Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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PRESENTACIÓN

La incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal es un tema que plantea bastante controversia en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal de los países con tradición continental. Los términos clásicos de la discusión a este respecto, se centra en si la acción penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos, o si, por el contrario, resulta conveniente estructurar ciertos márgenes de oportunidad/discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecución de cualquier actuación presuntamente delictiva. A modo de síntesis, es posible afirmar que son dos los aspectos más controvertidos que giran en torno a este debate: 1) el ejercicio de la acción penal con carácter obligatorio o discrecional; y 2) los mecanismos democráticos de control de la actuación del Ministerio Público en el ejercicio del ius puniendi del Estado.

La absoluta obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal está directamente ligada a la preponderancia de un modelo decimonónico de proceso, que se ha venido fundamentando tradicionalmente con base en la necesidad de protección de la seguridad jurídica, plasmada en el principio de la legalidad estricta. Pero, ya no es posible postergar el debate sobre la necesidad de replantear la estructura normativa que fundamenta el modelo de proceso penal moderno. El colapso del sistema de Justicia penal no es algo nuevo ni mucho menos ocasional. De modo que para enfrentarse a la problemática que gira en torno a la crisis del sistema de Justicia penal, uno de los aspectos que habrá que tener en cuenta se refiere a la toma de posición por la racionalización de la fórmula tradicionalmente acepta de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

En relación con la oportunidad han sido dos los argumentos esgrimidos en contra su incorporación en el ámbito europeo continental: el de las “implicaciones políticas” y el “argumento económico”. Respecto al primer aspecto, se ha invocado frecuentemente el argumento de que conferir márgenes de oportunidad en el ejercicio de la acción penal conlleva la utilización de la acción penal para servir a intereses ajenos a la legalidad o traer consigo consecuencias que vayan más allá de la mera aplicación de la ley al caso concreto. Dicho en otras palabras, la idea es que la acción penal no sería ajena a la acción política y, por tanto, no debe encargarse el ejercicio de la acción penal a órganos que estén vinculados de los poderes políticos del Estado. Por otro lado, el argumento económico parte de la base de que el objetivo de la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal no es otro sino evitar o acelerar el fin del proceso, en orden a descargar la Administración de Justicia penal. No obstante, ello arrastraría la vulneración de todo el sistema de garantías diseñado en aras a la protección de los derechos procesales fundamentales.

Así pues, según sus críticos, las nombradas soluciones alternativas al proceso penal tradicional – consectario de la introducción del principio de oportunidad – atienden a fines exclusivamente utilitaristas, como solución al estado de colapso que asola la Administración de Justicia penal1. En España esta crítica se ha reforzado enormemente a raíz de la entrada en vigor de la LO 7/1988, que introdujo un nuevo régimen para la conformidad en el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, aproximándolo a los modelos de justicia negociada de cultura jurídica anglosajona. De acuerdo con esta posición, tales medidas buscan solamente encontrar respuestas al colapso del sistema de Administración de Justicia criminal, desviándose así de las pautas que deben orientar la política criminal en el marco de los Estados sociales y democráticos de Derecho2.

De ahí que se ha atribuido la tesis a favor de la incorporación del principio de oportunidad a una creciente influencia de la cultura jurídica norteamericana en el ámbito cultural europeo. Así pues, teniendo en cuenta las diferentes tradiciones, se ha reducido el debate a un único aspecto, consistente en la incompatibilidad de importación de este modelo al ámbito continental. Es decir, teniendo en cuenta las ilimitadas facultades del Ministerio Público en el ámbito en que operan los modelos de oportunidad pura, se reconduce toda suerte de argumento en aras a la racionalización del uso del proceso penal, según criterios de oportunidad, al extremo de que su incorporación en el ámbito continental importaría una inevitable merma de derechos y garantías, con el único fin de atender a la demanda de aceleración de la persecución penal3.

Pero, esta crítica no encuentra eco si considerados los cánones que fundamentan el actual sistema penal en el marco de los órdenes jurídicos democráticos, y que encuentra su legitimación no sólo desde la óptica procesal penal sino también y sobre todo desde la óptica constitucional. En efecto, como bien observa MORENO CATENA, «también se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantías procesales que se tutelan en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos»4.

