Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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1.2. EL MODELO ITALIANO

Dentro de la línea de tendencia hacia la simplificación y aceleración de los procedimientos se han introducido importantes cambios en el sistema de enjuiciamiento criminal italiano, desde la entrada en vigor del Codigo de Procedura Penale (CPP), de 22 de septiembre de 1988. En efecto, el CPP de 1988 ha representado un cambio paradigmático en lo que concierne a los fundamentos del sistema de enjuiciamiento criminal de este país, marcando el inicio de una nueva fase en la historia del proceso penal en Italia. Como prueba de ello, bastaría con mencionar que la nueva sistematización del procedimiento criminal italiano, enmarcada en el CPP de 1988, ha creado nada menos que cinco ritos alternativos: patteggiamento668; giudizio per decreto; giudizio abbreviato; giudizio direttissimo y el giudizio inmediato669.

De entrada, debe advertirse que, conforme ya se ha aclarado precedentemente, por la naturaleza de este trabajo, se va a prescindir de un estudio pormenorizado de los diferentes sistemas procesales en consideración, más allá de lo estrictamente necesario para enmarcarlo en el ámbito específico del objeto de la presente investigación. Por esta razón, el estudio se limitará a poner el acento en las líneas comunes de las reformas, destacándose fundamentalmente los aspectos en que se verifique la confrontación de las innovaciones puestas en marcha por los nuevos institutos que incorporan el principio de oportunidad con la regla de la obligatoriedad de la acción penal.

Hechas estas consideraciones previas, destacaremos como manifestación del principio de oportunidad en el sistema italiano, en líneas muy generales y sin ánimo de ser exhaustivo, los cinco procedimientos especiales a los que ya hemos aludido; y así pasamos a caracterizarlos de forma muy resumida670: 1) el patteggiamento o pacto, que consiste en la aplicación por el juez de la pena solicitada por las partes (el imputado y el fiscal), en los supuestos en que la sanción en concreto – teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes – y reducida hasta de un tercio, no sobrepase los dos años de privación de libertad; 2) el giudizio per decreto, que, a su vez, atañe a los delitos cuya pena tenga carácter pecuniario, aunque en sustitución de otra privativa de libertad. Ésta se aplica por decreto, sin audiencia preliminar ni juicio oral, reducida a la mitad de la pena prevista en abstracto; 3) el giudizio abbreviato, se aplica a solicitud del imputado con el incentivo de disminución de un tercio de la pena. Consiste en un juicio a tenor de lo que resulta de los autos, según las pruebas contenidas en las actuaciones del fiscal, y se aplica a cualquier tipo de delito671; 4) En cambio, el giudizio direttissimo se celebra a iniciativa del fiscal y prescinde de la audiencia preliminar. Se aplica en los casos de flagrancia delictiva o confesión, apenas lo haya cometido; 5) Por último, el giudizio inmediato igual que el direttissimo supone saltarse la audiencia preliminar. No obstante, tanto el imputado como el fiscal pueden solicitarlo, en los supuestos en que de las actuaciones surja la evidencia de la prueba o cuando de la no comparecencia del imputado a las actuaciones.

Anótese que en la base de la creación de todos estos procedimientos especiales se observa un objetivo común y que en su esencia puede se concretar en dos: por un lado, potenciar el modelo acusatorio de enjuiciamiento penal, en sustitución al nombrado Código Rocco de 1930, el cual consagraba un sistema mixto de enjuiciamiento – inquisitivo en la fase de instrucción y acusatorio en la fase del juicio oral672; y, por otro lado, imprimir mayor celeridad al procedimiento penal, en la línea antes mencionada de potenciación de técnicas de «deflación» del proceso penal, por medio de la abreviación de los procedimientos relacionados a delitos considerados de poca gravedad o aun teniendo en cuenta las circunstancias del caso – flagrancia delictiva, por ejemplo673. Es decir, en las hipótesis comprendidas entre los casos cuya elucidación no supone mayor complejidad674.

Asimismo, merece poner de relieve, conforme advierte la doctrina, que no obstante la influencia norteamericana, y pese a que la preocupación por la celeridad es la nota que caracteriza las reformas producidas en este sector, no se ha optado en Italia por la consagración pura del principio de oportunidad. Es cierto que los nuevos institutos incorporados al CPP se caracterizan por la simplificación de la fase instructora del procedimiento ordinario y por el establecimiento de nuevos trámites simplificados, sobre cuyo predominio se basa la funcionalidad del sistema675. En orden a alcanzar estos objetivos, se ha conferido mayores poderes de iniciativa a las partes tanto en lo que corresponde al ejercicio de la acción penal como en lo que se refiere a la posibilidad de abreviación del procedimiento676. Y, en este orden de cosas, el Código Procesal de 1988 fue, en efecto, una obra ambiciosa, suponiendo el cambio paradigmático de un proceso inquisitivo a un proceso de impronta acusatoria677.

Por otro lado, en cuanto al ejercicio de la acción penal, las modificaciones que le han sucedido apuntan una tendencia a la potenciación de la elección de criterio de prioridad como instrumento racionalizador de la Administración de la Justicia penal. Como ejemplo de ello, bastaría con mencionar, de un lado, la regulación del tratamiento a dar a las causas de competencia del juicio único, plasmado en el Decreto Ley n.º 51 de 1998, que ha dado nueva redacción al art. 227 del CPP; y, de otro, la creación del procedimiento penal ante el Juez de paz, de 24 de noviembre de 1999 y Decreto Ley 274/2000, de 28 de agosto. Sobre ello, a priori, sin perjuicio de las consideraciones que se hará a continuación al respecto, la idea central que informa el trato a dar a los procedimientos que se inscriben en el marco de estos institutos, según criterio de prioridad, se basa en tres aspectos muy concretos: la gravedad del delito; su concreta ofensividad; y el perjuicio que pueda suponer el retraso en la prestación jurisdiccional678.

