Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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2. ACERCA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO


Otro de los grandes temas que habrá de exponerse con carácter previo es el del sometimiento del sistema de enjuiciamiento criminal al principio acusatorio. En efecto, no cabe dudar de que este principio, en el marco de los Estados democráticos de Derecho y en lo que atañe al proceso penal, es uno de los bastiones más importantes que informa todo el sistema de Justicia criminal y como tal se ha convertido en garantía esencial del proceso penal, en el marco de los ordenes jurídicos democráticos328. Sobre todo porque este principio es la expresión cabal del cambio paradigmático que se ha producido, a raíz de la superación del modelo inquisitivo de proceso, el cual ha marcado el ancien régimen.


Así que, está demás decir que un sistema de Justicia penal que no hunda sus raíces en el principio acusatorio, no se reviste de legitimidad, en el marco en que opera los ordenamientos jurídicos democráticos. En palabras de GÓMEZ COLOMER, empleando terminología anglosajona, el principio acusatorio es el que mejor garantiza que haya un «juicio limpio», lo que implica a su vez una investigación limpia, o, como mejor se entiende en Europa continental, un juicio imparcial para el acusado, lo que implica a su vez también una investigación imparcial u objetiva. Por tanto, con arreglo a este principio deberá pautarse toda la política criminal del Estado329.
En lo que atañe al sistema de enjuiciamiento criminal de España, tanto la doctrina como el TC ha declarado de forma reiterada que el principio acusatorio informa el ordenamiento procesal español en su conjunto y de ello deriva los derechos y garantías de las partes en el proceso, los cuales encuentran su máxima plasmación en el art. 24 de la Constitución330. Tal cual el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, que establece las garantías procesales que deben constituir el marco referencial de todo el procedimiento penal de los ordenes jurídicos democráticos. Entre estas garantías y como expresión del principio acusatorio, prevé el Convenio Europeo de DDHH en este mismo artículo 6.1 la garantía de imparcialidad del juzgador, de la que deriva la exigencia de separación entre las funciones de acusar y juzgar. A raíz de ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha formado toda una doctrina interpretativa del Convenio, la cual ha sido recogida por la doctrina de los Tribunales Constitucionales de los países bajo su influencia331.
No obstante, hechas estas consideraciones previas, cumple señalar que la doctrina no ha llegado a un consenso sobre el significado y alcance del principio acusatorio332. En efecto, se señala que la distinción entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o simplemente histórico, pues las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden necesariamente con las verificables en el plano histórico, por no estar siempre conectadas entre sí lógicamente. Es decir, la asimetría entre estos conceptos ha sido fuente de muchas confusiones333.
Por otro lado, conforme señala la doctrina, según se desprende del estudio comparado que se hace de la construcción teórica de los modelos de proceso adoptado en los países con tradición de common law y de civil law, la decisión sobre lo que en ellos es esencial y lo que es, por el contrario, contingente del principio acusatorio, es ampliamente convencional y «está, además, inevitablemente condicionada por juicios de valor, a causa del nexo que sin duda cabe establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra parte, entre sistema inquisitivo, modelo autoritario y eficacia represiva»334.
Por esta razón, es posible afirmar que, desde la perspectiva teórica, el análisis de los rasgos esenciales al sistema acusatorio, está inexorablemente condicionado a una serie de variables que tornan imposible precisar los elementos esenciales al principio acusatorio, comunes a los dos sistemas de enjuiciamiento. Es decir, si confrontados los sistemas de common law y el de civil law se observará ser innumeras las diferencias de significado y alcance que se le confiere a este principio en un u otro modelo de enjuiciamiento. Conforme observa GÓMEZ COLOMER, en el marco en que opera el modelo de enjuiciamiento adoptado en países como Inglaterra o Estados Unidos, «siempre se ha entendido el principio acusatorio en su sentido más puro posible, mientras en Europa continental ha coexistido con el principio inquisitivo, dando lugar a sistemas de enjuiciamiento mixtos (el llamado proceso acusatorio formal)»335.
