Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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INTRODUCCIÓN

En este capítulo se estudiará el concepto, ámbito de aplicación y límites del principio de oportunidad, además de enfocar las manifestaciones concretas de este principio ya incorporadas en el sistema procesal penal español, pero antes de abordarlo se hará un breve repaso de las innovaciones introducidas en el ámbito de los demás países del entorno continental – comprendido sólo los países con tradición de civil law –, en lo que corresponde a la incorporación de mecanismos basados en criterios de oportunidad.


A estos efectos, en un primer momento, se revela necesario hacer un breve recogido por el derecho comparado, en orden a identificar las principales manifestaciones del principio de oportunidad adoptadas entre los demás países del continente europeo con tradición de civil law. El enfoque de derecho comparado permitirá precisar el significado y alcance de este principio en el ámbito concreto de estos sistemas jurídicos, pues, en efecto, conforme destaca la doctrina, no se está ante una problemática exclusivamente nacional597.
Desde esta concreta perspectiva, es importante destacar la tendencia confirmada en Europa al reconocimiento de un cierto margen hacia la flexibilización de la regla de la obligatoriedad de la acción penal, con base en criterios previamente fijados por ley. En efecto, conforme se verá en seguida, ya es una realidad en el ámbito europeo la coexistencia de la regla de la obligatoriedad de la acción penal y del principio de oportunidad reglada, fruto del abandono de una concepción rígida del principio de legalidad y del reconocimiento de la necesidad de adopción de instrumentos de corrección de las desviaciones verificadas en la praxis en el ámbito concreto del ejercicio de la acción penal598.
Por tanto, el análisis comparado se convierte en una importante herramienta en orden a demostrar, de un lado, los márgenes de discrecionalidad con que operan los órganos oficiales de persecución penal en la aplicación de la regla de la obligatoriedad de la acción penal. De otro, la experiencia de los demás sistemas revela fehacientemente que es posible encontrar una fórmula de equilibrio entre ambos modelos, sin que ello menoscabe la estructura de garantías sobre la cual se fundamenta el sistema penal599.
No obstante, el objetivo ahora no consiste en hacer un análisis detallado de los resultados alcanzados en el ámbito concreto de aplicación de los mecanismos introducidos por las reformas, porque superaría con creces los límites de la presente investigación. En efecto, un estudio profundizado de cada uno de los países del entorno que han incorporado criterios de oportunidad en el ámbito procesal penal – con el objetivo de identificar los problemas y obstáculos que se presentan en el momento de su aplicación – demandaría unos medios, en orden a recoger un nivel tan detallado de información y de datos, que tampoco sería posible alcanzarlo ahora, dadas las limitaciones temporales y espaciales que rodean esta investigación. Sin que se olvide, por otro lado, la dificultad que supondría tener en cuenta todas las especificidades socioculturales que caracterizan e influyen en el análisis pormenorizado de cada caso en concreto.
El objetivo, por tanto, consiste más bien en contextualizar el debate a un nivel internacional, destacándose con todo las líneas comunes de las reformas puestas en marcha entre los países herederos de la misma tradición jurídica. Desde esta concreta perspectiva, la adopción de soluciones alternativas al proceso penal tradicional, basados en criterios de oportunidad – como la exigencia de reparación de la víctima como supuesto que le faculte a los órganos de persecución penal la posibilidad de abstención del ius puniendi estatal –, se ha traducido como un extraordinario y real progreso con vistas a alcanzar los fines de prevención y, en última instancia, de pacificación social600. Sin que se olviden, por otro lado, los beneficios que conlleva el reconocimiento de espacios de consenso en aras de evitar los efectos criminógenos inherentes a la incoación de un proceso penal.
En efecto, esta segunda clase de argumento tiene mayor peso en este debate, pues, más allá de la frecuente invocación de razones fundadas en la exigencia de celeridad y de economía procesal, contiene argumentos de carácter jurídico-filosófico en favor de la incorporación del principio de oportunidad en los países con tradición jurídica continental. Se trata, por tanto, de barajar los beneficios que conlleva el reconocimiento del principio del consenso y de oportunidad en aras a conferir mayor legitimidad al sistema de Justicia penal, es decir, en orden a concretar los fines de prevención social e individual a que se destina el proceso601.
En este orden de cosas, los métodos alternativos de decisión de conflictos – nombrados por la sigla ADR (alternative dispute resolution), y que comprenden la conciliación, la mediación y el arbitraje – han sido objeto de un reciente y cada vez mayor interés a la hora de resolver la pequeña y mediana criminalidad en el marco europeo. A este respecto, observa ARMENTA DEU que «de entre todas las posibles variantes ha sido la reparación a la víctima la modalidad que mayor fortuna ha tenido, pasando en Alemania de ser un proyecto y objeto de constante reivindicación por parte de sus defensores a regularse legalmente a partir de enero de 1995 en supuestos de delitos que hubieran sido castigados con penas iguales o inferiores a un año»602.
Dicho en líneas muy generales, el objetivo de las soluciones que conducen a la nombrada «desprocesualización» o aun «deflación» del proceso consiste en encontrar una válvula de escape en el interior del propio sistema, capaz de hacer frente al fenómeno de hipertrofia que ha caracterizado la producción legislativa en materia penal en las sociedades contemporáneas. Asimismo, busca amortiguar los efectos de la llamada «legislación de emergencia», sobre todo en lo que corresponde a la nombrada «criminalidad de masas», que comprende fundamentalmente la delincuencia leve, también nombrada «delincuencia callejera»603.

