Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho


PRESUPUESTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN



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PRESUPUESTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN


Hechas estas consideraciones previas sobre el marco conceptual del principio de oportunidad, se pasará al análisis del ámbito en que se aplica y de los supuestos que permiten su incorporación a los sistemas penales con tradición continental.


De entrada, con base en el breve análisis del Derecho comparado y de las tendencias apuntadas en las reformas procesales llevadas a cabo a lo largo de las últimas décadas en el continente y en latinoamérica, es importante destacar que la incorporación de este principio en el ámbito en que opera el modelo de enjuiciamiento penal de estos sistemas jurídicos debe trascender la perspectiva meramente económica, para dar paso a otros supuestos que atiendan más bien la concreción de los fines del proceso, en el marco de los sistemas jurídicos democráticos. En efecto, con frecuencia se sostiene que la incorporación del principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico de los países con tradición continental atiende a intereses meramente de economía procesal y celeridad, basados en la máxima del menor esfuerzo y en la necesidad de descongestionar las pautas de los Tribunales770.

De acuerdo con esta posición, la incorporación del principio de oportunidad conlleva, a la postre, la producción legislativa enmarcada en el campo del llamado «derecho penal y procesal simbólico»771. Es decir, la incorporación de mecanismos inspirados en la oportunidad implicaría la merma de derechos y garantías, teniendo como contrapartida única y exclusivamente la mayor eficiencia del sistema penal, concebida ésta en clave de una rápida prestación jurisdiccional, aunque ello suponga la supresión de derechos y garantías.