A este respecto, pese la timidez del legislador en lo que corresponde a la regulación del ámbito en que opera el MP con base en criterios de prioridad, en efecto, estos institutos han representado un avance considerable en la potenciación de mecanismos inspirados en el principio de oportunidad. Asimismo, recuerda la doctrina, la preselección de los asuntos penales enjuiciables, según criterios de prioridad, puede ser la solución en un futuro próximo a colmar la hoy en día mal vista discrecionalidad de hecho bajo la que operan los órganos responsables por el input del sistema penal, de modo incontrolado679 y que caracteriza el denominado «mal estado del principio de legalidad en la práctica», y «el malentendido frente a la discrecionalidad en el ejercicio del derecho»680.

Sin embargo, la doctrina italiana identifica diferentes razones que han hecho que la incidencia de los ritos alternativos a lo largo de los casi veinte años de vigencia haya sido muy modesta, no superando los 30% de los asuntos enjuiciables681. Asimismo, como ya era previsible, las innovaciones han sido objeto de fuerte resistencia, sobre todo de sectores más conservadores de la magistratura, siendo sometido el nuevo código a un número de cuestiones de inconstitucionalidad sin precedentes, dando origen inclusive a un movimiento de contra-reforma dentro de la magistratura – Movimiento por la reforma del Código –, cuyo principal objetivo era, si no el retorno al antiguo, si al menos promover un cambio sustancial de la estructura del proceso renovado682.

A raíz de todo ello, pese a los beneficios reales que ha representado la adopción de los ritos alternativos cuando concurren los supuestos que configuran la pequeña delincuencia – sobre todo en lo que corresponde a la optimización de los recursos en pro de la elucidación de los delitos gravísimos que involucran la criminalidad organizada y gubernamental683 –, se ha producido a lo largo de los casi veinte años de vigencia del Código de 1988 modificaciones significativas al sistema de enjuiciamiento criminal italiano, que han significado un auténtico retroceso hacia al antiguo sistema mixto. Entre ellas se hace constancia de las modificaciones introducidas al giudizio abbreviato, por la Ley 479/1999, de 16 de diciembre. En efecto, conforme señala la doctrina, el objetivo del legislador no fue otro que el de convertir el juicio abreviado en el verdadero rito ordinario. Asimismo, conforme observa un sector más crítico de la doctrina italiana, las modificaciones introducidas al juicio abreviado han representado un verdadero retroceso en el modelo procesal de impronta acusatoria adoptado por la gran reforma de 1988, recuperando el modelo inquisitivo clásico (con posibles integraciones acusatorias)684.

No obstante, asume especial relevancia para los fines de esta investigación destacar algunos aspectos que informan, por un lado, el procedimiento ante el juez de paz y, por otro, que fundamentan el sobreseimiento, con base en la prueba infundada (art. 125 CPP). El primero, disciplina la competencia penal de los jueces de paz, para comprender todos aquellos crímenes que integran el rol de delitos de modesta entidad y de eventualidad del comportamiento. Para lo que interesa a la presente investigación, sin perjuicio de las opiniones contrarias, este procedimiento es, conforme señala un sector de la doctrina italiana, una de las únicas hipótesis de «desprocesualización» o «deflación» en sentido estrito previsto en el marco del sistema de enjuiciamiento penal italiano685.

En efecto, pese las limitaciones intrínsecas a este procedimiento, para efectos de racionalización del principio de obligatoriedad de la acción penal, pues se aplica a la fase posterior al ejercicio de la acción penal, como mecanismo de abreviación del procedimiento, se inscribe en el marco general de una política criminal de deflación, sobre todo si considerada la acepción restrictiva de este concepto. Es decir, el objetivo del legislador reformista no es otro si no evitar el derroche de recursos mediante la renuncia a la fase de los debates orales. De este modo, el proceso se contrae, se concluye anticipadamente, o incluso se reemplaza en métodos de solución alternativa al proceso convencional, basado en la consigna de composición de la controversia. En este orden de cosas, las razones que informan el procedimiento ante el juez de paz se inscriben tanto en la acepción más amplia de deflación – entendida como abatimiento tout court de los casos del recurso al proceso, es decir, instrumento de resolución del conflicto – como en la acepción más estricta, de abreviación del rito686.

Pero a este supuesto de la levedad del delito y de la eventualidad del hecho se tratará con más detalles, a continuación. Por ahora, interesa destacar que, a parte el proceso de menores687 – al cual, dada su especificidad, nos limitamos aquí a resaltar su existencia, sin perjuicio de volver sobre el mismo más adelante, al tratar de las manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal español –, el procedimiento ante el Juez de paz es pues el único mecanismo de selección que se asigna al MP en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento penal italiano, con base en la valoración de aspectos meta-jurídicos, que influyen en la tipificación penal, por razones de oportunidad reglada. Es decir, presentes los supuestos que caracterizan la levedad del delito, nombrado por la doctrina italiana como «particulare tenuità del fatto»688.

En efecto, este procedimiento se ha convertido en un importante mecanismo en orden a potenciación del principio de oportunidad en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento penal italiano, sobre todo teniendo en cuenta que la selección de los asuntos en que se aplica se da sobre la base de la valoración de criterios que trascienden la configuración genérica del hecho formalmente delictivo689. Pero, teniendo en cuenta la importancia de este supuesto, con base en la levedad del delito, en orden a justificar una de las hipótesis de trabajo que orienta la presente investigación, no se profundizará ahora en su estudio, remitiéndolo al momento en que se aborde el análisis del ámbito de aplicación del principio de oportunidad reglada, más precisamente en lo que corresponde a la delimitación del concepto y extensión del nombrado «delito bagatela».

Por ahora interesa destacar que con independencia de las diferentes implicaciones que estos procedimientos alternativos puedan tener en la finalización anticipada del procedimiento, así como de los diferentes momentos procesales en que se aplican – en el acto previo al ejercicio de la acción penal, en las hipótesis de sobreseimiento, o en la fase sucesiva a la instauración de la acción penal, en las hipótesis de adopción de los ritos alternativos antes mencionados – todos ellos de un modo o de otro convergen al mismo planteamiento, que podría ser sintetizado en la siguiente pregunta: ¿es posible la coexistencia de estos procedimientos alternativos con la regla de la obligatoriedad de la acción penal?