Anótese, por otro lado, que reducir el análisis de los elementos teóricamente seleccionados como esenciales al modelo acusatorio adoptado en los países de tradición diversa a la cultura civilista, tachándolos de «operaciones ideológicas de falsificación histórica» o incluso «construcciones teóricas lógicamente inconsistentes y axiológicamente inservibles»336 no aporta nada al debate que se pretende establecer con el estudio comparado de los sistemas. En efecto, salta a los ojos el reduccionismo de este argumento, en la medida en que bastaría con resaltar la incontrastable relatividad del concepto y alcance del principio acusatorio para quitarle valor científico. Incluso porque, por detrás de este debate, habrá que reconocer un inevitable trasfondo político-ideológico, sea cual fuere el modelo teórico que se adopte. Es decir, conforme se viene señalando, el análisis del sistema de enjuiciamiento penal y de los efectos producidos según el marco teórico adoptado, pasa necesariamente por una consideración de orden político-criminal, según parámetros axiológicos que sirven para barajar las alternativas que mejor se compatibilizan con el modelo de enjuiciamiento penal adoptado, en el marco de los Estados democráticos de Derecho.
No obstante, si analizado el significado del sistema acusatorio desde una perspectiva histórica es posible afirmar existir acuerdo al menos respecto a algunos de los aspectos que le son esenciales, los cuales podría sintetizarse, conforme enseña ARMENTA DEU, en una única idea: «no hay proceso sin acusación», lo que comprende que «quien acusa no puede juzgar»337. Bajo esta configuración inicial, deriva la necesidad de existencia y conocimiento de la acusación formulada; la congruencia del pronunciamiento judicial con la acusación (la denominada correlación entre acusación y sentencia) y, caso haya recurso, la prohibición de «reformatio in peius»338.
Anótese la utilidad de esta configuración preliminar a efectos de verificar en la praxis el nivel de coherencia interna de los sistemas de enjuiciamiento penal con el principio acusatorio. En efecto, como ya se ha señalado por la doctrina, hay que superar la clásica dicotomía entre sistema inquisitivo-acusatorio, pues en la actualidad ninguno de ellos se verifica en la praxis en toda su entereza339. Todos los modelos de enjuiciamiento penal del occidente tienen algún rasgo acusatorio o inquisitivo. Y ello es fácilmente verificable si analizado tout court los modelos de enjuiciamiento adoptados tanto en los países de cultura civilista como los de tradición de common law340. En este sentido, advierte MONACO que incluso el sistema norteamericano, comúnmente indicado como paradigma de proceso acusatorio, presenta varios elementos incompatibles con este ideal341.
Es decir, los aspectos anteriormente apuntados por la doctrina como características esenciales del principio acusatorio son verificables en mayor o menor medida en todos los sistemas de enjuiciamiento del occidente, sea los que más se aproximan al modelo acusatorio puro sea los modelos continentales «mixto» o «acusatorio formal» de enjuiciamiento. Ello permite concluir que el simple confronto de uno u otro aspecto y su identificación en el interior de los modelos de enjuiciamiento no se muestra suficiente por si sólo como criterio en orden a identificar su elemento distintivo.
No obstante, al margen de la ausencia de simetría entre la acepción histórica y teórica de estos conceptos, es posible apuntar un trazo que lo distingue de forma determinante del sistema inquisitivo: la reincorporación de las partes como sujetos de derecho en el marco en que opera el proceso penal. En efecto, si analizado el sistema acusatorio, so ambas perspectivas, y confrontado al sistema inquisitivo se concluirá que el proceso acusatorio sienta sus raíces en la exigencia de asignar una mayor iniciativa a las partes en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento penal del Estado, en contraposición al modelo de proceso inquisitivo, en el que el principio de aportación de las partes se revela de todo prescindible. Así que, utilizándose de la definición formulada por FERRAJOLI, «se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción». A la inversa, inquisitivo es «todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa»342.
