Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho


LA REDEFINICIÓN DEL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL



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LA REDEFINICIÓN DEL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL


Desde luego no es posible referirse al proceso penal contemporáneo sin preguntarse por el papel que juega la víctima en la definición de su concepto y fines. Desde esta concreta perspectiva, primeramente hay que destacar la evolución que ha sufrido el proceso penal desde el surgimiento y consolidación del Estado moderno hasta la actualidad, en lo que corresponde a la consideración de la víctima434. En efecto, el debate sobre la función que corresponde desempeñar a las víctimas en el conjunto del control social penal ha tenido eco no sólo en la doctrina y documentos internacionales, sino también refleja las demandas llevadas a cabo por diversos sectores de la sociedad civil435.


Con la asunción del ius puniendi por el Estado, se produjo en una primera fase del Estado moderno, la expropiación de los derechos de la víctima como titular de una pretensión penal, para conferirle su ejercicio de forma exclusiva al Estado. Este derecho, salvadas raras excepciones, como es el caso del sistema penal español, que prevé la acusación particular o popular, se ejerce tradicionalmente de forma exclusiva por el Estado, por medio del Ministerio Público, como órgano público que detiene el monopolio en el ejercicio de la acción penal. Con ello, conforme destaca la doctrina, se produjo un auténtico abandono de la figura de la víctima y de sus intereses en el proceso penal, pasando ésta a ser considerada meramente como testíguo en el proceso, es decir, como fuente de prueba de la práctica de los hechos delictivos436. Y con excepción de algunos sistemas que reconoce al ofendido la condición de parte penal, al lado o supliendo al Fiscal, como es el caso del sistema español, cuando no se le niega toda intervención, se le ha conferido el estatus de parte civil o mero asistente de acusación437, con el único objetivo de obtener la reparación económica por los daños sofridos en consecuencia del hecho delictivo438.
Desde la perspectiva española, se destaca como fundamento para la reinserción de la víctima en el proceso penal, la posibilidad prevista en el art. 100 y 111 LECRIM, en relación con el 109 y 110 de deducirse dentro del propio proceso penal una pretensión civil439. Esta pretensión civil constituye por tanto un segundo objeto posible del proceso penal, el cual tiene, no obstante, carácter secundario y eventual. Ello, pues, obliga a distinguir un doble objeto del proceso penal: a) el objeto principal que es el penal, constituido por la pretensión punitiva, y b) el objeto secundario o eventual que es el civil constituido por la pretensión civil (art. 108 LECRIM)440.
Sin embargo, como reacción a esta concepción decimonónica de proceso, en la década de los 60 se ha puesto en marcha un movimiento internacional a favor de la reincorporación de la víctima al proceso penal, conferiéndole derechos no sólo de reparación civil respecto a los daños sufridos por el hecho delictivo, sino también de efectiva participación en los rumbos de la respuesta penal del Estado441. Este movimiento surgió en un primer momento como reflejo de las demandas feministas442 y la preocupación por conferir mayor protección y atención a los intereses y necesidades de las víctimas de delictivos de naturaleza sexual443 o producida en el ámbito familiar. Pero también encontró eco en otros ámbitos como el de la sociología jurídica y criminología, dando origen a las tesis que en la actualidad fundamentan la victomología, que, conforme se verá, han ampliado el estudio de la posición de la víctima en el sistema penal para comprender no sólo el análisis de las consecuencias directas e indirectas que sufre la víctima en razón del delito y la necesidad de protección de sus derechos, sino también de la importancia de su colaboración, por medio del fortalecimiento de los mecanismos de interacción autor-víctima, en el proceso de resocialización del autor del delito.
La plasmación de estos objetivos se dio con la elaboración de varios documentos internacionales que giran en torno a una idea clave: la reinserción de la víctima al proceso penal, como sujeto de derechos y como parte legítima, titular de pretensiones e intereses en lo que corresponde a la resolución del conflicto penal y la pacificación social. En efecto, conforme destaca la doctrina, el movimiento internacional a favor de la reinserción de la víctima al proceso penal, «parte de la idea de que, entre los diferentes objetivos fundamentales que tiene en la actualidad el proceso penal, se encuenra el de responder a las necesidades de la víctima, objetivo que no es incompatible con otros fines que persigue dicho proceso». En consecuencia, los Estados miembros signatarios de estos documentos internacionales tendrán que promover los medios en orden a compatibilizar los fines de prevención social e individual que se asigna al proceso penal con las necesidades y intereses de la víctima. Y, en este orden de cosas, se entiende que, al contrario de lo que sostiene un sector más tradicional de la doctrina, «las medidas que se adopten con este fin no están necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la reinserción del delincuente, sino que pueden de hecho ayudar a conseguirlo y facilitar la eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente»444.