Desde esta concreta perspectiva, merece especial consideración destacar que el nuevo estatuto procesal que informa los actuales sistemas de enjuiciamiento penal está inspirado no sólo por elementos del modelo acusatorio anglosajón, sino también y principalmente por el modelo acusatorio continental europeo. Ello supone decir, por tanto, que la posibilidad de incorporación del principio de oportunidad en los ordenamientos con tradición jurídica continental, fundados en el principio de legalidad, no prescinde de la preservación de este principio como regla de garantía no sólo del sistema de enjuiciamiento criminal, sino de todo el orden jurídico, en el marco de los Estados sociales y democráticos de Derecho. Al contrario, incluso se aconseja la intervención de la ley, pues, conforme destaca la doctrina, «desde el tenor constitucional el principio de legalidad es preponderante y garantía de muchos derechos, en especial de igualdad de los ciudadanos ante el Estado»5.

Así pues, como presupuesto de este debate se revela necesario enfrentarse a cada una de las objeciones, tanto de carácter político como jurídico, al propio tiempo en que se requiere desvelar el entramado teórico que sirve para fundamentar una postura u otra, planteadas en el marco del encendido debate que suscita la propuesta de incorporación del principio de oportunidad en el ámbito del proceso penal de los países con cultura continental. Precisamente en este aspecto se concreta el problema que será objeto de análisis en esta investigación. Es decir, la clave para la solución de esta problemática pasa necesariamente por dar una respuesta a la siguiente pregunta: ¿para qué se introduce este principio en el ámbito en que opera el proceso penal?6

De entrada, merece destacar que no cabe establecer una dicotomía entre los principios de legalidad y oportunidad, al punto de que en los ordenamientos jurídicos que permitan una mayor apertura a este principio, el mismo sea concebido únicamente en clave de excepción al principio de legalidad7. A este respecto, es importante destacar, a priori, que la conversión de la discrecionalidad real o subrepticia, verificada en la praxis, en vinculada, conlleva como principal beneficio conferir legitimidad democrática a los fines de política criminal, por medio del establecimiento de criterios de selección objetivos y predeterminados8. En definitiva, es necesario que se defina con base en cuáles supuestos se fundamenta el interés público en la persecución penal, el cual debe venir definido no por una concreta política de gobierno sino más bien por una política de Estado enmarcada en base a los principios constitucionales que deben informar la política criminal de los Estados sociales y democráticos de Derecho. Por tanto, sentadas estas premisas, es posible se establecer parámetros claros de control de las opciones políticas sobre las que pesan la actividad de los órganos formales de control del input del sistema penal, que hoy en día, bajo el manto de la legalidad, pasan, en la práctica diaria, al margen de toda y cualquier responsabilidad democrática9.

En este orden de cosas, un sector de la doctrina española, a lo cual nos filiamos, sostiene que representaría un indudable avance para los fines de optimización del sistema de enjuiciamiento criminal español si, en el ámbito de las reformas que se han llevado a cabo en este sector, hubiera la previsión legal de hipótesis en que si reconociera la facultad del Ministerio Público abstenerse de la acusación, por razones de oportunidad, aunque hubiera indicios de la configuración formal de un hecho delictivo. No obstante, es importante destacar que para la consecución de este objetivo habría que a priori tener en cuenta las razones axiológicas y teleológicas del sistema de Justicia criminal, que aconsejasen más bien una abstención por parte de los órganos formales del control penal que la puesta en marcha del ius puniendi del Estado.

Por tanto, la posición que se sostiene a lo largo de esta investigación es francamente favorable a dotarse los medios que autoricen al Ministerio Público la racionalización de la obligatoriedad de la acción penal, y que le permita ejercitarla con base en supuestos de oportunidad reglada. Desde esta concreta perspectiva, se parte de un dato empírico incontrastable: la evidencia de que el tratamiento de modo automático y sin distinción de todas las notitiae criminis, que deriva de la lógica de la aplicación rígida del principio de legalidad y de la regla de la obligatoriedad de la acción penal, frente a la manifiesta discrepancia entre los medios y los fines del proceso, es un objetivo de todo superado10.