Frente a estos argumentos, resulta necesario hacer algunas precisiones. Es cierto que, en un primer momento, siguiendo el proceso evolutivo de la incorporación del principio de oportunidad en los órdenes jurídicos con tradición continental, la oportunidad reglada se ha enmarcado en el ámbito de la nombrada «legislación de eficiencia». En efecto, los debates previos a la producción legislativa llevada a cabo en las últimas dos décadas se han caracterizado por la preocupación de imprimir mayor eficiencia a la Administración de Justicia penal, por medio de la adopción de mecanismos de despenalización y deflación del sistema penal772.
Sin embargo, pese a no ser posible menospreciar el enfoque de la necesidad de imprimir mayor eficiencia al sistema penal este argumento no puede servir de coartada para justificar la merma de derechos y garantías en el proceso, sobre todo si se considera la realidad latinoamericana de colapso del sistema penal y la efectiva incapacidad de que la Justicia penal de estos países pueda dar una respuesta cumplida a todos los asuntos que se le presenten. En efecto, en lo que corresponde a la experiencia española, conforme advierte MORENO CATENA, la Justicia penal en España ha funcionado desde niveles de eficacia aceptables y, por tanto, este no es un problema que deba estar entre la lista de prioridades a la que tiene que atender el legislador en el marco de las reformas. Por esta razón, en lo que atañe al modelo español de enjuiciamiento penal, la preocupación por imprimir mayor eficacia al sistema tiene que seguir otros parámetros773.
Conforme señala dicho autor, el principio de oportunidad no puede de ningún modo venir asociado a una exagerada atenuación del rigor de la norma penal, en detrimento de la atención a los fines de prevención general; tampoco puede servir para desvirtuar el papel de las partes en el proceso penal, «con un fiscal que no busque ni la reeducación del imputado ni el resarcimiento de la víctima, sino la simple liberación de su carga de trabajo, y un abogado que, en vez de defender al imputado, se transforme más bien en un mediador entre fiscal y su “defendido”, en provecho no de éste, sino del abogado que aconseja»; ni mucho menos implicar la merma de los derechos y garantías del imputado, como el derecho a la prueba o a la individuación de la pena, por medio, por ejemplo, de la realización de acuerdos en momentos muy prematuros de la investigación, con excesiva rutina y una reducción casi automática de las penas en delitos menores, sin ninguna atención a los fines de reeducación y reinserción, conforme se verifica en la actual reglamentación del “premio” a la conformidad, prevista en la Ley para enjuiciamiento rápido de delitos y faltas774.
Así que, en definitiva, el argumento de la eficiencia del sistema, frecuentemente invocado para justificar la incorporación del principio de oportunidad a los ordenes jurídicos con tradición de civil law, debe ser analizado no sólo desde la óptica de la economía procesal o de la celeridad de la respuesta penal, sino más bien en orden a cumplir con otros fines del sistema de justicia penal, como puede ser la reparación de la víctima o la reinserción social del imputado775. A tal efecto, con independencia del grado de eficiencia verificado en el ámbito en que operan los sistemas penales de Justicia considerados en concreto – en clave de concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva – y que puedan derivar o no de exigencias coyunturales de descompresión de la carga que reciben, se convierte en una exigencia inaplazable la asignación de otros fines de carácter preventivo a la incorporación de estos nuevos mecanismos en el interior de los sistemas776.
Por tanto, no cabe el argumento de que la incorporación de este principio en el interior de los sistemas procesales penales responde a razones meramente económicas, pues como se ha podido comprobar los motivos que autorizarían a no ejercer la acción penal deben atender a razones de más hondo calado. Es decir, se trata en definitivo de racionalizar los medios y recursos disponibles, teniendo como criterios razones de interés público y social, que justifiquen y legitimen la incoación del procedimiento penal777.
Al respecto, advierte DELMAS-MARTY que, al contrario de lo que se pueda suponer, en los sistemas orientados por la regla de la obligatoriedad, se observa un nivel de discrecionalidad muy similar a lo verificado en el modelo caracterizado por la adopción del principio de la oportunidad778. Esto se justifica en parte por la actual situación de colapso del sistema de Administración de Justicia criminal que, de la forma en que se encuentra estructurado, genera morosidad y, a la postre, viola el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva779.
Asimismo, conforme argumenta la doctrina, la complejidad que caracteriza las relaciones sociales en la sociedad contemporánea no permite que el Derecho penal controle todas las conductas ni debe ser este el reto perseguido por los sistemas de justicia criminales, que se configuran bajo la concepción que privilegia la intervención mínima del Estado en la esfera de la libertad individual780. Así, desde este punto de vista – compartido, entre otros autores, por el procesalista italiano GUARNIERI – es saludable prever mecanismos en el sistema que conduzcan a su mayor flexibilidad, confiriendo a los agentes públicos encargados de la persecución penal, especialmente al Ministerio Fiscal, un espacio reglado de discrecionalidad que le permita llevar a cabo su tarea de modo más eficaz781.
En este orden de ideas, según se ha apuntado al inicio de este trabajo, vale señalar que la experiencia ha demostrado fehacientemente que la simple condena a una pena corta privativa de libertad no supone la reinserción del imputado, ni tampoco produce efectos en lo que corresponde a la prevención general de los delitos. Es decir, los altos niveles de reincidencia que presentan en la práctica los delitos de esta naturaleza demuestran por si mismos que con imponer penas cortas privativas de libertad no se verifica ningún beneficio en lo que corresponde a los efectos esperados de intimidación y control de la criminalidad.
Por tanto, en definitiva, insistir en esta concepción tan estricta de la legalidad penal representa poner en riesgo la propia credibilidad de la Justicia, pues pone de manifiesto la ineficacia de la respuesta penal, sobre todo si no viene acompañada de otras medidas de carácter social o individual, en lo que corresponde al objetivo de control de la criminalidad. Desde esta concreta perspectiva, señala ARMENTA DEU, aludiendo a la experiencia alemana que «particularmente, en los últimos tiempos, el fundamento del p. de legalidad se sitúa en garantizar la justicia, sin consideración a situaciones específicas, evitando arbitrariedades y buscando la igualdad, así como preservando la función persecutoria del Estado y el Derecho Penal en su faceta procesal, al asegurar la paz jurídica a través del eficaz funcionamiento de los órganos jurisdiccionales penales. Se pretende, con esta última posición, buscar una justificación del p. de legalidad que aúne las actuales corrientes dogmáticas penales con la instrumentación del proceso en orden a lograr una eficaz Administración de justicia»782.