Anótese que el modelo italiano se caracteriza por ser el único sistema a alzar a norma constitucional la regla de la obligatoriedad de la acción penal (art. 112 CI)690. A raíz de esta particularidad, no sería de extrañar que a los ojos del observador extranjero, el sistema italiano pareciese cuando menos paradójico e incoherente. Y es cierto que razones no le faltarían para llegar a esta conclusión691. En efecto, no obstante ser el modelo italiano el único que confiere estatus de norma constitucional a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, es también el país en que más modificaciones se ha hecho, desde la entrada en vigor del CPP, de 1988, en orden a la flexibilización de esta norma, al punto de que sea posible ponerla en tela de juicio, sobre todo en lo que corresponde a cuestionarse si de hecho esta norma constitucional sigue – considerada en su literalidad – teniendo el mismo significado, frente a tantas excepciones692.

Asimismo, desde esta concreta perspectiva, es cierto que si consideradas las serias objeciones formuladas por un sector más tradicional de la doctrina internacional a la incorporación de la justicia negociada en los sistemas con cultura de civil law – en que tiene vigencia la regla de la obligatoriedad de la acción penal – el modelo italiano podría ser concebido entonces como una verdadera aberración jurídica. Sobre todo, si se considera que, al margen de las innumerables excepciones previstas en el interior del propio sistema procesal a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, además se adopta un modelo de Ministerio Público independiente, al contrario de lo que se verifica en los países en que prevalece el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, de acuerdo con lo que ya se ha tenido la ocasión de destacar precedentemente.

Pero, no obstante la perplejidad que pueda generar al observador extranjero el actual sistema de enjuiciamiento criminal italiano, es posible afirmar, con base en la lectura de la doctrina y de la jurisprudencia italiana, que, en Italia, hace ya algunos años, esta cuestión ya se encuentra de todo superada. En este orden de cosas, pese el art. 112 CI prever en su literalidad que el Ministerio Público está obligado a ejercitar la acción penal, la interpretación que predomina tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano es que los nuevos institutos no plantean cuestión de inconstitucionalidad, al menos en lo que atañe a la vulneración de este precepto constitucional.


En efecto, en la doctrina jurisprudencial italiana no hay ninguna referencia explicita ni implícita a que estos ritos alternativos conlleven la vulneración del principio de obligatoriedad693. En definitiva, a priori, es posible afirmar – con independencia de las diferentes posiciones en torno a la extensión del margen de discrecionalidad que se deba concebir al MP, así como a las formas de control de su actuación – que en Italia ya se ha alcanzado un consenso de que la hipótesis que sostiene el dominio de la fórmula de la obligatoriedad como único principio regulador de la acción penal es no sólo falsa (errónea) sino también ilusoria (contrario a la realidad). Y, para contradecirla, bastaría con citar las diversas situaciones previstas en el propio CPP, que autorizan la actuación discrecional del Ministerio público en el ejercicio de la acción penal694.

Es decir, en la actualidad, los debates celebrados en el ámbito académico-jurídico italiano parten de dos premisas indiscutibles: la primera es que nadie pone en duda la vigencia de la regla de la obligatoriedad/legalidad de la acción penal como norma de garantía del sistema penal; la segunda, que tampoco nadie pone en duda que esta regla no sea intangible.

Un análisis, aunque superficial del contexto histórico italiano, bastaría para que se pudiese comprobar esta afirmación. Así, observa CHIAVARIO que, en Italia, hace más de un siglo que, con independencia de la estructura orgánica conferida al Ministerio Público – dependiente del poder Ejecutivo, durante el régimen totalitario e independiente tras la Constitución republicada de 1948 –, se ha dado plena vigencia al principio/regla de obligatoriedad de la acción penal. Destaca el autor que, en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional italiano, en la sentencia marco n.º 88/91, la cual, en plena sintonía sobre este aspecto con la sentencia dictada doce años antes (sentencia n.º 84/79), define esta regla como el «punto de convergencia de un entramado de principios basilares del sistema constitucional», aludiendo al principio de legalidad de los tipos penales y de la pena (art. 25 CI) y de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art. 3 CI)695.

Para entender la lógica interna del sistema italiano es importante señalar que básicamente dos factores han conducido los debates que llevaron la inclusión de la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal en la Constitución de 1948: el primero, de orden histórica y cultural, consiste en que el principio de legalidad/obligatoriedad de la acción penal ha sido siempre visto como una regla de garantía del sistema penal, para asegurar, en su esencia, el control judicial sobre el archivo de la acción penal, y, a la postre, limitar los poderes del Ministerio Público sobre la acusación. Es significativo que durante el régimen fascista, además de que Ministerio Público era dependiente del Ejecutivo, no había la previsión en el Código Rocco de ningún control judicial sobre el archivo, es decir, el Ministerio Público ejercía el archivo directamente, sin que hubiese ningún mecanismo de fiscalización externo a la institución.

El segundo factor, de orden político, al cual ya se ha hecho alusión en el capítulo precedente, es que la potenciación del principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal, por medio de la previsión expresa en la Constitución, se ha convertido, en pleno periodo de transición democrática, en una exigencia para que fuese posible romper el cordón umbilical existente en el periodo fascista entre el Ministerio Público y el poder Ejecutivo. Es decir, la previsión constitucional del principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal fue la fórmula de compromiso encontrada y avalada por las fuerzas políticas que impulsaron la transición democrática en Italia, para que, pasados dos años tras la promulgación de la Constitución de 1948, fuese llevado a cabo la reforma del ordenamiento judicial – operada en 1946 – y se lograse con ello, conferir la tan deseada independencia al Ministerio Público696.

Retomando la segunda premisa – la no intangibilidad de la regla de la obligatoriedad de la acción penal – también es cierto que en el ámbito académico-jurídico italiano nadie discute que la norma descrita en el art.112 CI – interpretada en su literalidad – sería sin lugar a dudas un avis rara, en el panorama constitucional contemporáneo. Pero, conforme observa CHIAVARIO, la ambigüedad de la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal encierra una rigidez «sólo en apariencia granítica», pues el análisis sistémico del ordenamiento jurídico permite concluir que en realidad la norma del art.112 CI se traduce en términos mucho más flexibles y relativos de lo que una lectura textual de la misma pudiese conducir697.