Como precedente de este cambio de perspectiva se podría mencionar, por un lado, en el orden formal del control del delito, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, adoptada por la Resolución 40/34 de la Asamblea General de la ONU de 29 de noviembre de 1985 y, por otro, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros n.º R(85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de las víctimas en el Derecho y en el proceso penal445. También hay que destacar en el marco del Consejo de Europa las diversas resoluciones sobre indemnización a las víctimas del delito, y especialmente la Recomendación n.º R(87) 21, sobre la asistencia a las victimas y prevención de la victimización, de 17 de septiembre de 1987 y la Recomendación n.º R(99) del Comité de Ministros a los Estados miembros relativa a la mediación en materia penal, de 15 de septiembre.
La preocupación de la UE por la adopción de medidas de protección de las víctimas no se ha agotado con la aprobación de los documentos antes mencionados, sino ha tenido su máxima expresión con la aprobación de la Decisión-marco (DM) del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. De acuerdo con las consideraciones que sirven de fundamento a la DM, el principal objetivo que se persigue con la DM de 15.03.01 es en el ámbito de aplicación del proceso penal de los Estados miembros, «armonizar las normas y prácticas en lo que respecta al estatuto y a los principales derechos de la víctima» (cdo. 8). Se insiste, así, en la importancia de «concebir y tratar las necesidades de la víctima de forma integrada y articulada, evitando soluciones parciales o incoherentes que puedan acarrear una victimización secundaria» (cdo.5)446.
El análisis sistémico de todas estas recomendaciones permite llegar a la conclusión de que, en efecto, el proceso penal debe ser concebido no sólo como instrumento de resolución del conflicto penal, sino también que se debe preferir a otros medios que sean menos gravosos a la víctima y al autor del hecho delictivo, y que atiendan de modo más satisfactorio el objetivo de prevención social e individual. Así entendido el proceso, sumado al análisis integrado y articulado de las recomendaciones, se convierte en una exigencia que los Estados miembros, en los casos en que se verifique ser más adecuado para el cumplimiento de estos fines, prevean procesos informales adecuados a la conciliación entre la víctima y el autor, sin necesidad de llevar a cabo un proceso penal formal. En efecto, conforme destaca la doctrina, «la ventaja esencial de tal proceso consiste en que se puede evitar la estigmatización del autor y de la víctima y descargar la justicia criminal»447.
Precisamente en este último aspecto, asume el tema planteado especial relevancia para el estudio que ahora se realiza y que gira en torno a la posibilidad de incorporación del principio de oportunidad, como instrumento en orden a efectivar los objetivos a que se obligan los países signatarios de estos documentos internacionales. En efecto, conforme destaca la doctrina, los nuevos planteamientos oriundos de la criminología y victimología se reflejan en el terreno procesal, dando lugar a las posiciones que han influenciado en las reformas procesales de los últimos años, favorables a la «ideología de la resolución del conflicto»448.
Esta orientación, conforme ya se ha tenido la ocasión de señalar anteriormente, tiene en cuenta las tesis del «leabelling approach», que ponen el acento, de un lado, en los efectos criminógenos sobre la conducta del autor del delito, por parte de las actuaciones de las instancias de persecución penal y, de otro, abogan por un mayor protagonismo de la victima en el proceso penal. Siguiendo esta posición, se entiende que la interacción autor-víctima, «enfrentando al primero con los sufrimientos de la persona a quien ofendió, poseen un efecto resocializador y preventivo, pues tienden a la neutralización del conflicto y a que el ofendido, consciente de las consecuencias de su obrar, se abstenga en el futuro a reiterar el comportamiento delictivo449. Por ello se considera útil no sólo la pura reparación del daño, sino también los contactos o encuentros personales entre el autor y víctima, promoviendo un conocimiento recíproco y creando entre ellos relaciones interpersonales que atenúan el conflicto450». En efecto, en la actualidad, esta tesis ha tenido eco por medio de los defensores de la llamada justicia «restaurativa» o «reparadora», siendo innúmeros los beneficios apuntados, por ejemplo, con la incorporación de espacios de mediación en el ámbito penal, en orden a atender los fines de prevención social e individual451.