Por tanto, es posible afirmar que, al margen de lo que la doctrina venga a establecer como elemento esencial para caracterizar el proceso acusatorio, lo que efectivamente le informa y distingue del proceso inquisitivo es el margen de autonomía que se confiere a las partes en el proceso penal. Y ello considerado no sólo la autonomía que se le confiere respecto a la definición del objeto del proceso, sino también a la facultad de disposición de algunos de los derechos y garantías, desde que atendidos determinados supuestos previamente establecidos por la ley. No por otra razón, se ha convenido, como expresión del principio acusatorio, que la acusación deba fijar el objeto del proceso y las fronteras de la condena, so pena del juez convertirse así en acusador343.
De este modo, el principio acusatorio se proyecta sobre varios aspectos que se convierten en presupuestos del modelo de enjuiciamiento criminal de los ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos de Derecho. De ahí deriva, por ejemplo, como una de las manifestaciones del principio acusatorio, la restricción del alcance de la condena a los estrictos términos de la acusación, es decir, la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia.
Sobre todo en lo referente a la vinculación entre la acusación y la sentencia el tema, conforme se detallará en seguida, ha producido profícuo debate entre la doctrina344 y la jurisprudencia española345. Conforme se verá, el Tribunal Supremo, partiendo de una concepción estricta del principio acusatorio, sobre todo a partir de la Constitución de 1978, ha desarrollado toda una doctrina en orden a conformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal a este ideal acusatorio, entendiéndolo, en su actual configuración, como parte de un «amalgama» con el derecho de defensa, de tal forma que uno y otro son inseparables346. Conforme acentúa MARTÍNEZ ARRIETA, para el Tribunal Supremo, el principio acusatorio supone evitar toda situación de indefensión y exige, en consecuencia, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, admitiendo como única excepción la cuantía de la pena, que podrá ser alterada en función de las facultades de individualización del tribunal sentenciador347. Al propio tiempo, el Tribunal considera de uso excepcional la facultad de plantear la tesis del art. 733 del Código Penal348.
Así que la idea clave consiste en que exista la debida correlación entre la acusación y sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado349. En definitiva, la sentencia ha de ser congruente con la acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse350.
En contra a esta posición del Tribunal Supremo, se ha manifestado un sector más tradicional de la doctrina, sosteniendo la nombrada «tesis de la desvinculación» entre la acusación y sentencia condenatoria. Según esta posición, la vinculación del Tribunal a la acusación será relativa, pues se restringe a la identidad de los hechos y a la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y objeto de la acusación351. Ésta es también la posición del Tribunal Constitucional352. Según esta tesis el órgano jurisdiccional no estaría vinculado a la acusación en cuanto a hechos que determinen un cambio de tipificación o diferentes grados de ejecución y forma de participación, así como también a las calificaciones jurídicas conducentes a una determinada pena353 o también en el supuesto en que las partes acusadoras soliciten la absolución en las conclusiones definitivas354. El argumento consiste, conforme ya aludido anteriormente, en afirmar que la vinculación del órgano jurisdiccional a lo pedido por las partes acusadoras – incluyéndose a esta vinculación la retirada de la acusación por parte del acusador – importaría no sólo en conferir amplios poderes de disposición sobre el objeto del proceso, sino también implicaría una efectiva usurpación por los acusadores de funciones jurisdiccionales de valoración de la prueba y calificación de los hechos, además de ampliar el riesgo de equivocación caso prevalezca la exigencia de vinculación a lo requerido por el acusador355.
Para los fines que ahora se ocupa, lo que parece importante destacar, desde esta concreta perspectiva, por un lado, es que la cuestión en debate guarda una estrecha correlación entre la acepción y alcance que se confiera al sistema acusatorio de enjuiciamiento penal y el concepto y contenido del objeto del proceso penal. En definitiva, la problemática se ciñe a la posibilidad de que las partes – en mayor o menor medida – dispongan del objeto del proceso penal356.