En efecto, esta regla se confronta no sólo con la esencia negocial que caracteriza los procedimientos alternativos sistematizados en la reforma del Código de 1988 y subsecuentes modificaciones, así como con los márgenes reales de discrecionalidad, con los que operan los agentes del Estado encargados del input del sistema penal, se revelaría en toda su evidencia la veracidad de esta afirmación698. Conforme observa CHIAVARIO, una interpretación tan rígida del art. 112, implicaría poner en tela de juicio desde el alcance subjetivo de esta norma – es decir, si destinada solamente al Ministerio Público o si abarcaría también la Policía Judiciaria699hasta la eficacia de la misma, al menos cuando confrontada con la real comprensión de los conceptos que integran los presupuestos de la acción penal (obligación de actuar ante una «notiae criminis» que además debe ser «fundada» en sólidos indicios de la práctica delictiva). Sin que se considere, asimismo, la laxitud temporal que en la praxis se confiere a los plazos para el término de la investigación preliminar y/o instrucción y formación de la opinio delicti del Ministerio Público700.

Por tanto, en definitiva, un análisis sistémico del ordenamiento jurídico, confrontado con la praxis judicial – considerados los diversos factores que contribuyen para la modificación empírica del modelo formal – implica necesariamente la exigencia de racionalización del art. 112 CI, so pena de socavar por completo el contenido de esta norma en la praxis701. A estos efectos, tanto la doctrina como la jurisprudencia del TC italiano, además de los órganos de cúpula de la magistratura italiana, se ha pronunciado de forma reiterada, en el sentido de que el principio/regla de la obligatoriedad de la acción no puede convertirse en un tabú o dogma, ni mucho menos en una coartada para no enfrentarse a todos los elementos y factores de ineficiencia y de desigualdad verificados empíricamente en el interior del sistema penal702.

En este sentido, se ha señalado que la vinculación del rito al criterio de prioridad en el trato de las noticias crímenes no sólo no se opone a la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal, sino que precisamente guarda coherencia con la finalidad de preservar la efectiva operatividad de este principio/regla, más allá de la declaración de principio traducida por medio de su previsión legal o incluso constitucional703. Desde esta concreta perspectiva, la doctrina destaca que la Circular de 16 de noviembre de 1990, del Ministerio Público, la denominada «Circular Zagrebelsky» – Procutarote della Reppublica por entonces en ejercicio en la ciudad de Turín –, fue la primera iniciativa por parte de la cúpula del Ministerio Público italiano, a reconocer expresamente la imposibilidad de tratar tempestivamente todas las notiae criminis y la necesidad de que se estableciese un orden de prioridad en el tratamiento de los asuntos enjuiciables704. A estos efectos, en la mencionada Circular venían subdivididos tres categorías de expedientes, según un orden decreciente de prioridad: 1) delitos que requieren la adopción de medidas cautelares personales o reales; 2) delitos considerados graves, con base a la personalidad del imputado; naturaleza de la lesión al bien jurídico penalmente protegido; a la reiteración de la conducta delictiva; al daño (patrimonial) non resarcido o de otro modo reparado; 3) delitos residuales. Anótese que la individuación de este orden de prioridad se dio con base en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, consustanciados en el art. 3 de la Constitución italiana705.

Según destaca el propio autor de la Circular, el problema que se plantea se basa en un dato empírico indiscutible: la capacidad del sistema de Justicia penal de poner término, con sentencia de mérito, a todos los procesos es fuertemente limitada. Por otro lado, el recurso a instrumentos como la prescripción y el indulto sirven en la práctica para poner fin al procedimiento penal, pero no dan una respuesta a la creciente demanda de Justicia. Ello se agrava en razón del fenómeno de hiperinflación de los tipos penales, que caracteriza los órdenes jurídicos contemporáneos. Asimismo, en el ámbito de la producción legislativa del Derecho Penal sustantivo, el recurso a la despenalización no es capaz de contrarrestar el movimiento contrario, de hiperinflación de los tipos penales. Frente a este cuadro crónico de crisis al cual se enfrenta el sistema penal, la necesidad de establecer criterios de prioridad en el trato de los asuntos enjuiciables y la ampliación de las hipótesis que fundamentan el archivo, con el objetivo último de racionalizar los recursos y medios puestos a disposición de la Administración de la Justicia penal, integra una serie de iniciativas comprendidas en la «nueva filosofía» que debe orientar los fines del proceso y, a la postre, la elaboración de política criminal de los ordenes jurídicos contemporáneos706.

No obstante, siguiendo la línea de argumentación que ha fundamentado la conocida como «Circular Zagrebelsky», la fijación de criterios de prioridad en el ejercicio de la acción penal no supone en absoluto la exclusión de la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal. En efecto, conforme destaca el conocido jurista italiano, hay un grupo considerable de delitos que, en la práctica, producen efectos irrelevantes. En estos casos, el recurso al proceso y a la sanción penal resulta inútilmente gravoso e incoherente. Así que no obstante la ratio del art. 112 CI implique necesariamente la exclusión de una valoración del ejercicio o no de la acción penal por parte del Ministerio Público de acuerdo con criterios de pura discrecionalidad/oportunidad, ello no excluye la posibilidad de que puedan establecerse criterios de prioridad en el tratamiento de la notiae criminis707.

A modo de síntesis, el argumento lanzado por el autor se resume en la siguiente idea: la fijación de criterios de prioridad en el ejercicio de la acción penal deriva de un dato objetivo e incontrastable, consustanciado en la imposibilidad de dar tratamiento a todas las conductas formalmente delictivas. Con base en esta premisa, el debate sobre la vulneración de la regla/principio de la obligatoriedad de la acción penal pierde por completo su razón de existir, pues, con independencia de que se prevean en la ley o no criterios de prioridad, en el tratamiento que debe darse a las conductas identificadas como formalmente delictivas, siempre subsistirá este dato empírico como factor condicionante a la interpretación de esta regla/principio. Es decir, la selección de los delitos enjuiciables siempre existirá, aunque impuesta por la praxis708. Por tanto, es ineludible conferir mayor transparencia a los criterios que fundamentan lo que podría llamarse método de «selección natural», cuya existencia empírica se ha acreditado fehacientemente. Este método opera, como es sabido, según criterios personales, adoptados sobre todo en la praxis policial y en el ámbito en que opera el Ministerio Público, como principales órganos responsables del el input del sistema penal y la racionalización de la fórmula de la obligatoriedad, consubstanciada en el art. 112 CI709, se convierte en una exigencia inaplazable.