Anótese a este respecto, que a pesar de las directrices internacionales todas apuntaren hacia las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediación y conciliación en el ámbito penal, España sigue siendo uno de los países que no cuenta con disposiciones sobre la materia, salvo en la justicia de menores452, que conforme se verá ha dado un salto cualitativo en lo que corresponde a la conformación del sistema de enjuiciamiento penal a los principios que deben orientar el modelo de proceso penal de los ordenes jurídicos democráticos453. La razón de ello consiste en la fuerte resistencia y apego a la conservación de un modelo decimonónico de proceso y, en consecuencia, a la prohibición de que las partes puedan disponer del objeto del proceso en el ámbito penal, sin perjuicio de lo que sucede en los delitos privados y, en cierta medida, en los delitos semiprivados o semipúblicos.
A este respecto, señala la doctrina que ya es una realidad entre los sistemas procesales de los países continentales en que rige la regla de la obligatoriedad de la acción penal, la previsión legal de excepciones a esta regla, por medio de la incorporación de los llamados delitos semipúblicos, que son aquellos cuya persecución queda condicionada a la voluntad de la víctima – cuya denuncia es condición de procedibilidad para iniciar el proceso penal. Desde la perspectiva española, esta tendencia ha sido asimilada en las últimas reformas del Código Penal (tanto la reforma de 1989, como en el Código Penal de 1995) las cuales han incrementado el número de los delitos y faltas semipúblicos, que exigen para su persecución la iniciativa de la víctima.
Esta tendencia revela, por tanto, conforme advierte CONDE-PUMPIDO que «con ese tipo de medidas lo que se hace es trasladar la aplicación del principio de oportunidad, del área de actuación del órgano oficial de acusación (Ministerio Público) al ámbito privado y personal de la víctima, que es quien determina, según criterios de arbitrio propio – oportunidad subjetiva – si tiene interés o no en la persecución y sanción del autor del hecho ofensivo». Con lo cual, «no cabe tampoco menospreciar el uso desviado que de la entrega de la “llave del proceso” a la víctima puede hacer ésta, incluso utilizándolo como medio de coacción para obtener una reparación». Así que, en definitiva, se trata de valorar, «dado que ninguno de los sistemas – el de la persecución necesaria de las bagatelas o los conflictos penales pacificados y el de la persecución en función del uso de oportunidad por la víctima – es perfecto», cuál de los dos resulta menos gravoso desde la perspectiva de la prevención social e individual454.
Así planteada la cuestión, no cabe la menor duda de que la previsión del ejercicio de la acción penal bajo criterios de oportunidad, establecidos previamente por ley, que deban ser valorados por un órgano público de acusación, se revela, desde la perspectiva que se adopta de protección de los derechos fundamentales, manifiestamente superior al de franquear a la víctima todos los poderes sobre el objeto del proceso penal. En efecto, advierte la doctrina que la potenciación del papel de la víctima en el proceso no podrá de modo algún suponer el menoscabo de los derechos del imputado en el proceso penal o aun la satisfacción de deseos de venganza por su parte. Hay por tanto, que encontrar una fórmula de equilibrio entre estos dos mecanismos y, para lograr este objetivo, es fundamental tener en consideración en la catalogación del ro de los delitos semipúblicos el fundamento que le sirve de cauce y que lo recomiendan, con base en motivaciones de bienestar psíquico o social de la víctima, en detrimento de los motivos meramente privatistas, es decir, de entenderlo como medio para la promoción de la venganza privada o aun la alternativa posible y más rápida a la vía civil455. En efecto, la praxis ha demostrado que esta motivación se revela no sólo en la definición del carácter semipúblico de los delitos, sino también en ocasiones revela ser la principal motivación de la puesta en marcha de los mecanismos formales de persecución del Estado en las hipótesis de delitos públicos, no sólo de naturaleza patrimonial o socio-económicos456, sino también, para dar un ejemplo de la actualidad y que se ha observado con bastante frecuencia, con la práctica de las medidas cautelares en el marco de la violencia doméstica457.