A estos efectos, es exigido replantearse este principio, en orden a superar su concepción originaria de estricta legalidad y adecuarlo no sólo a posiciones dogmático-penales actuales, sino también a la necesidad de racionalización de los medios puestos a disposición de la Administración de justicia penal. Es decir, a la postre, a la hora de fundamentar la necesidad de la persecución penal, las razones de política criminal juegan un papel determinante a que debe tenerse en cuenta. Por esta razón, conforme destaca ARMENTA DEU, aludiendo a la posición de Riess, «los casos de abstención de la persecución, lejos de obedecer meramente a una finalidad aliviadora del problema de la sobrecarga en la Administración de la Justicia, ponen de manifiesto las nuevas tendencias de política criminal que informan el Derecho penal, estableciendo el necesario paralelismo Derecho penal-Derecho procesal penal»783.
Desde esta óptica es destacable cómo, en la evolución del concepto del principio de oportunidad ha pesado la función supletoria de las deficiencias observadas en la aplicación del principio de legalidad, sobre todo, conforme destaca ARMENTA DEU, en lo que corresponde a la «deseable elasticidad que la aplicación de la oportunidad puede aportar, a supuestos concretos cuyo tratamiento sería inadecuado si se aplicara el p. de legalidad». A estos efectos, conforme advierte la autora, «los casos de aplicación del p. de oportunidad vendrán determinados, de manera importante, por su naturaleza de principio supletorio del de legalidad, en supuestos concretos que justifiquen la repetida excepción (la pequeña y mediana criminalidad)»784.
De este modo, en la línea antes expuesta de replanteamiento de toda la problemática que gira en torno al binomio legalidad-oportunidad, y volviendo a la pregunta antes formulada de por qué y para qué incorporar el principio de oportunidad en el proceso penal, asume un papel fundamental la valoración de los fines de la pena y del proceso, es decir, de las razones que deben informar la política criminal del Estado. De ahí, en definitiva, se extrae la función supletoria que asume el principio de oportunidad en el marco de los sistemas de enjuiciamiento criminales contemporáneos.
Asimismo, todavía tratándose del aspecto frecuentemente invocado para justificar las reformas, basado en el argumento del estado de colapso de la Administración de Justicia penal, cabría plantearse, conforme sugiere la doctrina, si es consecuencia de razones coyunturales, ocasionales, o si responde a motivos de fondo que requieren una modificación de la actual configuración del proceso penal de los países del entorno y de Latinoamérica785. En efecto, como ya se ha podido analizar antes, hay que destacar que la incorporación del principio de oportunidad en los ordenamientos jurídicos con tradición de civil law, al margen de los beneficios de carácter preventivo que puedan suponer, también responde a la necesidad de potenciación del principio acusatorio y del modelo adversarial de proceso penal786.
Es precisamente esta nueva perspectiva la que se tiene que considerar con ocasión de la formulación de la política criminal del Estado, en el marco de los debates que precedan a las reformas del sistema de enjuiciamiento penal puestas en marcha en el entorno continental y latinoamericano. Parece ser ésta, por tanto, la clave para colmar los problemas que plantea el sector más tradicional de la doctrina a la incorporación del principio de oportunidad en el ámbito en que operan estos sistemas jurídicos.
Hechas estas consideraciones previas sobre los presupuestos para la aplicación del principio de oportunidad, a continuación interesa precisar el ámbito en que fuera posible el reconocimiento de unos márgenes reglados de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. De acuerdo con lo que se ha podido resaltar antes, la aplicación del principio de oportunidad se enmarca más bien en un contexto de optimización de los recursos públicos en orden a conferir mayor eficacia – con los matices que se deba hacer a este concepto – a la prestación jurisdiccional. En este sentido, la concreción del derecho a la tutela judicial efectiva parte de un dato objetivo incontrastable: la prestación jurisdiccional no debe ser entendida solamente en clave de enjuiciamiento y sanción de todos los delitos cometidos. Incluso porque, conforme advierte MORENO CATENA, ello implicaría – en términos del principio de legalidad estricta – el fracaso de la respuesta penal, teniendo en cuenta no sólo la capacidad limitada de los Tribunales de dar una respuesta cumplida a todos los asuntos llevados a juicio, sino también considerada la cifra oculta de delitos que ni siquiera llegan al conocimiento del Ministerio Público y del poder Judicial787.
De este modo, el debate que ahora se plantea se inscribe en la exigencia empírica de mejor gestión de los recursos públicos asignados a la labor de Administración de la Justicia. Desde este enfoque, tiene razón la doctrina en señalar que no se puede menospreciar el coste que supone poner en marcha la máquina del Estado para la persecución de todo y cualquier delito788.
A estos efectos, para la racionalización del sistema de enjuiciamiento penal, el primer paso consiste en diferenciar el trato a dar a la criminalidad leve y a la grave. A través entre otros recursos, de la simplificación o incluso el término del procedimiento, sobre todo presentes los supuestos en que se configure delitos de poca gravedad, a los cuales la doctrina tradicionalmente ha nombrado de «delitos bagatela». Sin perjuicio de las precisiones conceptuales que se hará en seguida a este respecto, de entrada, interesa destacar que el reconocimiento de unos márgenes de oportunidad en el ejercicio de la acción penal comprende especialmente aquellos delitos que no revistan especial gravedad y siempre y cuando atiendan a razones, tales como la escasa lesión social, la reparación del daño, la economía procesal o la resolución del inculpado789.
En este sentido, MORENA CATENA sintetiza la idea que ahora se expone en los siguientes términos: se aplica al proceso la misma tesis sostenida en el Informe del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sobre el Anteproyecto de Código Penal de 1992, en lo que corresponde a la necesidad de racionalización de la aplicación de la pena con base en el principio de la proporcionalidad de las penas. Es decir, conforme sostiene el autor, aludiendo a los fundamentos que basan el Informe del CGPJ antes mencionado, desde la óptica de la legalidad estricta, se impone al Estado la imposición de pena, presentes los supuestos formales de la práctica delictiva, «la legalidad no se quebranta porque, allí donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumple sus fines, pueda ser sustituida por otras más leves, o por medidas o simplemente pueda renunciarse a ella. Y esta conclusión se proyecta sobre el proceso: el principio de necesidad de ejercicio de la acción penal para el Ministerio Público – actualmente proclamado en el art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – debiera paliarse de forma que, sin merma del principio de legalidad proclamado en la Constitución, pudiera evitarse el juicio (que ya es, por sí, una pena) en las infracciones menores, cuando ha desaparecido el interés social en el castigo, o el presunto culpable ha sufrido ya una poena naturalis u otro tipo de circunstancias o compensaciones hacen innecesario el recurso al Derecho criminal, siempre desde luego, con la posibilidad de ulterior control judicial»790.
Por lo tanto, conforme se ha tenido la ocasión de destacar anteriormente, se excluye de su ámbito de aplicación todos los delitos entendidos graves o gravísimos, comprendidos en este concepto no sólo los delitos practicados con violencia, sino también la llamada «criminalidad organizada» - que corresponde, por regla general, a los delitos económicos y al tráfico de drogas – y «criminalidad gubernamental», que comprende en su mayoría los casos de corrupción política. Estos delitos requieren una respuesta dura del Estado, en orden a la atención de las finalidades antes mencionadas de prevención social e individual791.