Asimismo, cabe señalar que, dando aún por descontado la cifra negra de actos delictivos, el propio sistema penal crea mecanismos de selección, como instrumento de política criminal. Así pues, es preciso hacer constancia de que esta tesis encuentra justificación fundamentalmente en aquellos asuntos en que no estén presentes los fines que justifiquen la incoación del proceso penal o mismo cuando una solución alternativa al modelo tradicional de proceso mejor atienda a las finalidades esenciales que el sistema de Justicia penal está llamado a cumplir. Dicho de otro modo, la apuesta por medios alternativos debe abarcar todos los asuntos en que, por ejemplo, un acuerdo previo entre las partes pueda poner fin al conflicto o la valoración negativa de los medios y fines del proceso justifiquen la previsión legal de un margen de oportunidad que incidirá, en el caso concreto, en el ámbito en que opera el Ministerio Público a la hora de aquilatar la conveniencia o no de poner en marcha el proceso en los moldes clásicos.
Desde esta concreta perspectiva, conforme señala la doctrina sobre la evolución histórica del proceso penal y su interacción con el Derecho penal, en la actualidad, el paradigma ha cambiado por completo, respecto a la fase anterior, caracterizada por el Derecho penal de emergencia. En este periodo, a consecuencia de la necesidad de frenar el avance de la criminalidad organizada, considerada grave, se ha sobrevalorado el Derecho penal en detrimento del proceso penal, el cual se vio expropiado de su estructura garantista para atender a la exigencia de mayor represión de estos delitos graves y de gran trascendencia social. En cambio, hoy se asiste al proceso inverso. Es decir, frente a la manifiesta irracionalidad del proceso tradicional y la ausencia de garantías que fundamenta la exigencia de represión, ha encontrado eco el discurso contrario, de la necesidad de recuperación de las garantías y de racionalización del sistema, que encuentra fundamento en la tesis del proceso como instrumento apto a la neutralización del conflicto y promoción de la paz social.
En otro orden de cosas, el recrudecimiento de la denominada «criminalidad de masas», de diverso impacto e trascendencia en el orden social, frente a la criminalidad grave, da paso a la incorporación de alternativas a la intervención penal tradicional, que acaba por conferir mayor protagonismo al proceso penal, relegando al derecho penal una posición subalterna. Desde esta concreta perspectiva, ya no cabe el discurso de la defensa social como objetivo a ser alcanzado por el sistema penal11. Al revés, en la actualidad se asiste a un iter inverso, basado en la necesidad de deflación y agilización de la persecución penal, lo que conlleva el Derecho penal a cambiar su función para servir a los fines del proceso12.
Por tanto, la incorporación de unos márgenes de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, supone la opción por criterios de racionalización del sistema penal que pasan desde el recurso a la despenalización, así como a lo que la doctrina ha nombrado de «desprocesualización» o «deflación» - concebidos estos conceptos desde su acepción más amplia. El primero implica la incorporación como presupuesto para la configuración en concreto de la fattispecie, de supuestos de concreta lesión del bien jurídico tutelado, los cuales, conforme se va a tener la ocasión de ver, deriva del reconocimiento del «principio de ofensividad». El según criterio - «desprocesualización» - se manifiesta por medio de todos los intentos de deflación del proceso, en orden a evitar la aplicación ciega e indiscriminada de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Con base a ello, es posible dar un vuelco definitivo no sólo a la racionalización y optimización del proceso penal, sino también a la mayor transparencia y control de los márgenes reales de discrecionalidad existentes en el ámbito en que operan todos los agentes del Estado que actúan en el marco del sistema de Justicia penal.
No obstante, habrá que superar varios obstáculos, antes de que se alcance este modelo de proceso penal en España. A este efecto, el primer reto consiste en enfrentarse a la fuerte resistencia puesta por parte del sector de la doctrina de lo que se conoce como «garantista» a la incorporación del principio de oportunidad en el sistema procesal penal español. Para contrarrestar los argumentos esgrimidos por este sector, se ha invocado el nombrado «mal estado» del principio de legalidad en la práctica, lo que convierte en una exigencia inaplazable racionalizar su alcance y significado, so pena de mantenerse una estructura meramente formal y simbólica de garantías y derechos13. Así pues, en el análisis de toda esta problemática, es importante considerar una serie de factores que en la praxis judicial y ante la situación de la justicia penal actual condicionan la interpretación estricta del principio de legalidad y que hace plantear si es conveniente perseverar en la aplicación más estricta posible de un principio de derecho o si, por el contrario, se acepta que la práctica judicial utilice otras herramientas sin que se esté lesionando la fuerza normativa de la máxima general14.

Dicho de otro modo, la previa fijación por la ley de los supuestos en que se permite la actuación del Ministerio Público según criterios de oportunidad (oportunidad reglada) debe ser entendida como factor legitimador de dicha actuación discrecional, «en el sentido que expresa el efecto habilitante de las normas jurídicas o, incluso, mediante la delimitación de los presupuestos que condicionan el ejercicio de tales prerrogativas, en garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como en orden a evitar los desajustes y abusos de poder, máxime cuando, como acontece en el ejemplo americano, confluyen en la toma de decisiones relativas a la persecución de los delitos factores de toda índole ajenos a la mera cuestión de los intereses generales»15.

