominada labelling approach. En líneas muy generales, conforme destaca la doctrina, se trata de introducir nuevos parámetros de resocialización y resolución del conflicto, con base en la incorporación del delincuente en el terreno de la nombrada «victimología»48.
Partiéndose de este enfoque, el objetivo que orienta la política criminal de los Estados sociales y democráticos de Derecho debe ir más allá del mero control de la criminalidad o abreviación del procedimiento con el objetivo de dar una respuesta más célere y aliviar la carga de la Administración de Justicia. En un Estado social y democrático de Derecho la política criminal debe alcanzar también y sobre todo el control de sus consecuencias49. A estos efectos, no se puede olvidar en este debate, que en el ámbito en que operan los sistemas de justicia penal asume importancia trascendente la valoración de los mecanismos y procesos institucionales o informales de selectividad y de etiquetamiento que caracterizan los modelos de enjuiciamiento penal.
De ahí que a modo de trazar las líneas generales por las que va a desenvolverse este trabajo, asume especial relevancia establecer previamente el cuadro evolutivo del modelo de Estado y la correspondiente función del sistema de Justicia penal, en orden a definir no sólo los objetivos a alcanzarse con las reformas, sino también, para lo que interesa al objeto de este trabajo, precisar mejor la finalidad que se busca alcanzar con la incorporación del principio de oportunidad en el ámbito en que opera el proceso penal moderno.


  1. CUADRO EVOLUTIVO

Para explicar la evolución del pensamiento criminal a partir de la posguerra hasta la actualidad, es muy ilustrativo el cuadro trazado por ROXIN, pues muestra de manera bastante gráfica la estrecha relación entre la evolución de la teoría del delito; de los fines de la pena y de la posición jurídica del acusado con el modelo de Estado adoptado en cada periodo50. Nótese que su esquema, aunque centrado en la evolución ocurrida en Alemania de la posguerra, se aplicaría perfectamente a todos los países del entorno europeo continental. En efecto, conforme señala la doctrina, al término de la Segunda Guerra Mundial, Europa quedó devastada y todos los países del entorno europeo continental han pasado por los avatares derivados de la tarea de reconstrucción europea iniciada a partir de 194551. De ello, derivó el movimiento inaugurado por la Constitución italiana, nombrado «constitucionalismo social», lo cual consagró en Europa la fórmula del Estado social y democrático de Derecho52.


Pero, volviendo al esquema de ROXIN, la primera etapa alcanza el inicio de la década de 60 y se caracteriza por el tradicionalismo de las concepciones éticas del delito, que no habían sido desacreditadas, pese a la fase previa, marcada por el totalitarismo. Durante esta etapa, hubo predominio de las teorías retributivas de la pena, no obstante el acusado hubiera recuperado su posición de sujeto de derechos, que le había sido contrarrestada por los regímenes dictatoriales, retomando así los ideales de la Ilustración53.
En una etapa posterior, que alcanzaría a finales de la década de los 70, hubo el predominio de las concepciones seculares y pragmáticas del sistema de justicia criminal. Éste fue visto como instrumento de dominio y control social, frente a las posiciones anteriores que se caracterizaban por la fundamentación filosófica y teológica del Derecho penal. Es decir, el Estado debía pautar su actuación teniendo como base la finalidad de evitar o controlar los comportamientos delictivos, desde el marco de respeto a las libertades y sin perder de vista la labor de garantizar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos.
Conviene anotar que este periodo coincide con el apogeo de los Estados de bienestar en el entorno europeo. En este contexto, por lo que corresponde a la orientación dada a la política criminal, han prevalecido las posiciones de los fines preventivo especiales de la pena, consubstanciados en la filosofía de la rehabilitación y la reintegración social del acusado. Así, en el marco de la filosofía política inculcada por el modelo del Estado de bienestar, el fin de la pena se desplaza en esta fase de la retribución a la prevención y «el presupuesto para la sanción penal no surge de la contravención a la moral sino de un daño a la sociedad no evitable de otro modo»54. En este orden de cosas, ganan terreno en el ámbito del pensamiento penal las teorías sobre el bien jurídico penalmente tutelado – que se fundamentan en el principio de lesividad social – así como el principio de la subsidiariedad de la respuesta penal, del cual deriva el concepto de «derecho penal mínimo»55.

Asimismo, merece destacar por su importancia que en este periodo se produjo un auténtico cambio de paradigma, derivado del nacimiento del constitucionalismo. Según destaca la doctrina, con la derrota del fascismo y del nazismo se volvió a descubrir el significado y el valor de la Constitución, como límite y vínculo de cualquier poder, incluso del mayoritario56. De modo que las leyes no sólo serán válidas por su procedimiento de creación, sino por ser coherentes con los principios constitucionales57. De ahí surge una nueva fuente de legitimación del sistema penal, traducida en la idea del denominado sistema penal garantista, cuya mayor aspiración, en una apretada síntesis, consiste en velar por los derechos fundamentales58.