2.1. LOS DELITOS BAGATELA – BASE PARA UNA PRECISÓN DE SU CONCEPTO Y PARA LA COMPRENSIÓN DE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN


Antes de dar inicio a la exposición del tema que ahora se va a tratar, interesa hacer alguna precisión acerca del marco conceptual de los conocidos como delitos «bagatela». Según destaca ARMENTA DEU, una de las autoras españolas que más atención ha dedicado a este tipo de delito, «la llamada “criminalidad de bagatela” se plantea en Europa como problema de índole general y progresivamente creciente a partir de la primera guerra mundial. Al terminar ésta y, en mayor medida al final de la segunda confrontación, se produjo en virtud de circunstancias socio-económicas de sobra conocidas un notable aumento de delitos de índole patrimonial y económica, una de cuyas características más propias consistía en su pequeña relevancia – de ahí el nombre de “delitos bagatela” – así como en la frecuencia de su comisión»792.


Sin embargo, este concepto debe ser tomado con matices, pues no puede ser considerado sin que se tenga en cuenta que pese venir en su origen asociado al rol de los delitos leves, es decir, de escasa lesión social, comprendidos en el ámbito de incidencia de la nombrada «delincuencia callejera», en la actualidad, vistos en su conjunto han asumido proporciones que transcienden con creces la acepción estricta de esta palabra. En el momento de enmarcar este concepto en el rol de los delitos de escasa lesión social, es preciso considerar que, entre otros factores, el fenómeno del recrudecimiento de la exclusión social y masificación del consumo – marca de las sociedades occidentales contemporáneas – tiene grandes efectos sobre todo en cuanto a los fines de cohesión social, lo que, a la postre, asume proporciones que trascienden la gravedad del delito comprendido en el concepto de «bagatela»793.
Por lo tanto, en el análisis que se hace ahora de este presupuesto, en cuya presencia se permite el reconocimiento de unos márgenes de aplicación del principio de oportunidad reglada en el ejercicio de la acción penal, es importante que se diga que el mismo no está sacado de contexto, pues no se puede olvidar que estos delitos, aunque entendidos de menor gravedad, cuando son vistos en su conjunto, operan efectos de gravedad incontrastable794. Sobre todo si consideramos, conforme ya se ha tenido la ocasión de mencionar antes, en la primera parte de este trabajo, el profundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia que genera el fenómeno del recrudecimiento de las estadísticas por la práctica de delitos de esta naturaleza, reforzado en razón de la instrumentalización política que se ha llevado a cabo en torno a este fenómeno, por medio del incremento del discurso de la eficiencia y del Derecho penal simbólico, que ha caracterizado la nombrada «política de emergencia»795.
No obstante, interesa destacar ahora que, con independencia de la dimensión social que asuma en la actualidad el problema del recrudecimiento de la «delincuencia callejera», tampoco se podrá esperar que parta única y exclusivamente del interior del sistema de enjuiciamiento criminal la solución para combatir el recrudecimiento de la «criminalidad de masas». Anótese, conforme advierte ARMENTA DEU, que «bagatela» constituye un concepto doctrinal y no legislativo, además de venir tradicionalmente asociado a aquellos delitos que producen una lesión social escasa y que, por ello, no se vería justificado el coste de poner en marcha toda la máquina judicial del Estado para su inculpación796. Así que, como ya se ha tenido la ocasión de destacar, la adopción de criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, en la presencia de los nombrados delitos «bagatela» se inscribe en el marco de una política criminal que prioriza la adopción de medidas de «deflación» - para seguir con la terminología antes adoptada – del sistema de enjuiciamiento criminal797.
De ahí que sea posible afirmar – aunque con algunos matices que se harán a continuación – que el movimiento de reforma del sistema penal y precisamente del modelo de enjuiciamiento criminal llevado a cabo en los ordenes jurídicos del entorno continental, para incorporar criterios de oportunidad en este ámbito, tienen como objetivo común la despenalización no en abstracto, sino en concreto798. Pero interesa hacer una precisión a este respecto, pues no se trata propiamente de una hipótesis de «despenalización» sino más bien de una medida de «desjudicialización».

Conforme destaca la doctrina, «si el órgano de persecución criminal saca una conducta de los cauces ordinarios del enjuiciamiento, entonces el Juez no puede aplicar la pena preceptuada en la ley penal material, ni tampoco dictar una sentencia absolutoria, sino, a lo sumo, decretar o autorizar una salida alternativa al procedimiento»799. Así que el reconocimiento de unos márgenes de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, aunque genere efectos en el campo de la dogmática penal, pues influye directamente en la definición de la tipicidad penal – basados conforme se verá a continuación, por ejemplo, en la consideración de la lesión concreta y de la levedad del delito – produce efectos más bien de orden procesal que penal, pues no operan efectos en el campo abstracto de la previsión formal de las conductas delictivas, sino que más bien estamos en presencia de factores que deben ser barajados en el análisis del caso concreto.