En este orden de cosas, se requiere, en definitiva, un cambio de paradigma, pues no se trata de concebir el principio de oportunidad como excepción al de legalidad, pues la incorporación del principio de oportunidad se ve condicionada a la previsión de limitaciones legales en cuanto a su ámbito de aplicación y alcance. En efecto, el ámbito de aplicación de este principio debe comprender una concreta clase de crímenes, bajo unos supuestos muy precisos, fundados en razones de política criminal que informan los fines del sistema penal en el marco de los órdenes jurídicos democráticos. En definitiva, desde esta nueva perspectiva, el principio de oportunidad pasa a ser concebido con carácter instrumental de cláusula suplementaria al principio de legalidad16.

De ahí que, tomando por base el cambio de paradigma propuesto, el objetivo de este estudio consiste en demostrar la posibilidad de coexistencia legítima de los principios de legalidad y oportunidad, tanto desde la perspectiva constitucional como procesal penal. A tal efecto, se centrará precisamente en el estudio de las manifestaciones de oportunidad en el ámbito en que operan los sistemas penales con tradición continental y su repercusión en orden a la concreción de los derechos y garantías que, en el marco del constitucionalismo contemporáneo, se han alzado a derechos fundamentales.


Así pues, se centrará el estudio, desde la óptica del Derecho comparado, en los sistemas de enjuiciamiento criminal que adoptan la posición de ejercicio obligatorio de la acción penal, pero que, en el marco de las reformas llevadas a cabo en las últimas décadas, han hecho concesiones significativas a la oportunidad. En este grupo, se incluyen países como Alemania, Italia y Portugal. Regístrese que por limitaciones de tiempo y también porque no es el objetivo de esta investigación profundizar sobre ello, no se analizará las reformas puestas en marcha en el ámbito de Latinoamérica. En definitiva, el objetivo que se pretende alcanzar con el estudio comparado consiste básicamente en demostrar la compatibilidad – con independencia de la previsión genérica de la regla de la obligatoriedad de la acción penal – de la incorporación del principio de oportunidad con el de legalidad penal, sin que ello suponga la merma de garantías y derechos fundamentales. Dicho de otro modo, el análisis propuesto parte, por un lado, de un dato empírico incontrastable: la necesidad de desmitificar el valor que se confiere a la regla de la obligatoriedad, entendida como una virtud del sistema de Justicia criminal en el marco del Estado de Derecho. Ello supone poner énfasis en la idea de que la regla de la obligatoriedad no es, por si misma, suficiente para garantizar la seguridad y certeza del derecho, conforme quiere hacer creer el sector de la doctrina más reacio a la flexibilización de esta norma.
Asimismo, desde la óptica del sistema penal español, el reto consiste en hacer una serie de proposiciones finales en orden a contribuir a los reclamos hacia una mayor conformación de los nuevos institutos y soluciones alternativas al proceso – inspirados en la oportunidad – a las exigencias constitucionales. Por tanto, el análisis del sistema penal español se orienta, por un lado, hacia atender la exigencia de una mayor racionalización/optimización del proceso penal; por otro, objetiva reforzar el argumento a favor de la necesidad de revisión de este modelo de enjuiciamiento, en aras a conferirle mayor coherencia con los principios democráticos que informan en la actualidad la política criminal de los Estados sociales y democráticos de Derecho.
Hechas esta consideraciones previas, es posible afirmar que, más que decisionismo político, se impone la necesidad de una discusión seria, entonces doctrinal y de dogmática, que deje al descubierto las ventajas y posibles problemas, tanto prácticos como teóricos de la flexibilización de la fórmula de la obligatoriedad en España, como sucedió en algunos países europeos. A tal efecto, se convierte en presupuesto del debate, replantearse, entre otros aspectos, la problemática conexa a la que caracteriza el tema del modo de ejercicio de la acción penal, y que corresponde a los mecanismos democráticos de control de la actuación del Ministerio Público, como principal encargado del input del sistema penal.
Por esta razón y considerando el interés público que, en última instancia, debe orientar la labor de persecución penal en el marco de los Estados de Derecho, se hace imperioso la reconducción de este debate hacia el campo del propio sistema procesal y constitucional. En definitiva, el análisis sistémico y coordinado de estas dos ramas del Derecho, es, sin lugar a dudas, la clave para la solución de todos los problemas que se plantean alrededor de la definición de las líneas de política criminal que deben orientar el modelo de proceso penal en el marco de los Estados sociales y democráticos de Derecho.
CAPÍTULO I

Hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho





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