Así, merecen especial consideración los argumentos a favor de la regulación de las hipótesis que permitan el sobreseimiento o la selección del procedimiento, con base en el criterio de prioridad. Desde esta concreta perspectiva, es importante poner el acento no sólo en los supuestos de selección del rito, fundados en la levedad del hecho delictivo, tal como prevé el sistema italiano, en aras a la regulación del ámbito de aplicación del procedimiento ante el juez de paz. Del mismo modo, también merece especial atención la necesidad de potenciación de las hipótesis de sobreseimiento, con base en este mismo supuesto.

En efecto, pese las opiniones contrarias, el procedimiento ante el juez de paz no funciona como «correctivo», para remediar la rigidez que supone la interpretación literal del principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal, prevista en el art. 112 de la CI710. Al contrario de lo que cabría esperar, las objeciones que se hacen a este procedimiento no se basan en la posible vulneración de dicho principio, sino que, en el ámbito de la doctrina italiana, los reparos se plantean más bien vinculados al reducido efecto de este instituto en la racionalización de este principio de obligatoriedad de la acción penal711.

En efecto, este procedimiento produce resultados limitados únicamente en la selección de los delitos a que se aplica, es decir, produce resultados considerables en la descarga de la Administración de Justicia penal, por medio de la reducción del número de delitos perseguibles con base en la aplicación del procedimiento ordinario, así como en la abreviación del procedimiento. Sin embargo, precisamente en lo que corresponde a la racionalización del principio de obligatoriedad, no genera ningún efecto. Para ello, habría que aplicar los mismos supuestos que autorizan la aplicación del procedimiento ante el juez de paz, con base en los criterios de levedad del delito y eventualidad del hecho – que conforme se verá a continuación se basan en el principio de ofensividad y proporcionalidad –, para integrarlos a las hipótesis de sobreseimiento/archivo. Es decir, la solución planteada tiene la ventaja de comprender la fase previa al ejercicio de la acción penal.

Asimismo, a estos efectos, sostiene un sector de la doctrina italiana que un remedio eficaz sería la incorporación, en el ámbito de aplicación del procedimiento ante el juez de paz, de una hipótesis general impeditiva del ejercicio de la acción penal, por irrelevancia del hecho, condicionada al control de la parte ofendida712. Pero, para que produzca efectos concretos, habría que concebirlo como condición de procedibilidad, es decir, como un efectivo mecanismo de deflación procesal713.

Asimismo, se hace referencia también a la hipótesis de sobreseimiento prevista en el art. 125 del CPP italiano, que autoriza el archivo con base en la falta de capacidad de la prueba de cargo para sostener la acusación en juicio. Se trata aquí precisamente de otro supuesto, pues se autoriza el archivo frente a la inexistencia de fundados elementos para formular la imputación y que, por tanto, no autoriza a que se dé inicio a la acción penal, frente a la inadecuación de los elementos recogidos en la investigación preliminar a sostener la acusación en juicio.

A este respecto, conforme destaca la doctrina italiana, la idea guía de este precepto legal consiste en evitar la apertura del juicio oral en todos los casos en que el MP concluya que el resultado de la instrucción no es suficiente para amparar la acusación en juicio714. Es decir, pese haber elementos objetivos que en teoría autorizarían a que se diera inicio a la acción penal, teniendo en cuenta circunstancias desfavorables de carácter probatorio sería posible fundamentar el archivo frente a la poca o remota probabilidad de que la prueba recogida sea suficiente a fundamentar una condenación715. Se está pensando en contingencias relacionadas con debilidad de la prueba careada en la fase de investigación preliminar, basada, por ejemplo, solamente en la confesión policial, en la ausencia de testigos del hecho delictivo, en una prueba pericial inexistente o fácilmente oponible por la parte contraria, etc.

Es importante destacar que la clave para la comprensión de esta hipótesis del archivo se inscribe en una valoración de carácter meramente procesal, que considerada las reales posibilidades de comprobación en el juicio oral de la prueba de cargo. Es decir, al contrario de lo que ocurre en el supuesto que permite el sobreseimiento con base en la levedad del delito y eventualidad del comportamiento, en el ámbito del procedimiento ante el juez de paz y del proceso de menores, bajo este supuesto no se comprenden consideraciones de orden sustantivo – con referencia a una categoría general de ilícitos de pequeña lesión social – o según criterios de política criminal que influyan en la valoración de la configuración del hecho delictivo o de la conveniencia, para efectos preventivos, de ponerse en marcha la acción penal.

Se trata, por tanto, más de un mecanismo de «desprocesualización» o «deflación» en sentido estrito previsto por el sistema de enjuiciamiento criminal italiano, con base en criterios de prioridad y fundada en el denominado principio de la «no superfluidad del proceso». Anótese que esta terminología – superfluidad del proceso – ha sido adoptada por la doctrina jurisprudencial italiana, para traducir el criterio de la probable cause, utilizado por préstamo del sistema acusatorio norteamericano. Así, sin perjuicio de las necesarias matizaciones que se deba hacer en la confrontación de los sistemas penales en referencia, sostiene la doctrina, invocando la sentencia del TC italiano n.º 88/1991, que en la valoración acerca de la conveniencia de que se de o no inicio a la acción penal el MP debe, de modo preliminar, barajar si la prueba de cargo es apta, en sede del juicio oral, a convencer los jurados o el juez de la procedencia de la acusación716.