Desde esta concreta perspectiva, pasando al análisis concreto de los presupuestos que caracterizan los delitos «bagatela» (pequeña relevancia o escasa reprochabilidad social), es preciso tener en cuenta dos aspectos muy concretos: la observancia del principio de la proporcionalidad de las penas y de «ofensividad» en la configuración de la acepción material del hecho delictivo.
En efecto, para centrarse en el modelo alemán, dado que ha regulado estos supuestos de modo más detallado –, el análisis de los presupuestos que autorizan el archivo con base en la reprochabilidad escasa, contemplados en el § 153 StPO, comprende, a su vez, dos diferentes subhipótesis: a) la primera de ellas, exige la presencia de una culpabilidad o reprochabilidad exigua y la falta de interés público en la persecución (§ 153, I, 1 StPO); b) la segunda, además de los supuestos antes señalados, se requiere que se trate de un delito contra el patrimonio, que haya causado un daño escaso y que no corresponda a un supuesto para el cual se haya previsto un agravante del delito tipo o base (§ 153, I, 2 StPO)800. Por tanto, con independencia de los criterios adoptados para dotar de contenido y significado el concepto de reprochabilidad o culpabilidad escasa o mínima y de las críticas que quepa inferir contra la falta de una regulación clara del mismo en el ordenamiento procesal penal alemán, el archivo, en presencia de un delito «bagatela», requiere necesariamente el enlace de esta problemática no sólo con la necesidad de concreción de los fines preventivos de la pena, sino también con las modernas teorías del crimen, que fundamentan el estudio de la dogmática penal en la actualidad801.
De ahí que, siguiendo la clasificación adoptada por ARMENTA DEU, tomada en préstamo de la doctrina alemana, hay que tener en cuenta, en la delimitación del presupuesto que fundamenta, por ejemplo, el archivo o la opción por un procedimiento alternativo, en presencia de un delito «bagatela» dos clases de conductas delictivas, divididas en «independientes o propias» y «dependientes o impropias». Las primeras, conforme enseña la autora, «son aquellos en los que concurren todas las características del delito, pero producen una lesión social escasa», son por tanto los que constituyen «“una bagatela” en toda su esencia y desarrollo»; los segundos «son aquellos otros cuyos límites delictuales no están bien definidos». Es decir, «los segundos, por el contrario, en tanto lo que se refiere a su desarrollo puede ser considerado de escasa importancia, lo que respecta a su esencia sí resulta relevante»802.
Dicho en otras palabras, la comprensión de un delito entre los denominados «delitos bagatela» puede tener como base fundamentos diversos; por un lado, es posible que la configuración del delito «bagatela» tenga como base la valoración acerca de la proporcionalidad de los medios empleados en la persecución penal por el Estado, frente al efectivo daño producido al bien jurídico tutelado803. Se trataría en este caso – sin entrar en la compleja dogmática de este tipo de delito, cuyo estudio ahora desbordaría el objetivo de este trabajo – de una valoración teniendo en cuenta el moderno principio de «ofensividad», como presupuesto para la configuración material de la conducta típica.
En efecto, conforme advierte un sector más moderno de la doctrina penal, presente este supuesto, aunque configurado el hecho formalmente delictivo, no estaría justificado poner en marcha la máquina del Estado para la persecución de un delito que, en la práctica, no implica lesión concreta al bien jurídico tutelado804. Ésta hipótesis configuraría, por tanto, lo que ARMENTA DEU clasifica como delitos bagatela «independientes o propios». En definitiva, bajo este supuesto, teniendo en cuenta el moderno principio de ofensividad, no se configura la conducta típica, al menos en lo que corresponde a la acepción material del término.
Integran esta clase de delito bagatela «independiente o propio», en su mayoría delitos de índole patrimonial y económica, todos los asuntos que pese restar configurada formalmente la conducta típica, no se verifica, en el análisis del caso en concreto, lesión efectiva al bien jurídico tutelado. Como ejemplo, se podría citar los pequeños hurtos y estafas, cuando no produzcan efectos significativos en lo que corresponde a la disminución de la capacidad económica del ofendido. En presencia de este supuesto – sea por la nimiedad intrínseca del objeto del crimen, sea por la desproporción entre el valor de la cosa objeto del delito y la capacidad económica de la víctima – se entiende el escaso valor económico como requisito para la configuración material de la conducta típica805. En este caso, por tanto, configurada la inexistencia de lesión concreta al bien jurídico tutelado, se impone el archivo.
Asimismo, y con mayor razón, también en el ámbito de los delitos patrimoniales y que se inscriben en el marco de la pequeña y mediana criminalidad, no se recomendaría la persecución penal cuando haya sido recuperado el objeto del delito o incluso cuando no haya siquiera salido de la esfera de protección del ofendido (casos en que se aplica las modernas teorías para diferenciar las modalidades de delito tentado de los actos de preparación)806. Así, con independencia de que se haya puesto en marcha la acción policial, frente a la ausencia de lesión concreta al bien jurídico tutelado y, por tanto, atipicidad material de la conducta formalmente delictiva, también se impone el archivo.
Bajo este último supuesto, la experiencia ha demostrado que, en términos de prevención general – y sin perjuicio de las medidas preventivas de carácter social que se pueda adoptar en el marco de la formulación de la política criminal del Estado – la acción rápida de las fuerzas de seguridad del Estado, en la elucidación de la autoría delictiva y restitución del objeto del delito, con la pronta reparación de la víctima, así como la detención del autor del delito – en los casos de flagrancia delictiva – son medidas mucho más eficaces en orden a lograr los fines de prevención que los beneficios que pueda suponer la puesta en marcha de un proceso penal para la persecución de esta clase de delito.
De todos modos, con independencia de los efectos concretos producidos por la incorporación al proceso de mecanismos basados en la oportunidad o de la terminología adoptada (despenalización o descriminalización, para unos; desjudicialización o deflación, para otros), lo cierto es que este tema sigue suscitando bastante polémica. Frente a ello, el argumento frecuentemente invocado por el sector más reacio a la flexibilización de la fórmula de la obligatoriedad, según criterios de oportunidad basados en razones de política criminal y fundados en las modernas teorías de la dogmática penal, consiste en que con el archivo o sobreseimiento de estos procedimientos se estaría promoviendo la impunidad y estimulando el recrudecimiento de la «criminalidad de masas»807.
Es cierto que, por un lado, no se puede minusvalorar este argumento, frecuentemente invocado por un sector de la doctrina más resistente a la ampliación de los poderes del órgano oficial de la acusación. Ciertamente que el Ministerio Público no podrá conformar, con carácter general, la norma penal, pues interviene solamente en el momento de su aplicación. Desde esta concreta perspectiva, en efecto, no cabe la más mínima duda de que la despenalización/descriminalización de conductas formalmente delictivas es tarea reservada en exclusiva al legislador, pues si la decisión de si con carácter general determinadas conductas se dejan de perseguir o no es una decisón que incumbe al legislador, so pena de vulnerar no sólo el principio de legalidad penal sino uno de los bastiones que informa el Estado de Derecho: la separación de los poderes del Estado.
Pero, por otro lado, también es cierto que la coordinación entre los diversos mecanismos de «deflación» se ha dado con base en un fundamento diverso del que justifica los mecanismos de despenalización. Éstos radican en el juicio legislativo sobre la integral desvaloración de la conducta típica abstractamente considerada, es decir, no meritoria de tutela penal. En cambio, los mecanismos de «deflación» se asientan en la siguiente idea: cuando una conducta formalmente típica se revele en concreto de modesta gravedad y, por esta razón, merezca ser sancionada– cualitativa y cuantitativamente – con pena leve, se justifica utilizar un procedimiento simplificado o incluso autorizar el archivo, siempre y cuando vengan explicitados en la ley los presupuestos y condiciones que lo autorizan808.
De ahí que esta crítica no se sostenga pues, se fundamenta en un falso dilema. Es decir, la reacción en contra al archivo manifestada por este sector más conservador parte de una consideración doblemente falsa: 1) la primera, corresponde a una falsa consideración de los fines del proceso penal, entendiéndolo – desde una concepción superada hace mucho – como mecanismo de control de la criminalidad809; 2) la segunda es que aún partiendo del presupuesto de que se demostrase la eficiencia del proceso penal para los fines de coerción social y, en consecuencia, el mismo fuera un mecanismo eficaz en orden a frenar la «criminalidad de masas» o incluso evitar la reincidencia, se estaría partiendo igualmente de otra premisa falsa, consistente en considerarlo no sólo como el principal sino como el único medio puesto en manos del Estado para la consecución de este objetivo.
Dicho en otras palabras, este argumento – que enlaza con el llamado movimiento de «ley y orden», en cuya base se sienta la llamada teoría de los «cristales rotos»810 - se basa en una concepción meramente simbólica del proceso penal y, lo que es peor, frente a su manifiesta ineficacia para la consecución de estos objetivos, acaba por deslegitimar el sistema penal concebido en su totalidad, poniendo en tela de juicio no sólo las virtudes del proceso penal sino también de los demás mecanismos puestos a disposición de las fuerzas de seguridad del Estado, a quienes compete el efectivo control de la «criminalidad de masas».
Así que, volviendo al marco conceptual de los «delitos bagatela», desde la perspectiva de la protección del principio de proporcionalidad de las penas y teniendo por base la acepción «impropia» o «dependiente» del concepto de bagatela, también hay que barajar en la comprensión y alcance de esta clase de delito, otros factores que podrán contribuir para atenuar la responsabilidad del autor del delito o incluso eximirlo de culpa, consideradas, por ejemplo, la contribución de la víctima a la producción del hecho delictivo.
A este respecto, sin ánimos de profundizar en el análisis de esta compleja dogmática, se deja constancia de las modernas teorías que fundamentan la teoría del crimen – como, por ejemplo, de la teoría de la imputación objetiva – y de la relevancia del papel de la víctima en la evolución de la dogmática penal811. De acuerdo con lo destacado por SILVA SÁNCHEZ, en la historia del Derecho penal, a semejanza de lo que ha sucedido en el proceso penal, la víctima también ha pasado de sujeto activo al pasivo. Es decir, el tránsito a la modernidad y la asunción, en régimen de monopolio, del ius puniendo por el Estado, supuso relegar a la víctima la condición de mero objeto, neutral y pasivo, sobre el que recae el delito. Desde esta concreta perspectiva, conforme señala este autor, «ya no se trata sólo de que la intervención jurídico penal no dé satisfacción a los auténticos intereses de la víctima, sino que en ocasiones incluso supone un daño adicional para la misma (la llamada “victimización secundaria”)»812.
Pero, al mismo tiempo – con independencia de la importante contribución de la victimología en orden a replantear el papel de la víctima en el proceso penal, no sólo por medio de la protección de los daños directos e indirectos que pueda sufrir a consecuencia del delito, sino también garantizándole la obtención de una indemnización de modo seguro y no dependiente de la eventual solvencia del autor813 - interesa destacar, por otro lado – en el marco de la teoría del crimen –, la contribución de la víctima en el delito y la repercusión que ello debe tener en la conducta del autor, «desde su total exención de responsabilidad en base al principio de autorresponsabilidad de la víctima, hasta una atenuación de la pena»814. En este sentido, señala SILVA SÁNCHEZ que la «victimología ha mostrado que la víctima no es siempre un mero objeto pasivo sobre el que “casualmente” recae el delito, sino que en ocasiones éste es producto de una cierta interacción entre el autor y ella misma. Esta apreciación, obviamente, admite muy diversos grados, pero ha permitido afirmar de modo general que existen ciertas víctimas que contribuyen a la producción de la lesión del bien jurídico del que son titulares, pudiendo ser estimadas, en un sentido amplio, al menos parcialmente corresponsables de tal lesión»815.