Por otro lado, al parecer, so el pretexto de no poder aplicarse al proceso penal el principio dispositivo, se esconde razones de incontrastable trasfondo político-ideológico, fondadas en una concepción anacrónica del papel del Ministerio Público en el proceso penal. De este modo, se olvida este sector de la doctrina que en la actualidad el Ministerio Público ocupa papel de importancia trascendente, como órgano del Estado titular de la acción penal357. En contrapartida, al prevalecer la tesis de la «desvinculación», se está con ello confiriendo al poder Judicial amplios poderes de actuación en lo que atañe a la definición del objeto de la causa penal, sin que de ello se infiera ninguna vulneración del principio acusatorio358.
Por tanto, en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal del continente, se verifica la misma «tendencia activista» ya apuntada acerca del modelo norteamericano, en lo que corresponde a la actuación del Juez en el campo asignado al Ministerio Público. Dicho de otro modo, con seguir esta orientación se está, aunque por vía transversa, debilitando la actuación reservada al acusador público, en el estricto cumplimiento de su papel como dominus, por excelencia, de la acción penal. Ello, en definitiva, revela una confianza ciega en los órganos jurisdiccionales del Estado, los únicos que estarían, según este entendimiento, legitimados a actuar no sólo con base a amplios márgenes de discrecionalidad, presente el supuesto antes mencionado – refiriéndose a las eventuales modificaciones del objeto de la acusación que puedan surgir a lo largo del procedimiento y que se ven afectadas por el principio de audiencia y/o interdicción de la indefensión – sino también en la posibilidad de condenación aún en el caso de que, realizado el proceso, el acusador retire la acusación, pues, según esta posición, de ello no derivaría ningún riesgo al derecho a un juicio imparcial.
Es decir, según sostiene este sector de la doctrina, ni la iniciación del proceso o la producción de la prueba ex officio, ni la desvinculación del órgano jurisdiccional a los términos de la acusación, según criterios bastantes elásticos359, son hipótesis que implicarían en la praxis conferir al órgano juzgador poderes sobre el objeto de la acusación. Pues ello, según afirman, consiste en la máxima expresión de la función jurisdiccional de dictar el derecho y velar por el interés público y, por tanto, no supone cualquier vulneración del principio acusatorio360. Mucho menos implica poder de disposición alguna361. En cambio, se verifica la paradoja en lo que corresponde a la actuación del titular de la acción penal en el estricto ejercicio de la potestad punitiva del Estado, pues habrá que establecerle márgenes muy estrictos de actuación, so pena de violación expresa de los proclamados derechos y garantías procesales.
Es cierto que el tema es bastante controvertido y, por tanto, habrá de situárselo en sus justos términos, para que así sea posible delimitar los elementos esenciales del proceso acusatorio362. Sin embargo, no es menos cierto que aunque se compartiera la posición – al parecer, defendible – de que la previsión de la posibilidad o no de disposición de las partes sobre el derecho de acción no es elemento imprescindible para la existencia del sistema acusatorio363. Tampoco cabría rechazar por completo la posibilidad de disposición de la pretensión punitiva, bajo el argumento de ser incompatible con la naturaleza pública del proceso penal y con los principios que le deben informar, destacándose entre ellos el principio de legalidad y el principio acusatorio364. En efecto, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, ejerce un papel de importancia trascendente en lo que corresponde al proceso formal de control del denominado input del sistema criminal. Pero no se puede olvidar que su actuación debe pautarse de forma infranqueable por la protección del interés público, en los supuestos previamente establecidos por el ordenamiento procesal penal.
Así que, en definitiva, habrá de matizarse la posición sostenida por la doctrina, pues no tiene cabida la afirmación de que, por medio de la incorporación del juicio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, se estará vulnerando el sistema de derechos y garantías. Tampoco procede el argumento de que confiriéndose unos márgenes de disposición a las partes sobre el objeto del proceso, configurados – para dar un ejemplo que interesa a este estudio – los supuestos que permitan el sobreseimiento bajo condiciones, ausente el interés público (fines de prevención especial y general) en la persecución penal; o la retirada de los cargos tras iniciado el proceso, así como la abreviación del término del proceso, a cambio de que el acusado preste su conformidad con la pena más grave solicitada por las acusaciones, se estará, por un lado, favoreciendo el denominado movimiento de privatización de la acción penal365, y, por otro, usurpando las funciones del órgano juzgador para atribuirlas al Ministerio Público y, en última instancia, se pondría en peligro el principio de la división de poderes366.