A tales efectos, la doctrina internacional se ha hecho eco de la orientación traducida en los documentos internacionales de Derechos Humanos, entre ellos la Recomendación 18(87), del Comité de Ministros del Consejo de Europa – sobre la simplificación de la justicia penal. En este documento se plasma la tendencia a la flexibilización del concepto de legalidad estricta, observada en el ámbito de los sistemas jurídicos del entorno continental y latinoamericano. Así que el primer paso consiste en diferenciar el tratamiento que debe darse a la pequeña y mediana criminalidad, diferenciándola de la criminalidad grave, para incorporar en los dos primeros casos, mecanismos de oportunidad en la persecución criminal del Estado. Así pues, para atender a la exigencia de que la Administración de Justicia tenga lugar en unos plazos adecuados, y en la medida que se promueva una concepción garantista del proceso, dicha Recomendación sugiere la previsión en el ámbito en que opera el ordenamiento procesal de cada país de facultades del archivo de las investigaciones previas o del sobreseimiento con base en la levedad del delito, en orden a potenciación de mecanismos que sirvan para abreviar o poner fin anticipadamente al proceso.


Conforme se verá a continuación, al estudiarse el modelo alemán de enjuiciamiento penal, tras casi un siglo de vigencia compartida del binomio legalidad-oportunidad en aquél sistema jurídico, ningún autor alemán duda ahora en afirmar que, dentro del marco de la llamada pequeña y mediana criminalidad, resultaría imposible volver a la concepción originaria del principio de legalidad que exige una sanción para todo el hecho delictivo con independencia de su relevancia. A este respecto, ARMENTA DEU reconoce, citando entre los autores alemanes la posición de Riess, que «ni las modernas teorías relativas penales, ni el número de delitos bagatela en relación con los medios de la Administración de justicia parecen permitirlo»604.

Dicho de otro modo, en este contexto se enmarca la tendencia a racionalizar la aplicación de la regla de la obligatoriedad de la acción penal, observada en el análisis de los sistemas jurídicos en concreto, para seleccionar, según criterios de oportunidad reglada, las conductas formalmente delictivas que, de un lado, deban seguir el cauce normal del procedimiento ordinario; y de otro, teniendo en cuenta los modernas teorías que informan la dogmática penal, se recomiende la adopción de soluciones alternativas al proceso convencional, fundados en criterios de oportunidad reglada. De este modo, es posible, por tanto, justificar el no ejercicio de la acción penal – por medio, por ejemplo, del archivo – en presencia de toda y cualquier hecho formalmente delictivo, sin que ello suponga la vulneración o contraposición del principio de legalidad o incluso la merma de la regla de la obligatoriedad de la acción penal.


Es cierto que tradicionalmente el principio de oportunidad ha sido asociado al modelo adoptado en los países de cultura anglosajona en cuyos sistemas jurídicos la regla es la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal. El paradigma de este modelo de enjuiciamiento es el sistema norteamericano y, para dar un ejemplo de los países del continente, el sistema inglés. Ambos sistemas adoptan un modelo acusatorio puro y, por tanto, la regla es la oportunidad de la acción penal, sin límite alguno. Asimismo, se podría citar el ejemplo de Francia como una excepción a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, adoptada entre los demás países del continente, con cultura de civil law.
Así que estos modelos de enjuiciamiento – inglés y francés – aunque se incluyan entre países con cultura jurídica distintas – Inglaterra en la tradición del common law y Francia en la tradición jurídica del civil law – podrían ser citados como modelos paradigmáticos de la adopción del principio de la oportunidad pura en el continente. En Francia su aplicación se extrae, por deducción, de la observancia del art. 40 CPP, que establece que el fiscal francés “aprecia el trato a dar” a las infracciones de las que tiene conocimiento.