Hechas estas consideraciones, hay que destacar también que la DM de 15.03.01 demuestra tener incorporado entre los objetivos a ser observados por los países miembros la ideología del proceso penal como mecanismo de resolución del conflicto, se destacan en este ámbito los siguientes aspectos, que deben ser considerados en el análisis sobre una mayor profundización en el principio de oportunidad, o su rechazo, sin que el debate venga lastrado por exigencias coyunturales de una mayor agilización de la administración de justicia: a) la necesidad de que los Estados miembros reserven a las víctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal, sigan esforzándose por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, y reconozcan sus derechos e intereses legítimos en particular en el marco del proceso penal (art. 2.1º DM 15.03.01)458; b) propicien «la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que puede incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimización secundaria o evitar que la víctima se vea sometida a tensiones innecesarias.» (art. 15.1º DM 15.03.01); c) «los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida» (art. 10.1º DM 15.03.01) y «velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales (art. 10.2 DM 15.03.01).
Anótese sobre el último aspecto que, con independencia de la la ausencia de previsión legal de la mediación penal en el sistema penal español, ésta ya es una realidad en el sistema. El Servei de Mediación Penal de la Generalitat de Catalunya – único que con carácter continuado y estable funciona en todo el territorio nacional – y el Juzgado de Instrucción n.º 20 de Madrid, son ejemplo de lo que la Recomendación R(99)19 del Consejo de Europa califica como «mediación informal». No obstante, estas iniciativas, conforme destaca la doctrina, representan un importante paradigma del éxito de la mediación penal como complementación del proceso penal por procedimientos de resolución de conflictos basados en la intermediación y el diálogo voluntarios, directos o indirectos, entre las partes del conflicto, que busca auxiliar a las partes a lograr una solución consensuada en el conflicto penal459.

Ahora bien, es importante destacar que el inconveniente de la llamada «mediación informal», bajo la cual se enmarcan las iniciativas antes mencionadas en el ámbito del sistema penal español, consiste en el hecho de que, sin que sean incorporadas al sistema formal de control penal, por medio de previsión legal de la mediación, como presupuesto para el no ejercicio de la acción penal o extinción del proceso, acaba por reforzar los márgenes de discrecionalidad real bajo los cuales actúan los órganos formales de control formal del delito. En efecto, conforme advierte la doctrina, el acuerdo extrajudicial, desactivando el proceso penal, es una solución difícilmente adaptable al ordenamiento español por el limitado juego del principio de oportunidad. Es cierto que la «mediación informal», además de generar una natural desconfianza, por la ausencia de previsión legislativa «dependen, en exclusiva, de la buena voluntad de los operadores jurídicos», pues «deja en manos de la mayor o menor sensibilización victimológica de jueces, fiscales o abogados la operatividad de un instrumento de incontestable eficacia como es la mediación»460.


En este orden de cosas, se verifica en el análisis de los sistemas penales de los países en concreto, que las directrices internacionales en orden a conferir mayor protagonismo a las víctimas en el ámbito del proceso penal han sido atendidas e incorporadas en el interior de los sistemas, sobre todo en clave de reparación del daño461. Es decir, conforme destaca la doctrina, salvadas raras excepciones, «el protagonismo sigue teniendo el aspecto reparador haciendo de la reparación del daño un presupuesto que, tanto puede excluir el proceso penal, como un requisito para conceder la suspensión de la condena («probation») o la libertad condicional. Más aún, se tiende en todo caso a sustituir la pena tradicional por la reparación efectiva del daño, que se considera menos estigmatizadora para el autor»462.
Pero, sin perjuicio de se volver a tratar de este tema en el apartado correspondiente al análisis de los presupuestos que deberán disciplinar las hipótesis en que se autorice el no ejercicio de la acción penal y la aceleración o simplificación de los procedimientos penales, con base en criterios de oportunidad, lo que interesa destacar ahora, conforme destaca la doctrina, es que «una de las facetas del mayor protagonismo de la víctima en el proceso, es la nueva valoración de su capacidad de decisión sobre la persecución del hecho ilícito por el que fue ofendida»463. Así que, en definitiva, su interés en la respuesta penal debe, sin lugar a dudas, ser considerado en la elaboración de la política criminal del Estado464 y, en consecuencia, en la definición del interés público del Estado en la persecución penal del delito465.