Antes al contrario, a prevalecer esta posición, se estará reforzando la tendencia a la subsistencia en el continente, con notables excepciones, de residuos de un modelo inquisitivo de proceso penal, que ya no tiene la más mínima cabida en el marco de concreción de los derechos y garantías alzados a Derechos Fundamentales, bajo el constitucionalismo contemporáneo367. Así que, conforme señala la mejor doctrina, «la pretensión penal, como declaración de voluntad tendente a la imposición de una pena es, pues, presupuesto ineludible para la punición; sin ella, y aunque jueces y magistrados lo entendieran necesario, sería inviable el proceso y la sentencia condenatoria. En definitiva, si la acusación como tal se cualifica como derecho constitucional (art. 125 CE), su falta impide la condena, no sólo el proceso, de manera que una vez iniciado éste, su retirada debe dar lugar a la pérdida de objeto por el mismo. Lo contrario sería admitir la posibilidad de que los jueces y tribunales detentaran un poder de acusación que la Ley ha conferido en régimen de exclusiva a otros órganos del Estado (Ministerio Fiscal) o a los particulares (acusador particular y acusador popular) más o menos extensamente».368
Pero se dedicará todo un apartado al estudio más detenido del objeto del proceso y las consecuencias que de este concepto se derivan en orden a la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal. Para los fines que ahora se ocupa, el análisis se ha detenido en la valoración de la característica esencial del principio acusatorio, la cual debe informar la regulación del proceso penal de los órdenes jurídicos democráticos.
En este orden de cosas, para una síntesis de lo que se ha pretendido destacar en este apartado, es posible afirmar que la máxima expresión del principio acusatorio en el sistema de enjuiciamiento criminal de los Estados democráticos de Derecho consiste en entenderlo como un proceso de partes. Por su vez, éste supone, de un lado, la separación de las funciones de acusación y de decisión para atribuirlas a sujetos distintos369. Es decir, la reunión de estas dos funciones en un mismo órgano público se equipararía, en mayor medida, a la vulneración del principio acusatorio, en razón de la manifiesta violación del derecho a un juicio imparcial370. Y ello, anótese, sin dejar de considerar, conforme configuración jurisprudencial ya consolidada, que la imparcialidad judicial – objetiva y subjetiva – se insiere más bien en el ámbito de protección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías371. Por tanto, conforme se detallará en seguida, la filosofía que debe informar todo el sistema de enjuiciamiento penal se basa, en definitiva, en el ideal de conferir mayor autonomía a las partes en el marco de definición del objeto del proceso penal.


    1. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL


De acuerdo con lo que se ha podido subrayar anteriormente, se desprende la importancia de dedicarse un apartado al examen del objeto del proceso. En efecto, conforme viene señalando la doctrina «la concepción que se mantenga o, mejor, que pueda deducirse del ordenamiento procesal sobre el objeto del proceso penal determina la producción de multitud de efectos de primer orden en la realidad práctica»372.


Para los efectos que ahora se ocupa, en orden a precisar la posibilidad de incorporación de mecanismos de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, sin que ello suponga la vulneración de derechos y garantías procesales, el tema en cuestión reviste la máxima importancia, pues, a depender de la posición teórica que se adopte sobre el concepto y alcance del objeto del proceso, se producirá resultados distintos en los diferentes aspectos de la cuestión que ahora se plantea373. De manera que, si la premisa de la cual se parte consiste en conformar el modelo de enjuiciamiento penal al principio acusatorio, en orden a la aproximación del ideal acusatorio, el primer aspecto objeto de análisis en torno a los posicionamientos teóricos consiste en verificar cuál de las opciones doctrinales, guarda mayor coherencia con la filosofía que emana del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, sea este puro o mixto374.