A estos efectos, conforme advierte un sector de la doctrina, coexiste un margen de discrecionalidad tanto psicológico como técnico. Es decir, el art. 125 CPP se inscribe, por un lado, en el ámbito de lo que se ha denominado discrecionalidad técnica o vinculada, permitida por el sistema y compatible con la regla de la obligatoriedad de la acción penal. Pero, por otro lado, también hay un margen de discrecionalidad psicológica que comprende la valoración de la capacidad de la prueba (supuesto de la prueba fundada) en orden a decidir sobre el ejercicio o no de la acción penal. Precisamente por esta razón, ante la vaguedad e imprecisión del concepto de «prueba fundada», el ámbito en que opera el art.125 se restringe al plano procesal, es decir, al análisis probatorio como presupuesto para su aplicación, so pena de convertir la discrecionalidad psicológica en discrecionalidad pura. En definitiva, el reconocimiento de un margen de discrecionalidad psicológico y técnico no vulnera el principio de obligatoriedad, a menos que, ante la existencia de elementos idóneos a la formulación de la imputación, es decir, de la «prueba fundada», el MP opte por el archivo. Pero, frente al riesgo de que el MP incurra en una valoración puramente discrecional de la prueba, ha argumentado la doctrina que siempre cabrá el recurso al control judicial.

A todas estas cuestiones se volverá más adelante, cuando se analicen los mecanismos de control. No obstante, a priori, es importante señalar que los mecanismos asignados al poder judicial para controlar la eventual inacción del MP, deben conformarse con los principios que informan el sistema acusatorio. En este orden de cosas, se convierte en una exigencia asegurar la imparcialidad judicial en el examen de la prueba de cargo que dará causa a la formulación de la imputación. Así que el control judicial sobre el archivo propuesto por el Ministerio Público debe ser visto con reservas. En especial, merece atención en el análisis de esta problemática, la necesidad de encontrar una fórmula de equilibrio entre, de un lado la exigencia de velar por la obligatoriedad de la acción penal y, de otro, por asegurar la coherencia del sistema en clave acusatoria717.

Por tanto, pese a que este recurso está devaluado en la praxis, en razón del temor a que el mismo se convierta en una coartada para eludir la regla de la obligatoriedad de la acción penal, su importancia en la racionalización del art. 112 CI ha sido resaltada no sólo por un sector de la doctrina, sino también por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano. En este sentido, destaca la doctrina, invocando la sentencia del TC n.º 88/1991, que esta inédita la dimensión del instituto del archivo que constituye «la traducción en clave acusatoria del principio de non superfluidad del proceso, en cuanto dice que los elementos recogidos no son idóneos a sostener la acusación en juicio equivale a decir que, sobre la base de ello, la acusación es insostenible y que, por tanto, la noticia del delito es, a nivel procesal, infundada»718.

En definitiva, el estudio de la experiencia comparada, precisamente del modelo italiano, autoriza a concluir que, en efecto, el enfrentamiento de la problemática relacionada con el ejercicio obligatorio de la acción penal y la superación de la polémica que gira en torno a la posibilidad de flexibilización de esta regla, por más que esté prevista expresamente en el texto constitucional, se convierte en una exigencia inaplazable en el contexto en que operan los sistemas penales contemporáneos. Y ello se impone – es importante que se insista en esta idea – no sólo por razones de economía procesal, es decir, por la exigencia impuesta por la realidad de crear mecanismos de «deflación», capaces de dar una solución al cuadro de colapso de la Administración de la Justicia penal, sino también para rescatar la legitimidad del sistema penal y la concreción de los derechos fundamentales.

Desde esta concreta perspectiva, advierte CHIAVARIO que, en orden a conformar la realidad con los valores que histórica e idealmente constituyen los cimientos del principio de obligatoriedad, se convierte en tarea inaplazable la necesidad de rescatar la credibilidad del principio/regla de obligatoriedad. A estos efectos, la primera tarea que se impone consiste en evitar que la cristalización de este principio se convierta en un obstáculo insuperable a la incorporación de los nuevos institutos basados en criterios de oportunidad. Es decir, conforme advierte el autor italiano, la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal no puede servir como una coartada para justificar la selección a posteriori – determinada por la costumbre o la rutina judicial o, lo que es peor, con base en criterios casuísticos o meramente personalistas del fiscal a la que se acometa la causa719.

Asimismo, otra preocupación manifestada por la doctrina italiana, gira en torno a la necesidad de poner fin a la práctica ampliamente difundida en el ámbito judicial de posponer el examen de determinados asuntos penales hasta que se alcance la prescripción. En efecto, ello conlleva una manifiesta vulneración no sólo del principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal sino también al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado expresamente en el art. 6.1 de la Convención de Roma del 1950, sobre los Derechos del Hombre y reiterado una y otra vez por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sobre este aspecto, señala la doctrina que si se atribuye el adviento de la prescripción por la incontrastable dificultad de gestionar la labor judicial con el mismo empeño y la misma celeridad en todos los casos, por otro lado, se observa en la praxis de los Tribunales una mentalidad propensa a convertir el art.112 en un «fetiche opresor pero domesticable»720.

En conclusión, es importante señalar que, con independencia de todos los problemas prácticos que puedan existir para conformar estos principios, las lecciones sacadas del sistema italiano podrán ser válidas, sobre todo como paradigma de la posibilidad de coexistencia de la regla de la obligatoriedad de la acción penal y la opción por soluciones alternativas, con base en criterios de oportunidad, sin que de ello derive la vulneración de derechos y garantías fundamentales. Así que, en el caso de optar en futuras reformas procesales por un modelo de corte adversarial es conveniente tener presente esta realidad, pese a los inevitables obstáculos que se encuentre por delante, en orden a conformar el modelo acusatorio a la estructura procesal de corte decimonónico que todavía caracteriza la regulación del sistema de enjuiciamiento de los países de cultura de civil law721.

1.3. EL MODELO PORTUGUÉS


En el ámbito en que opera el sistema procesal penal portugués, debe señalarse, de entrada, y tal como destaca el informe elaborado por el Observatorio Permanente de la Justicia portuguesa (OPJP), de julio de 2002722, que las modificaciones incorporadas a este sistema penal de enjuiciamiento tienen como principal objetivo la celeridad procesal, en línea con las reformas procesales introducidas en las últimas décadas en los ordenamientos jurídicos del entorno europeo723. Sin embargo, conforme se verá a continuación, en Protugal, a diferencia de la reforma del proceso penal italiano, se han favorecido además nuevas concepciones político-criminales que encajan en una óptica de auténtica prevención especial, inspirada en la idea de reinserción724.