Pero, conforme advierte ARMENTA DEU, este principio sólo comprende los supuestos que caracterizan la llamada «pequeña delincuencia». Asimismo, atendiendo a los fines de prevención, comprende también los casos que involucren la problemática de la drogodependencia y alcoholemia. Por tanto, la regla, en los demás casos – y, por tanto, en los de criminalidad grave – rige estrictamente el principio de legalidad. No obstante, conforme advierte la autora, lo que diferencia al modelo de enjuiciamiento francés del alemán, en el que también coexisten los dos principios, es que éste último presenta una «regulación legal que contempla de manera pormenorizada, tanto la excepción al principio de legalidad – que informa esencialmente la persecución en el proceso de la RFA – como las causas que pueden provocar la aplicación de tal principio»605.


En lo que corresponde a Inglaterra, la regla es la discrecionalidad total606. Pero, conforme advierte DÍEZ-PICAZO, teniendo en cuenta las diferencias estructurales de estos modelos de enjuiciamiento con el sistema continental, así como las diferentes concepciones y estructura orgánica que se le confiere al Ministerio Público entre estos países, sería harto problemático hacer una referencia a estos sistemas como modelos comparativos. No obstante, es importante dejar constancia no sólo de su existencia sino también destacar que estos modelos de enjuiciamiento, aunque de diversa índole, son de referencia obligatoria como paradigma del sistema acusatorio y de la adopción del principio de oportunidad puro en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal del occidente. Pero, al mismo tiempo, las disparidades existentes entre estos modelos de enjuiciamiento criminal y entre las concepciones acerca del principio de oportunidad, justifican, por razones obvias, la exclusión del estudio comparado de estos modelos de enjuiciamiento de cultura anglosajona.
No se trata, por tanto, conforme ya se ha tenido ocasión de destacar, de una mera importación de los modelos de enjuiciamiento, pues ellos, en efecto, se enmarcan en culturas jurídicas muy diversas. Al contrario, ello sirve para explicar la opción que se ha hecho en este trabajo de no considerar en el estudio de Derecho comparado, el análisis de los sistemas de enjuiciamiento de cultura anglosajona, teniendo en cuenta la total incompatibilidad de estos modelos de enjuiciamiento con los adoptados en el continente europeo y en el ámbito latinoamericano de su influencia.
De ahí que el análisis de la experiencia comparada, aunque de modo superficial, servirá como medio útil para propiciar un marco adecuado, capaz de auxiliar en la difícil tarea de hacer frente a la resistencia todavía existente en España a la incorporación de estos nuevos institutos. En efecto, España podría ser citada como ejemplo modélico en el ámbito europeo de la fuerte resistencia puesta al reconocimiento de unos márgenes de oportunidad reglada en el ejercicio de la acción penal. A raíz de la vigencia de la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal, herencia de una tradición jurídica decimonónica, se ha observado una férrea resistencia a la incorporación del principio de oportunidad, bajo el argumento alarmista que ello supondría la derrota de los principios y garantías que fundamentan el sistema penal de los Estados de Derecho607.
Así que también por esta razón, el estudio comparado podrá contribuir en el futuro a establecer un paralelismo con el debate internacional que propicie un intercambio de ideas y que sea, a la vez, capaz de aportar sugerencias concretas a la solución de los problemas que hoy en día se plantean en el marco específico del movimiento de reformas del proceso penal con igual tradición jurídica, puesto en marcha a lo largo de las últimas décadas.
De este modo, desde la perspectiva del Derecho comparado, se ha elegido hacer un breve recorrido por tres ordenamientos jurídicos, de entre los muchos del entorno comunitario: el alemán, el italiano y el portugués. Se ha considerado que tenían más interés por diversas razones. El ordenamiento alemán, como paradigma del reconocimiento de unos márgenes de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, con base en criterios previamente previstos por la ley, sin que se haya suprimido la regla de la obligatoriedad de la acción penal, así como por la relevancia e influencia que ha desplegado la regulación del modelo procedimental que aquí se ocupa. A su vez, los sistemas italiano y portugués se han elegido porque ambos representan, conforme señala la doctrina «dos respuestas modernas, actuales y diferentes en el modo de articular esta modalidad de enjuiciamiento»608.
Por tanto, aunque con los necesarios matices que habrá que hacer, dadas las especificidades que tiene el ordenamiento jurídico de cada país en concreto, el estudio comparado puede propiciar la aproximación a una realidad distinta, que podrá contribuir, desde otra perspectiva, a la valoración del movimiento de reformas ya puesto en marcha en España. En efecto, estamos de acuerdo con que el estudio de Derecho comparado puede constituir una importante referencia de cara a las pautas a adoptar en la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.





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