En este orden de cosas, parece bastante oportuno el planteamiento hecho por MARTINEZ ARRIETA, en cuanto a la necesidad de «proceder a una reelaboración doctrinal del proceso penal y someterlo a los nuevos principios rectores». Para ello, sugiere el autor, «quizá fuera conveniente reconsiderar el concepto y contenido del objeto del proceso penal y verificar si no es posible que, partiendo de la necesidad de mantener un concepto único del objeto del proceso, el mismo sea acompañado, en cada fase procesal, de determinados requisitos que posibiliten su entrada en cada una de ellas»375.
Así que sentadas las premisas del análisis que ahora se plantea, el primer aspecto a ser llevado en consideración consiste por tanto en precisar el concepto del objeto del proceso penal. Para ello, cumple destacar, en primer término, que al referirse a objeto del proceso se está aludiendo a su concepto técnico, es decir, más restringido y, de este modo, no es posible comprender en el mismo todo aquello sobre lo que recae la actividad procesal. Tampoco es posible entenderlo, en sus estrictos términos, como el fin u objetivo que se persigue con el proceso. De ahí, cabe afirmar que tampoco se confunde el objeto del proceso con la búsqueda de la verdad material. Por lo que se puede concluir que de igual manera tampoco procede el argumento de que el criterio de la desvinculación del Juez a la calificación jurídica de la acusación se da con base en la búsqueda de la verdad material – como principio regidor del proceso penal. Pero a este tema específicamente se volverá a tratar en el apartado correspondiente. Para los efectos que ahora se ocupa, lo que interesa destacar, conforme advierte la doctrina, es que por objeto del proceso sólo se entiende, de todas las materias sobre las que versa la actividad procesal, «el tema o asunto jurídico fundamental» sobre el que el actor pide la sentencia del juez, previa contradicción con la parte pasiva376.
Así que, desde esta estricta concepción, que restringe el objeto del proceso al «tema jurídico fundamental», éste podría ser definido – según GIMENO SENDRA – como «la pretensión o declaración de voluntad del actor o acusador, planteada ante el juez pero dirigida contra el demandado o acusado, por la que se solicita, en el proceso civil, el reconocimiento de un derecho o situación jurídica preexistente, su creación ex novo o la condena del deudor al cumplimiento de una determinada prestación y, en el proceso penal, la condena del acusado al cumplimiento de una determinada pena o medida de seguridad»377.
Desde esta concreta perspectiva, se desprende que en la actualidad se verifica la tendencia a asentarse en la doctrina la asunción de la teoría abstracta de la acción, con rechazo de la teoría concreta. Como consecuencia de ello, se puede afirmar que el objeto del proceso consiste nada más que una pretensión, la cual se traduce, en el marco del proceso penal, en una pretensión punitiva378. No obstante, hay que señalar que, aunque se comparta esta tesis que identifica el objeto del proceso penal con la pretensión punitiva, cumple señalar, conforme advierte el sector de la doctrina que defiende esta posición, que ello no supone excluir los hechos como parte integrante del objeto del proceso379. Es decir, «una cosa es que los hechos punibles constituyan el elemento nuclear que sirve, junto con otros (el subjetivo de la persona acusada y la petición de la pena legal), para la identificación de la pretensión punitiva como objeto del proceso penal, y otra que únicamente los hechos constituyan el objeto del proceso»380. De este modo, se verifica una tendencia a aproximarse las posturas que conciben el objeto del proceso penal como los «hechos calificados» (teoría normativa del hecho) y la que lo cifra en la pretensión penal identificada mediante los elementos fáctico y jurídico de la causa petendi. Así que, en definitiva, una y otra identifican el objeto del proceso penal con unos hechos y su calificación, por cuanto el principio iura novit curia rige tanto en el proceso penal como en el civil, con lo que la calificación definitiva de los hechos compete en todo caso al tribunal381. Anótese, que, pese al respecto que merecen las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, conforme antes apuntado, el principio iura novit curia encuentra su límite en al máximo de pena pedido por las partes acusadoras, so pena de vulneración del principio acusatorio y, por vía indirecta, del derecho a amplia defensa.