A tales efectos, es importante señalar que ha jugado un papel importante en el modelo procesal resultante que la reforma del proceso penal portugués, fuera precedida de la revisión integral del Derecho penal sustantivo725. De acuerdo con la mejor doctrina, este revisión previa contribuyó a que hubiera una verdadera comunión de ideas y de fines a perseguir, convirtiéndose, de este modo, en la «reforma más correcta metodológicamente hablando»726, pues, en efecto, conforme destaca la Exposición de Motivos del Código de Proceso Penal portugués, «la adopción de nuevas instituciones se ha hecho sin sacrificar indiscriminadamente los principios y tradiciones del pueblo portugués, y sí satisfaciendo tres exigencias: realización de la justicia, preservando los derechos fundamentales de las personas, para lograr la paz social de los ciudadanos».
En este orden de cosas, entre los objetivos expuestos en el Código Penal portugués, extensibles al sistema de enjuiciamiento penal, destaca el de atribuir a la pena un contenido de prevención general y especial que, al mismo tiempo aúne la necesidad de represión con la de recuperación del delincuente727. Así, conforme señala la doctrina, «se ha trazado en el Código un sistema punitivo que arranca del pensamiento fundamental de que las penas tienen que ser siempre ejecutadas en sentido pedagógico y resocializador; de ahí todo el conjunto de medidas alternativas que se han previsto, medidas que aunque no determinen la pérdida de libertad física suponen siempre una intromisión más o menos profunda en el modo de vida de los delincuentes. Por otro lado, a pesar de que estas reacciones penales no privativas de libertad funcionen como medidas de sustitución, no pueden ser vistas como formas de clemencia legislativa, sino como auténticas medidas de un tratamiento definitivo, con una variedad de regímenes aptos para dar respuesta adecuada a los problemas específicos que plateen ciertas zonas de la delincuencia»728.

Al mismo tiempo, en lo que corresponde al sistema de enjuiciamiento criminal y a las innovaciones introducidas en el Código de Proceso Penal portugués (C.P.P.P.), es importante destacar, para los fines específicos de esta investigación, que al margen de la clara estructura acusatoria del Código, se ha conferido un tratamiento diferenciado a la pequeña y mediana criminalidad. En efecto, conforme destaca la doctrina, «la distinción del tratamiento de la pequeña y mediana criminalidad, por un lado, y de la criminalidad grave, por otro, constituye uno de los ejes fundamentales inspiradores de la reforma del sistema consagrado en el Código vigente»729. A tales efectos, hay que destacar las medidas alternativas, basadas en el principio del consenso y de oportunidad, que se incorporadas n al nuevo Código confiriendo un tratamiento procesal diferenciado a los delitos de escasa lesión social, tales como la posibilidad de suspensión del proceso (art. 281.º C.P.P.P.)730 y de archivo, verificados los supuestos para la dispensa de pena (art. 280.º C.P.P.P.)731. Además, se han producido importantes modificaciones en dos procedimientos especiales: el proceso sumario y el proceso sumarísimo.

Asimismo, en aras a unificación de la competencia para enjuiciamiento de las infracciones penales de menor entidad, el Código (art. 16.3 C.P.P.P) ha otorgado competencia al Tribunal singular, «en la creencia no sólo de que así se puede cumplir mejor el fin resocializador de la pena, al existir un contacto más directo entre el acusado y el Juez, lo que favorecerá la imposición de una pena más adecuada a la personalidad y caracteres del acusado, sino también porque carece de sentido la movilizar a los Tribunales colectivos para el conocimiento de estos delitos de escasa o nula peligrosidad o repercusión social, preservando los limitados recursos humanos y técnicos a la represión de las infracciones de mayor gravedad»732.

Desde esta concreta perspectiva, se podrían resaltar, aún, de acuerdo con el informe del OPJP, las alteraciones producidas por varias normas. El Decreto-Ley n.º 317/95, en la medida que altera las reglas de competencia de los Tribunales, en función de la gravedad de los crímenes, para incluir todos los delitos que tengan señalada pena privativa de libertad inferior a cinco años733; la Ley n.º 59/98, que amplía el rol de los crímenes sujetos a la suspensión provisional del proceso, así como en lo que se refiere a los efectos de la confesión libre, integral y sin reservas, para incluir a los crímenes con pena de prisión hasta los 5 años. Además, merece señalar que la suspensión provisional pasa a ser aplicable también en la fase previa al ejercicio de la acción penal, es decir, en la fase de instrucción (arts. 281.º, n.º 1, e 307.º, n.º 2 C.P.P.P). Este aspecto, nótese, sin perjuicio de las consideraciones que se harán a continuación, es sin lugar a dudas una importante medida adoptada por el legislador portugués, en aras a potenciación de los mecanismos de «desprocesualización» o «deflación» en sentido amplio, previstos en el ámbito del sistema de enjuiciamiento penal portugués.

Además han sido alterados los procedimientos en los procesos especiales ya existentes. Concretamente, en lo que se refiere al proceso sumario, para alargar el rol de competencia del Tribunal singular, así como en el proceso sumarísimo, en el cual se ha ampliado el rol de los crímenes sujetos a su procedimiento, para alcanzar los crímenes con previsión de pena hasta los 3 años de prisión y también se ha acortado el procedimiento, con la eliminación de la audiencia previa. Asimismo, se ha creado otro proceso especial: el proceso abreviado (art. 391.º - A y ss. C.P.P.P), para distinguir el tratamiento procesal de la pequeña y media criminalidad de la más grave, con el establecimiento de plazos más cortos para la investigación y sumario734.