Precisamente sobre esta perspectiva se ha volcado un sector de la doctrina alemana, proclive a la construcción de la nombrada «victimodogmática”, es decir, la introducción de la perspectiva victimológica en el ámbito de la dogmática penal816.


En este orden de cosas, conforme advierte SILVA SÁNCHEZ, pese a la perplejidad producida por el giro que las aportaciones de la victimología adquieren al tomarse como punto de partida de la victimodogmática817, hay que poner de manifiesto, de entrada, para evitar que se obtengan conclusiones precipitadas, que «las mencionadas tesis no constituyen una novedad radical en el mundo de nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, sino que, a lo sumo, lo que sucede es que proceden a teorizar, o a “racionalizar”, algo que, en diferente medida, ya ha sido tenido en cuenta, aunque sólo fuera de modo inconsciente o intuitivo, en aquéllas». Así, conforme señala el autor, una lectura superficial de los Códigos penales del entorno continental, así como de Latinoamérica, muestra que, en ocasiones, los legisladores han tenido en cuenta diversas formas del comportamiento de la víctima a los efectos de eximir o atenuar el autor. Asimismo, siguiendo esta línea de argumentación, señala que también la jurisprudencia y la doctrina han seguido este camino, restringiendo la responsabilidad criminal del autor en virtud de construcciones que se podría denominar supralegales o meta-jurídicas, fundada en una determinada configuración del comportamiento de la víctima. Ello, de modo señalado en los delitos imprudentes818.
A estos efectos, en lo que corresponde al marco teórico de la moderna dogmática penal, advierte CONDE-PUMPIDO que «ciertamente los efectos de esos comportamientos de la víctima, interactivos con el hecho del autor, no han pasado desapercibidos para el legislador clásico que esporádicamente los ha tenido en cuenta, ya valorando el consentimiento de la víctima como causa de justificación o de atipicidad de ciertos casos (toma de cosa ajena consentida; consentimiento de ciertas lesiones médico-quirúrgicas), ya produciendo una diversa construcción típica en función de la imposición del hecho o la simple ausencia de voluntad (robo-hurto), ya dando lugar a que la anuencia de la víctima determine una tipificación menos grave (agresiones sexuales-abusos sexuales) o una atenuación de los propios tipos (lesiones consentidas). También la Jurisprudencia ha construido doctrinas en torno a la cooperación de la víctima al hecho, especialmente en el terreno de los delitos imprudentes, en los que admite que la culpa de la víctima que es co-causal para el hecho determine una degradación de la gravedad de la culpa del autor»819.
Pero, en todo caso, también en lo que corresponde a los delitos dolosos de comisión activa, se plantea la cuestión de si el comportamiento provocador o concausal de la víctima puede disminuir el contenido de antijuridicidad (dañosidad social) del hecho del autor. En lo que corresponde a la atenuación de su responsabilidad, parece ser que, en el ámbito de la doctrina y jurisprudencia alemana – la que más se ha ocupado del tema – la cuestión no plantea mayor polémica820.
No obstante, en lo que corresponde a la posibilidad de que pueda disminuir la gravedad de la conducta delictiva, para comprenderla en el marco de los «delitos bagatela», el tema sigue siendo objeto de encendida controversia. Sin embargo, el dilema generado por la posición contraria a la consideración del comportamiento de la víctima como fundamento de una eventual exención de responsabilidad del autor – por entender, a modo de síntesis, que ningún comportamiento de la víctima puede tener entidad suficiente para dejar a la misma privada de toda protección penal –, no se sostiene si es enfrentado a los principios que informan la dogmática penal en la actualidad. En efecto, conforme advierte SILVA SÁNCHEZ, las objeciones de carácter político-criminal que se ha hecho por un sector de la doctrina al enfoque victimodogmático, pese no ser a priori desechables, no son, sin embargo, suficientes para elidir la premisa mayor del enfoque victimológico que debe informar la teoría del crimen y, a la postre, el sistema penal, concebido en su totalidad821.
Es decir, conforme precisa el autor, «la función de protección de los individuos y pacificación social no le corresponde sólo al Derecho penal, sino a todo el Ordenamiento jurídico. De modo que una “retirada” del Derecho penal no implica necesariamente la ausencia de protección jurídica en el caso concreto»822. Así, siguiendo esta posición, se concluye que en la intervención penal asume un papel trascendente los principios de proporcionalidad y de protección fragmentaria de los bienes jurídicos, según los cuales «la regla es (y debe ser) lo contrario: que la regulación y resolución de la mayoría de los conflictos sociales tenga lugar al margen del Derecho penal, quedando éste reservado para los hechos más graves, en los que su intervención pueda calificarse de necesaria y proporcionada»823.
A estos efectos, superado el momento legislativo de la incriminación/tipificación de conductas, con base en los principios expuestos de proporcionalidad y fragmentariedad, el análisis debe pasar, en un segundo momento, al ámbito procesal. Es decir, en el análisis del caso concreto cabe la decisión acerca de la necesidad e interés público en la persecución penal y a estos efectos deben servir las teorías del crimen que informan la dogmática penal contemporánea. En definitiva, en el marco en que operan los órganos del Estado responsables por el input del sistema criminal, el debate debe venir presidido por las mismas consideraciones teleológicas.
Por tanto, nadie pone en duda que entre las funciones asignadas al Derecho penal se comprenda la protección del sujeto pasivo, es decir, de la víctima. Asimismo, más allá de ello, sumándose a la posición sostenida por SILVA SÁNCHEZ, tampoco se aboga por la perdida del derecho de la víctima a la protección penal simplemente por no haber adoptado ésta las medidas de protección, al menos en lo que corresponda a los llamados «delitos de relación». De lo contrario, en efecto, conforme advierte el autor, «todo lo anterior podría conducir a pensar que hay deber de oponerse a las agresiones (de hacerlo activamente, por muchos límites que se quieran introducir aquí: medidas razonables, usuales, exigibles…). Y si esto fuera realmente lo que se sostiene, asistiría la razón a las críticas que apuntan hacia una posible ruptura de la paz social y a un renacimiento de formas de justicia privada»824. Pero, en el marco del Estado de Derecho se ha asignado el uso de la fuerza, en régimen de monopolio, a las fuerzas de Seguridad del Estado.
No obstante, ello no implica decir que no se le pueda atribuir ámbito de responsabilidad y que ésta pueda haber contribuido a la práctica del hecho delictivo. Es decir, conforme señala SILVA SÁNCHEZ, «la atenuación o exención de pena al autor no aparece como algo arbitrario, ni como una “venganza” del Derecho penal contra víctimas cuya desidia les lleva a no autoprotegerse. Al contrario, este “redescubrimiento” de la víctima y de su contribución al hecho delictivo propicia una distinción entre las aportaciones que han realizado al hecho el autor y la víctima con la consiguiente atribución de ámbitos de responsabilidad a uno y a otra»825.
En definitiva, la idea central de este planteamiento podría ser resumida en la siguiente idea: «es discutible que, ante un riesgo claro y cuantitativamente relevante para los propios bienes jurídicos, quepa afirmar, sin más, que alguien tiene derecho a exponerse a ese riesgo sin que de ahí resulte consecuencia jurídica alguna»826. Por tanto, desde la perspectiva de la victimodogmática, conforme advierte SILVA SÁNCHEZ, se evita la posible imputación al autor de todos los efectos lesivos derivados (en sentido puramente causal) de su conducta. Es decir, a modo de conclusión, se evita «una imputación que, con la correspondiente pena, contradiría los principios de fragmentariedad y proporcionalidad, al representar la sanción de hechos que en sí no son especialmente graves y que sólo adquieren virtualidad lesiva (o más lesiva) a partir de la interacción con la víctima. Tales principios, y no el de subsidiriariedad, son los que pueden fundamentar de modo convincente la postura más amplia en relación con las tesis victimo-dogmáticas»827. Se trata, por tanto, respondiendo a las críticas que se hacen a este planteamiento y en la línea sostenida por sus adeptos, no de sobrecargar a la víctima con deberes de autoprotección, «sino de proceder a una distribución ponderada de responsabilidades según el criterio estricto de proporcionalidad, cual es el de las esferas de competencia o imputación»828.
Así que, con independencia de la índole delictiva o – en lo que corresponde a los delitos patrimoniales – del valor económico de la lesión concretamente considerada, se recomienda la valoración de las circunstancias concretas en que se produjo el hecho para barajar la gravedad de la conducta, teniendo como criterio no sólo la necesidad en abstracto de tutela penal del bien jurídico, sino también si se verifica la necesidad en concreto de poner en marcha la persecución penal bajo los cauces ordinarios, teniendo en cuenta la magnitud de la lesión o otros factores que han contribuido para el resultado lesivo. Por tanto, en orden a fundamentar el archivo con base en la atipicidad material – según criterios de escasa reprochabilidad social o culpabilidad – resulta importante observar como criterio para aquilatar la gravedad de la lesión producida en concreto, no sólo el pequeño valor económico del objeto del delito, sino también, en presencia de delitos patrimoniales, la concreta ofensividad del bien jurídico tutelado y la proporcionalidad de la respuesta penal frente a la gravedad de la lesión producida (en este análisis merece especial consideración si el valor sustraído fue prontamente recuperado – lo que normalmente ocurre en casos de flagrancia delictiva o aun tras una pronta perseguición policial); o incluso – aplicándose los fundamentos de la «victimodogmática» – si hubo la contribución efectiva de la víctima, capaz de amortiguar la gravedad de la conducta del imputado.
En definitiva, sin ánimo de ser exhaustivo, es posible concluir que todos estos factores pueden y deben ser comprendidos en la valoración del interés público en la persecución. Por tanto, merecen ser aquilatados por el legislador reformista, en orden a una mejor comprensión – tanto desde la acepción propia como de la impropia – de los «delito bagatela», y así establecer los supuestos en que se debe pautar al acusador público a la hora de barajar la conveniencia o no de ejercitar la acción penal o en el momento de adoptarse un procedimiento monitorio, alternativo al ordinario829. A estos efectos, conforme señala la doctrina, el enfoque que comprende los principios de ofensividad y proporcionalidad, no obstante integrar en su esencia la estructura del delito, transciende la connotación meramente sustantiva, para comprender el ámbito en que se aplica el proceso830. Es, en efecto, desde esta concreta perspectiva, desde donde se produce la necesaria interacción entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, que debe informar la formulación de la política criminal en el marco de los sistemas penales contemporáneos831. No por otra razón, en el marco de las propuestas formuladas en el ámbito concreto del movimiento de reformas procesales, en aras a la potenciación de los mecanismos de deflación, se ha sostenido la incorporación del principio de ofensividad y proporcionalidad, no sólo como condición de punibilidad sino también de procedibilidad832.
Sin embargo, en la línea ya expuesta anteriormente, en efecto, la evolución de las teorías del crimen no ha representado una reformulación sistémica y general del sistema de enjuiciamiento penal, con base en la moderna dogmática penal, sino más bien «decisiones puntuales del legislador» o aún «la creación doctrinal sobre una cuestión concreta». Por tanto, toda esta problemática viene a la luz al abordar el debate que gira en torno al contenido de las reformas y, sobre todo, en lo que corresponde a la posibilidad de incorporación del principio de oportunidad en el marco en que operan los sistemas penales de los países del entorno y de Latinoamérica.

A estos efectos, se convierte en una tarea inaplazable la concreción, por ejemplo, de los supuestos que caracterizan los delitos bagatela, en orden a evitar los efectos desestabilizadores, ya invocados por un sector de la doctrina, acerca de su aplicación de modo subrepticio en la praxis jurídica. En efecto, desde esta concreta perspectiva, y de acuerdo con lo que destaca la doctrina, «este problema nos lleva indefectiblemente a un recuestionamiento de los fines del proceso y de la pena»833. Por tanto, se convierte en una exigencia delimitar de modo general los criterios que orientarán el legislador reformista a la hora de definir los supuestos que permiten la opción por el archivo o aún por un procedimiento alternativo, basados en el principio de oportunidad.