Así que, aceptada esta premisa, resulta evidente que lo que diferencia el objeto del proceso penal y civil no es la pretensión – común a las dos ramas del proceso – sino más bien los elementos que la constituyen e identifican, pues, aunque haya un núcleo común a toda pretensión, sea ésta civil o penal, compuesto por la fundamentación fáctica; jurídica; y petición, los procesos se diferencian en los aspectos esenciales que la identifican, dadas las peculiaridades del proceso civil y penal, así como los efectos que, atendiendo a unos u otros elementos, se produce en la práctica. En efecto, conforme se ha señalado anteriormente, «la cuestión crucial de la identificación de los elementos esenciales que constituyen la pretensión punitiva radica en la necesidad de establecer al propio tiempo los límites de la cosa juzgada y la congruencia de la sentencia conforme a las exigencias del principio acusatorio»382.
Ahora bien, a tales efectos, precisamente en lo que corresponde a la necesidad de delimitación de la pretensión punitiva, conforme advierte la doctrina «no existe una solución unitaria en la doctrina ni en la jurisprudencia españolas acerca de cuáles de estos elementos son relevantes para identificar la pretensión penal, con dichos fines»383. Pero, sin que se adentre en el tema, es posible concluir, en apretada síntesis, que los escritos de acusación o calificación provisional (art. 650 LECrim) constituyen el primer acto que delimita realmente todos los elementos relevantes de la pretensión punitiva, la cual se concretiza, en definitiva, con las conclusiones definitivas del art. 732 LECrim384.
De todos modos, para lo que ahora interesa, cumple destacar que en lo que atañe al objeto del proceso penal y su disposición por las partes, no hay que confundir – asumida la teoría abstracta de la acción – derecho de acción con pretensión. Y ello importa decir que, en el marco del constitucionalismo contemporáneo y del respecto a los derechos y garantías procesales, el primero es indisponible, en cuanto el segundo estará sujeto al interés de las partes, según criterios de conveniencia y oportunidad, sea en el estricto cumplimiento del interés de los particulares – en el supuesto del proceso civil – sea en orden a atender el interés público en la persecución penal, según criterios que objetiven conformar los varios intereses en juego y que comprenden, en definitiva, los fines del proceso penal385.

De ahí se desprende la clave para entender la posibilidad de disposición del objeto del proceso por las partes, bajo el marco específico en que opera el proceso penal, sin que de ello pueda derivar la vulneración de cualquier derecho o garantía que deba informar el sistema de enjuiciamiento penal de los países democráticos. De este modo, en el marco en que opera el proceso penal de corte acusatorio, sea éste puro o formal, no tiene cabida la afirmación hecha por un sector más tradicional de la doctrina – adeptos de la teoría concreta de la acción – en el sentido de que, en términos estrictos, el objeto del proceso penal no puede explicarse desde el concepto de pretensión. Es decir, para este sector doctrinal, el objeto del proceso se identifica con los «hechos delictivos» y, por tanto, no es posible asociarlo a la pretensión de las partes, esto es, entenderlo como una petición fundada que se hace a un órgano jurisdiccional con relación a un bien y frente a otra persona. Así que, según esta postura, las partes acusadoras (particulares o Ministerio Público) no son titulares de derechos subjetivos con relación a la consecuencia jurídico-penal (como consecuencia de la prohibición de la autotutela penal y del monopolio exclusivo del Estado sobre el ius puniendi), es decir, por lo que no pueden disponer de la pena ni positiva (acordando su imposición) ni negativamente (decidiendo su no imposición)386.


Sin embargo, no se podrá compartir de esta posición, pues, conforme antes se apuntó, esta tesis no es la que mejor se conforma con el ideal acusatorio. Antes al contrario, entender el derecho de acción como objeto del proceso y, en consecuencia, entender el último como infranqueable, supone decir, de un lado, que a las partes no se les prevé un derecho sino más bien un deber de ejercitar la acción penal, sin que puedan, bajo ningún interés, barajar la necesidad o la conveniencia de llevar a cabo este derecho. De otro lado, este razonamiento se traduce en entender las partes no como sujetos de derechos, sino más bien como meros instrumentos, por medio de los cuales opera el ius puniendi del Estado.