En este orden de ideas, conforme destaca la doctrina, bajo determinados supuestos previamente establecidos por ley, la admisión en el ámbito en que opera el control formal del delito de mecanismos que confieren efectos despenalizadores a las prestaciones reparatorias del autor a la víctima, entendiéndose que con ello desaparece por parte de la víctima el interés por obtener una satisfacción punitiva y, por parte de la sociedad, la necesidad de un castigo, no sólo es compatible con los fines de prevención social e individual, perseguidos por el sistema penal de los ordenes jurídicos democráticos, sino se convierte en una exigencia inaplazable en orden a conferir al sistema penal mayor legitimación social466.
Ahora bien, es importante advertir que no se trata de abogar por una privatización del conflicto penal, es decir, de entender la determinación de la responsabilidad penal en clave de la mera correlación de fuerzas entre autor y víctima467, o aun por la institucionalización de prácticas de venganza privada. Sino todo lo contrario, conforme destacado por la doctrina y se ha tenido la oportunidad de analizar antes, el objetivo específico del sistema penal es la prevención de la delincuencia mediante la persecución y reacción al delito, sin perjuicio de que se prevean en otras instancias de la sociedad civil mecanismos en orden a cohibir o frenar las causas sociales del recrudecimiento de la criminalidad. En definitiva, lo que debe determinar la intervención penal y, por tanto, orientar la definición de la política criminal del Estado es el interés público en la persecución penal del delito. Es decir, conforme destaca DÍEZ RIPOLLES, el objetivo a ser perseguido por el sistema penal debe ser «ante todo, asegurar que se coloca en primer plano la trascendencia del comportamiento enjuiciado para el conjunto de la sociedad, de forma que sean los intereses públicos los que predominen en todo momento»468.
De este modo, el debate sobre la reincorporación de la víctima al proceso penal merece una doble consideración: a) del conflicto autor versus víctima; b) del conflicto autor versus sociedad. El primer aspecto en general es de fácil solución por medio de la previsión en el sistema penal de mecanismos en orden a asegurar los derechos de las víctimas. A que se les garantice por tanto la seguridad personal desde el inicio del proceso, con implementación de medidas cautelares imprescindibles; a no sufrir un proceso de victimización secundaria a partir de sus derechos y deberes de colaboración en el proceso, por medio de la producción de la prueba de cargo; y a que se prevean los instrumentos técnicos-jurídicos de fomento de la reparación del daño, por medio de la previsión legal del ofrecimiento de acciones, pudiendo incluso integrarse en la graduación de la responsabilidad penal del autor, bajo determinados supuestos, como puede ser la mediación penal, que autoricen el archivo de las actuaciones o incluso la abreviación del término del procedimiento.
Sin embargo, cuestión de más hondo calado gira en torno a la pregunta de cómo se puede reparar el daño social provocado por la comisión del delito. Desde esta concreta perspectiva, es importante señalar que la sociedad tampoco es indiferente a la comisión del delito y, por tanto, en la formulación de la política criminal del Estado habrá que encontrar una fórmula de equilibrio, en orden a dar una respuesta satisfactoria, en orden a atender tanto los intereses individuales de la víctima, como los intereses generales del conjunto de la sociedad. De este modo, como parámetro norteador de este debate, hay que tener en cuenta lo que se ha nombrado «principio de neutralización de la víctima», sustraendo del debate la presión ejercida por determinados grupos de víctimas o de colectivos a ellas ligados en la formulación de la política criminal del Estado469. En definitiva, el criterio orientador de la intervención penal del Estado, en ningún caso, ha de ser determinado por las necesidades emocionales de la víctima, o de los colectivos a ella vinculados, sino ha de ser determinado, conforme ya se ha tenido la ocasión de señalar sobre los fines a ser perseguidos por el sistema penal de los ordenes jurídicos democráticos, según criterios de prevención general e individual.





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