Desde esta óptica, juega un papel preponderante en orden a la definición del interés público en la persecución penal precisar, entre otros factores, la desproporción de los medios frente a la magnitud de la lesión. A este respecto, advierte ARMENTA DEU que el concepto de interés público no se equipara a las necesidades de prevención general y especial, considerados de forma aislada y, por esta razón, no prescinde de una actividad de ponderación entre ambos aspectos. En efecto, desde la perspectiva de la prevención general, el interés público se justifica «en aquellos supuestos en que el modo de comisión del delito, la habitualidad del mismo o razones similares, justificaran un interés público específico, por cuanto la falta de reacción jurídica ante tales comisiones podría provocar un grave quebranto de la confianza de la comunidad en el Derecho». En cambio, sigue la autora, «desde la perspectiva de la prevención especial, el interés público se justifica, generalmente, cuando la falta de sanción provocará previsiblemente la comisión de más hechos delictivos. En relación con ello – y sólo en este sentido – se considera que deben ser tenidos en cuenta los antecedentes penales a los efectos de determinar en virtud de los mismos la eventual existencia de animadversión hacia la comunidad»834.
Ahora bien, precisamente en lo que atañe a la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal (art. 105 LECrim), estos factores se proyectarían para evitar el coste que supone poner en marcha la persecución penal del Estado bajo supuestos de «delito bagatela», con el objetivo de colmar los efectos meramente retributivos de la pena que pueda suponer la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, frente a toda y cualquier conducta formalmente delictiva. Sin que, por otro lado, ello suponga la merma del principio de legalidad penal o de separación de poderes, pues es importante señalar que los supuestos en que se facultaría al Ministerio Público al ejercicio o no de la acción penal vendrían previamente tasados por la ley.
De este modo, es posible concluir que, presentes estos supuestos, sea cual fuere la perspectiva que se adopte, se pone de manifiesto que la respuesta penal tradicional – entendida en términos que corresponde al concepto de legalidad estricta – tiene carácter meramente retributivo, de castigo por la práctica del hecho delictivo. En efecto, la experiencia ha demostrado que en general no sólo la aplicación de la pena sino la propia incoación del procedimiento penal, presentes determinados supuestos en cuyos se incluyen los «delitos bagatela» -- en la acepción amplia de este concepto – revelan ser medidas excesivas o inadecuadas, pues, en estos casos, los fines de prevención estarían mejor atendidos por medio de la aplicación de medidas correctivas o alternativas a la condena o incluso éstas se revelan preferibles frente a la sujeción del imputado a los cauces de un procedimiento penal ordinario835.

2.2. OTROS SUPUESTOS DE CARÁCTER SOCIAL E INDIVIDUAL

El análisis de los supuestos en que se recomienda la aplicación del principio de oportunidad comprende también todos aquellos asuntos en que un modelo consensuado de proceso se revele preferible frente al coste de poner en marcha el modelo de proceso penal tradicional. Es cierto que los delitos «bagatela», desde la acepción amplia que se confiere a este concepto, por si mismos considerados, ya comprendería una franja bastante considerable de hechos enjuiciables en que se podría proceder a la abreviación de los procedimientos o incluso evitar el proceso, bajo supuestos de oportunidad reglada. Pero, en orden a profundizar en el estudio de los supuestos en que es posible el reconocimiento de unos márgenes de oportunidad reglada, se irá más allá de su tradicional alcance para comprender no sólo esta clase de delitos – que suelen ser los únicos a los que alude la doctrina –, sino también para comprender otros delitos que, por su naturaleza o las circunstancias del caso concreto, se inscriban en la clase de conductas delictivas cuya adopción de medidas alternativas al proceso o incluso la disponibilidad del ejercicio de la acción penal sea más recomendable, en orden a la concreción de los fines preventivos del proceso, con base en supuestos de carácter social y/o individual.