Se recupera así la concepción del acusado como sujeto de derechos, añadida a la preocupación por los fines de resocialización. Conforme señala ROXIN, la filosofía que caracterizó este periodo del pensamiento penal es retratada de forma paradigmática por el Proyecto Alternativo de 1966, del Código penal alemán, en el que sobresale la preocupación por el cumplimiento de las metas resocializadoras y la garantía de todos los derechos del acusado59.
La tercera y última etapa de este cuadro evolutivo, comprendido desde inicio de los 80 hasta nuestros días, ha sido marcada por una mayor preocupación con el tema de la seguridad y por el movimiento expansionista, también denominado de «administrativización» del Derecho penal60. A este respecto, enseña BARATTA que en el Estado liberal los principios estructurales del sistema punitivo tenían funciones de límite y garantía de los derechos individuales frente al ius puniendi del Estado. Tras la 2ª Guerra, estos principios reaparecieron como régimen de garantía del Estado social, junto con el restablecimiento del Estado de Derecho en Alemania y el resto de Europa. Ya en una etapa posterior, con la expansión de la intervención del Estado en todas las esferas de la vida privada y pública, se ha verificado una auténtica transformación de las funciones antes reservadas al sistema penal, lo que ha dado origen al fenómeno de «administrativización» del Derecho penal, cuyo principal fundamento consiste en la idea de la expansión de la respuesta penal a sectores antes reservados a otros campos del Derecho. Desde esta concreta perspectiva, señala el autor que los principios que en la etapa anterior informaban los sistemas penales, consustanciados en los conceptos de bien jurídico y del carácter subsidiario del derecho penal, pasan a ser considerados en esta fase totalmente inadecuados como criterios para la determinación – funcional y cuantitativa – de la reacción punitiva61.
Como marco inicial de este periodo, es posible establecer la llamada política criminal de «emergencia» adoptada en Italia en los años 70, con el fin de frenar la ola de violencia que advino a raíz del inicio del periodo marcado por los atentados terroristas. Conforme señala BERGALLI, esa época fue marcada por una fuerte intervención de las fuerzas de seguridad del Estado, acompañada por un movimiento de hiperinflación penal. De modo que este periodo se caracterizó por la adopción de medidas restrictivas de derechos, con el fin de dar inicialmente una respuesta a los conflictos sociales provocados por el terrorismo62. De acuerdo con la dicotomía propuesta por FERRAJOLI entre «derecho penal mínimo» y «derecho penal máximo», para clasificar los modelos de Derecho penal existentes, es posible afirmar que esta fase se caracteriza por la adopción del modelo de «derecho penal máximo». En efecto, la nota que caracteriza este periodo consiste esencialmente por la máxima expansión de una intervención punitiva del Estado incontrolable y, a la vez, su máxima incertidumbre e irracionalidad63. De ahí que este modelo de derecho sirva de marco teórico para fundamentar el control penal propio del los Estados absolutos o totalitarios, pues, en efecto, constituye el principal mecanismo para legitimar la ausencia de límites y condiciones del ius puniendo del Estado.
No obstante, conviene subrayar el hecho de que este periodo coincide con el de crisis del modelo de Estado del bienestar y, consecuentemente, de los ideales proclamados por el modelo de sistema penal cuya finalidad de la pena se fundaba en los fines de rehabilitación y resocialización64. De ahí que gane terreno las tesis que encuentra en la necesidad de mayor control de los riesgos que se manifiestan en las sociedades postindustriales65, así como en la necesidad de buscar mecanismos más eficaces en la lucha contra el terrorismo y la criminalidad organizada la justificación para ampliar y reforzar la ingerencia estatal a la vez que se verifica un sensible acotamiento del alcance de las libertades66. Así pues, por un lado, se intensifica la respuesta penal en cuanto al tráfico de drogas, terrorismo u otras formas de criminalidad organizada y comportamientos similares que se perciben como una amenaza para el conjunto de la sociedad. Por otro, son objeto de tutela penal preferente, entre los nuevos tipos penales, los delitos económicos; contra el medio ambiente; responsabilidad por el producto; grandes riesgos industriales; tecnología genética, entre otros67.
En este orden de cosas, ROXIN pone de relieve el cambio que se ha producido en el centro de gravedad del debate que antes giraba en torno a los fines de prevención especial del sistema de justicia criminal y que, en los últimos treinta años, se ha desplazado de forma notable a los fines de prevención general positiva68. Con lo cual, el carácter garantista del sistema penal propio de Estados sociales y democráticos de Derecho pierde terreno para las ya apuntadas tendencias político-criminales de emergencia, caracterizadas por el recorte de libertades.




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