Respecto al procedimiento sumarísimo, debe señalarse, no obstante su carácter facultativo. Se caracteriza por la maximización del consenso sobre la pena, entre los sujetos procesales, bajo el control judicial (art. 398.º C.P.P.P). Es decir, conforme destaca la doctrina, por un lado, este procedimiento sólo será adoptado cuando el Ministerio Público entienda que la pena aplicable al caso será de multa o una medida de seguridad que no implique restricción de libertad. Por otro, su aplicación se somete a la aceptación del acusado, que podrá recusar su tramitación. Además, el Tribunal tampoco está obligado a aceptar el requerimiento del Ministerio Público. Pese a todo ello, se trata sin lugar a dudas, a los ojos de la doctrina, «de un procedimiento monitorio en el que la simplificación y aceleración se logran a través de favorecer la conformidad del imputado»735.

Así las cosas, con base en esta breve exposición, es posible identificar a priori dos aspectos fundamentales que caracterizan el actual modelo de enjuiciamiento criminal portugués: de un lado, se revela manifiesta la preocupación por crear mecanismos de descarga de la Administración de la Justicia penal. De ahí que se arbitrarán modificaciones de carácter orgánico, tales como la modificación de competencias con base en la previa selección de los asuntos, con base en la levedad del delito; así como la creación de procedimientos especiales, de carácter monitorio, con vistas a imprimir mayor celeridad a la tutela judicial. De otro lado, se observa la apuesta por la incorporación de mecanismos de consenso, en franco homenaje al principio de oportunidad736. No obstante, es importante señalar que aunque se reconozcan manifestaciones del principio de oportunidad en el ámbito en que opera el proceso penal portugués, sigue en plena vigencia el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio/regla de la obligatoriedad de la acción penal.

Este último aspecto reviste de especial interés para los fines de la presente investigación, sobre todo si se considera que el objetivo del legislador portugués no fue otro que el de racionalizar la aplicación del principio de legalidad para dotar de mayor legitimidad el sistema de enjuiciamiento penal portugués737. A tal efecto, la incorporación de mecanismos inspirados en el principio de oportunidad, como la suspensión provisional del proceso bajo condiciones, no ha planteado mayores problemas a la doctrina y jurisprudencia portuguesa, en cuanto a la eventual vulneración de derechos y garantías738. Al contrario de lo que pudiese parecer, lo que se observa del debate nacional es que la incorporación de este instituto al sistema de enjuiciamiento penal es vista como una medida efectiva que concreta la Recomendación n.º R (87) 18, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, por un lado; y, por otro, evita los efectos criminógenos del proceso, a la vez que lo dota de fines preventivos739. Asimismo, debe subrayarse que, no obstante la economía procesal que implica la suspensión provisional de la celebración del juicio oral, el deseo de favorecer la resolución rápida de los procesos en ningún momento estuvo entre los objetivos primarios que se hubiera marcado el legislador portugués al prever la suspensión provisional del proceso740.

Desde esta perspectiva, la suspensión provisional del proceso se ha convertido en una importante herramienta para potenciar los fines de prevención especial en el ámbito en que opera el proceso penal portugués. En efecto, conforme observa la doctrina, «tratase de una especie de transacción sobre el desarrollo del proceso, en donde el Ministerio Público tiene la facultad, dentro de los límites fijados por la ley, de poder suspender el proceso cuando se verifiquen las condiciones exigidas, imponiendo al acusado determinadas obligaciones o reglas de conducta. Es una suspensión temporal, sujeta al cumplimiento de esas obligaciones por el imputado; sí éste se verifica, no tendría lugar la segunda fase del proceso, el juicio»741. Es decir, como principal objetivo a ser alcanzado por este instituto, se pretende eliminar el estigma social que siempre representa para el acusado el ser sometido a un juicio742.

A estos efectos, entre los siete requisitos exigidos en el art. 281 C.P.P.P. para que pueda tener lugar esta suspensión provisional del proceso al finalizar la fase de instrucción (inquérito), concurren, además de aquellos de carácter objetivo (fundados en el límite penológico y en el asentimiento de las partes743), otros de carácter subjetivo (social o individual), como la ausencia de antecedentes penales; lesión escasa al bien jurídico tutelado y, por último, pero no menos importante, que sea previsible que con el cumplimiento de las obligaciones o reglas de conducta se responde suficientemente a las exigencias de prevención que en el caso hagan sentir. Asimismo, entre las obligaciones previstas en el párrafo segundo del art. 281 C.P.P.P, que deberá cumplir el imputado para que sea beneficiado con el archivo o suspensión definitiva, se destacan por su relevancia para los fines de prevención social e individual, sin perjuicio de otras medidas o reglas de conducta que fueran más adecuadas a la capacidad del acusado, según criterio del Ministerio Público y bajo el control judicial, la de indemnizar al lesionado; dar al lesionado la satisfacción moral adecuada; y entregar al Estado o a instituciones privadas de solidariedad social cierta cantidad744.

En definitiva, es posible afirmar que el instituto de la suspensión provisional, tal como se encuentra disciplinado en el Código de Proceso Penal portugués, es la principal manifestación del principio de oportunidad reglada, prevista en el ámbito de este modelo de enjuiciamiento criminal. En efecto, teniendo en cuenta la delimitación de su ámbito de aplicación para comprender única y exclusivamente la pequeña y mediana criminalidad o a un grupo concreto de infracciones o de delincuentes (casos de drogodependencia; alcoholemia; delitos de tráfico e incluso violencia doméstica745), sumado a la facultad que se le confiere al Ministerio Público de abstenerse de formular la acusación o bien suspenderla provisionalmente con imposición, según la valoración del caso concreto, de determinadas reglas de conducta, este instituto se convierte en la máxima expresión del principio de oportunidad reglada prevista en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal portugués.

Así, a modo de conclusión, la referencia al modelo portugués es obligada, como paradigma de la posibilidad de incorporación del principio de oportunidad y de su coexistencia con el principio de legalidad y obligatoriedad de la acción penal, en el ámbito en que opera el proceso penal de los países con tradición continental746. Asimismo, a semejanza del modelo italiano, podrá servir como fuente de inspiración en las futuras reformas del sistema de enjuiciamiento criminal español que pretendan potenciar los fines de política criminal que deben informar la incorporación de soluciones alternativas al proceso penal tradicional.





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