En efecto, consideradas, por ejemplo, las circunstancias individuales del autor del delito, son numerosos los casos en que se verifica que la simple incoación del procedimiento penal representa mayor daño al imputado que los efectos del hecho delictivo por él practicado pudieran suponer para la víctima o incluso para el Estado836. Por tanto, entre los aspectos que deben ser ponderados en orden a decidir sobre la conveniencia o no de poner en marcha la persecución penal, hay que considerar como criterio la desproporcionalidad de la lesión al bien jurídico tutelado y las consecuencias de poner en marcha un proceso o de aplicarse una pena. En este orden, se enmarcan, por ejemplo, las iniciativas de potenciación de la reparación como condición para el no ejercicio de la acción penal, sobre todo si configurado un delito de índole patrimonial, en los que cobra importancia impar la tutela de los derechos de la víctima837.
Por tanto, tomando por base el interés público en la persecución penal – a diferencia del supuesto antes analizado de inexistencia de interés público en la persecución penal de un delito bagatela –, también se sugiere la inclusión en el ámbito de aplicación del principio de oportunidad de todos aquellos asuntos donde se compruebe que no es imprescindible la reacción penal estatal convencional838. Es decir, siguiendo los parámetros de política criminal que deben informar la incorporación del principio de oportunidad en el ámbito de los sistemas de enjuiciamiento criminal en concreto, es importante considerar que, mientras estemos en presencia de los delitos bagatela se entiende – ausente el interés público en la persecución – que no es necesaria cualquier tipo de reacción penal, imponiéndose el archivo; en los demás casos, aunque presentes los presupuestos objetivos que caracterizan el hecho delictivo, se requiere valorar en qué medida se la considera imprescindible.
Nótese, por otro lado, que en la delimitación de los supuestos en que se aplica el principio de oportunidad, no se debe considerar únicamente razones de eficiencia del sistema, en clave de economía y celeridad procesal. En definitiva, el criterio a ser considerado en la delimitación de estos supuestos, sigue siendo el interés público y los fines preventivos que deben pautar el debate sobre la eficiencia del sistema de justicia penal y, en consecuencia, el interés en la persecución penal. De este modo, interesa destacar que en la previsión del sobreseimiento o del archivo presentes estos supuestos, se convierte en una exigencia que estos institutos vengan acompañados del sometimiento a determinadas condiciones con carácter educativo o de reinserción, como puede ser la sumisión del imputado a programa de rehabilitación para drogodependientes y alcohólicos o, en ocasiones, siempre pautándose en el interés público, que establezca la realización de servicios a la comunidad directamente afectada.
Para seguir con el ejemplo del sistema de enjuiciamiento alemán, es importante dejar constancia de que fueron estos los objetivos que informaron la reforma penal y procesal penal de 1974, que ha introducido el § 153a StPO, para incorporar como condición para el archivo el cumplimiento de una serie de condiciones y mandatos. En efecto, conforme destaca ARMENTA DEU, invocando la posición mayoritaria de la doctrina alemana, además de imprimir mayor eficiencia al sistema, la incorporación de este nuevo supuesto para el archivo en el ámbito del sistema de enjuiciamiento alemán tenía entre los principales objetivos «ser instrumento de las actuales tendencias descriminalizadoras y garantía del Derecho penal como “ultima ratio”, en atención al cual se utiliza a su vez en el ámbito fronterizo de evitar o no la sanción penal, la mancha que conlleva el veredicto de culpabilidad y los antecedentes penales, y donde fundamentos de prevención permiten observar un efecto apreciable»839.
En orden a ello, se convierte en una exigencia en lo que corresponde a la valoración del interés público en la persecución penal, barajar – con independencia de la gravedad de la lesión/daño producido en concreto – otros factores que no sean la escasa reprochabilidad o culpabilidad que caracterizan los delitos bagatela. En el caso que ahora nos ocupa interesa contemplar también factores que tienen que ver con la naturaleza del hecho punible – delitos de tráfico; casos que involucren el problema de la drogodependencia o alcoholemia; lesiones corporales producidas en situación típica de violencia doméstica840; etc. – o por las circunstancias que lo rodean (relaciones familiares entre el acusado y la víctima; reparación del daño; circunstancias personales del autor, etc.). En este orden de cosas, es importante señalar, por otro lado, que el progresivo incremento del interés por la víctima del hecho punible lleva a la necesidad de contar con instrumentos político-criminales que favorezcan no sólo la reparación del conflicto social, sino también del conflicto interpersonal. En definitiva, la valoración de estos factores juega un papel trascendente en la tomada de decisión sobre la adopción de un procedimiento monitorio o incluso del archivo bajo condiciones (la existencia de un acuerdo entre las partes; la reparación del daño; la sumisión a tratamiento médico específico; etc.), frente a la opción clásica de incoación de un procedimiento penal ordinario841.
Siguiendo esta posición, GIMENO SENDRA señala que «dicho sobreseimiento puede ser ‘puro’ o estar sometido al cumplimiento de determinadas condiciones por parte del imputado, tendentes a obtener su buena conducta futura (vgr.: sometimiento a probation, a un determinado procedimiento de curación, a la realización de determinados trabajos sociales, etc.)»842. A estos efectos, conforme ya se ha tenido la ocasión de destacar, se recomienda utilizar la misma lógica aplicable a los supuestos de sustitución de la pena privativa de libertad por otra más leve, de restricción de derechos o simplemente renunciar a ella. En efecto, conforme destaca la doctrina, en el catálogo que figuran las condiciones y mandatos contemplados en el § 153a, I StPO, con excepción de la primera condición, se ha adoptado como criterio las demás condiciones establecidas en la Ley penal alemana, como formas de remisión condicional de la pena843. Así que, volviendo al sistema penal español, en este supuesto (art. 87 CP), se deja a cargo del Juez de la condena la posibilidad de adopción de la pena que mejor atienda a los fines de resocialización y rehabilitación previstos por el art. 25 CE, sin que ello implique la merma de la legalidad penal. Por tanto, en definitiva, este mismo criterio podrá ser observado en el ámbito en que opera el proceso penal, para la definición de los supuestos y condiciones a ser cumplidas y que autoricen el archivo o la adopción de un procedimiento penal monitorio, con base en criterios de oportunidad reglada.
En esta línea, la Ley 38/2002, de 24 de octubre ha representado un significativo avance en la reformulación de los supuestos para aceptar la conformidad y acordar, en su caso, la suspensión de la pena privativa de libertad, en los supuestos de aplicación del procedimiento para enjuiciamiento rápido de determinados delitos y faltas. De acuerdo con la nueva redacción del art. 801.3 de la LECrim, en conformidad con la Ley 38/2002, se ha incorporado nuevos supuestos de rehabilitación respecto a los casos de alcoholemia y drogodependencia, en la línea ya adoptada por el nuevo Código Penal (art. 87.1 del CP), el cual ha evolucionado en el sentido de la implantación de penas alternativas y medidas de seguridad, como la realización de trabajos sociales, rehabilitación de toxicómanos, etc. Téngase presente, por otro lado, que en orden a potenciar los fines de prevención que deben pautar la formulación de políticas públicas en el ámbito en que opera el sistema penal, la reforma efectuada recientemente al art. 87.1 del CP por la LO 15/2003, de 25 de noviembre modifica el límite penológico para la suspensión o sustitución de la pena de prisión. A estos efectos, se ha introducido, como medida importante tendente a favorecer la rehabilitación de aquellos que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las drogas; alcohol o sustancias psicotrópicas, la de obtener el beneficio de la suspensión cuando las penas impuestas sean hasta cinco años y no sólo hasta tres como ocurría hasta el momento.
Asimismo, en lo que corresponde a las circunstancias personales del imputado, también puede ser aplicado el principio de oportunidad para beneficiar a aquellos que hubiesen delinquido por primera vez. A estos efectos, la previsión del cumplimiento de ciertos requisitos de carácter individual, como, por ejemplo, la inexistencia de antecedentes penales, para que pueda desencadenarse el no ejercicio de la acción penal, se traduce en una importante medida a ser considerada por el legislador reformista para evitar los efectos criminógenos del proceso y de la pena844. Asimismo, la concurrencia de unos presupuestos objetivos y subjetivos – comprendidos los mismos presupuestos y requisitos establecidos en el CP para acordar la suspensión o sustitución –, tomados como fundamento para autorizar el no ejercicio de la acción penal o para dictar sentencia de conformidad, objetivan, por otro lado, castigar la reincidencia, ya que sólo los delincuentes primarios podrían haberse beneficiado de ello845.
A estos efectos, sin ánimo de entrar ahora en el análisis detallado de los presupuestos que permiten la llamada «conformidad premiada», en el ámbito en que opera la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, que introducen en la LECrim el procedimiento para el enjuiciamiento rápidos de determinados delitos, es importante dejar constancia de que, en lo que corresponde a este aspecto concreto, la reforma del sistema de enjuiciamiento criminal español ha pecado por la omisión, pues conforme se observa de la simple lectura del art. 801 LECrim que regula la materia, la ley no establece como requisito de la «conformidad premiada» que el acusado no sea reincidente. En efecto, conforme advierte la doctrina, la normativa permite la conformidad premiada también en el caso de que el acusado sea reincidente, a despecho de que en el texto inicial de la proposición de ley se observe una clara intención del legislador reformista – de acuerdo con la expresa previsión de este requisito, en el texto originario – de potenciar un tratamiento diferenciado para aquellos acusados que carecieran de antecedentes penales. No obstante, esta exigencia fue eliminada en el trámite parlamentario de la reforma846.
Sobre este aspecto, destaca LÓPEZ JIMÉNEZ que «la idea original de la Proposición de LO 122/000227 complementaria a la Ley de reforma parcial de la LECrim, desglosada de la proposición de Ley 122/000199, era vincular la aplicación de esta modalidad especial de conformidad a la concurrencia de los requisitos legales exigidos en el CP para acceder a alguno de estos beneficios (…) En este sentido, tal y como estaba redactado el art. 801 en la Proposición de LO complementaria de la Ley de Reforma Parcial de la LECrim otro de los requisitos que se exigían para acordar la conformidad del acusado ante el Juzgado de Instrucción de guardia era el que fuese procedente acordar la suspensión por otra no privativa de libertad. Por tanto, de acuerdo a dicho artículo, y tal y como establecía la doctrina, tenían que concurrir los presupuestos y requisitos establecidos en el CP para acordar la suspensión o sustitución – arts. 80 y ss. de dicho Texto –, por lo que la sentencia de conformidad no iba destinada a aquellos acusados que hubiesen delinquido con anterioridad»847.
Por tanto, desde esta óptica, tal normativa merece ser reformulada para introducir el supuesto de no reincidencia que ahora se plantea. Tal exigencia se verifica en orden a la concreción de los fines que deban orientar la formulación de los presupuestos que autoricen la adopción de un procedimiento monitorio y la aplicación de institutos como lo ahora tratado, de conformidad premiada, en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento penal concretamente considerados. En definitiva, no se puede olvidar que el principal objetivo que fundamenta la incorporación de estos institutos debe ser el de potenciar los fines preventivos que deban fundamentar la incorporación de supuestos basados en la oportunidad reglada en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal.





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