Así que, en definitiva, al prevalecer esta posición, ello supondría un manifiesto retroceso al modelo inquisitivo de proceso penal, bajo el cual no se confiere a las partes ningún derecho de intervención y participación en los rumbos del proceso387. De este modo, es posible afirmar que el error de esta postura está en confundir el derecho de acción – inalienable – y la facultad que se le confiere a las partes, en el marco en que opera el proceso acusatorio, de ejercer este derecho, por medio de la formulación de una pretensión punitiva, so pena de convertirse un derecho en verdadera obligación.




  1. LA SUPERACIÓN DE LA TESIS DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO PENAL


De acuerdo con lo que se ha destacado anteriormente, otro aspecto importante y que igualmente merece ser replanteado, se refiere al tema de la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal. En efecto, el análisis de las reformas llevadas a cabo en el ámbito en que opera el proceso penal, en orden a asignar a las partes unos márgenes de disponibilidad sobre el objeto del proceso, requiere precisar cuál la importancia que se debe conferir a la búsqueda de la verdad en el marco en que opera el proceso penal contemporáneo. La respuesta a esta cuestión pasa necesariamente por la concepción que se mantenga de los fines del proceso y, a depender de ello, producirá una serie de consecuencias, sobre todo en lo que corresponda a la posibilidad de incorporación de mecanismos que supongan el reconocimiento de criterios de oportunidad en el ámbito de actuación de las partes en el proceso penal.


Como ejemplo de ello, bastaría con citar que uno de los argumentos lanzados por la doctrina a favor de la «tesis de la desvinculación» del Tribunal a la calificación jurídica hecha por la acusación. De acuerdo con la cual, el principio regidor del proceso penal es la búsqueda de la verdad material. Conforme se ha destacado anteriormente, este argumento ha sido sostenido por un sector más tradicional de la doctrina española y encontrado eco sobre todo en el análisis que se hace del alcance del principio acusatorio por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para restringirlo a los estrictos límites de la identificación de los hechos. Es decir, el argumento consiste en afirmar que el Tribunal no podría vincularse a la calificación jurídica hecha por las partes acusadoras, pues ello supondría la violación del objetivo a ser perseguido, según esta posición, por el proceso penal – la verdad material –, considerado el carácter público y, por tanto, indisponible del objeto del proceso penal.
De igual manera, en lo que corresponde al tratamiento que se confiere a la conformidad en el proceso penal, la doctrina española ha reaccionado a su incorporación en el ordenamiento procesal penal, alegando, precisamente, que ello supone la vulneración del rasgo inherente al proceso penal, como sería de la búsqueda de la verdad material388. Así, en orden a alcanzar este objetivo, entiende un sector más tradicional de la doctrina que la conformidad, así como otras instituciones típicas del proceso civil (desistimiento, la transacción o el allanamiento), por suponer, de un lado, «la manifestación del señorío de la voluntad de las partes sobre las consecuencias jurídicas del proceso y su terminación» y, de otro, por conferir relatividad a la búsqueda de la verdad en el proceso penal, estaría, por tanto, excluida de una «recta consideración del proceso penal»389. Pero a este tema, se volverá a tratar con mayor detalle, cuando del análisis de la conformidad y de sus manifestaciones en la LECrim.
Por ahora, interesa destacar que por detrás de este debate, se sigue confiriendo a la búsqueda de la verdad – sea ésta material o formal – un objetivo a ser alcanzado por el proceso penal390. Así que, en definitiva, el tema en cuestión guarda estrecha relación con los principios que informan el sistema de persecución penal de los órdenes jurídicos democráticos.
En este orden de cosas, cumple primeramente replantear la clásica diferenciación que hace la doctrina entre verdad material y formal, para asociar la primera al proceso penal y la segunda al proceso civil. El riesgo de hacerse esta distinción consiste – entre otros aspectos correlatos al derecho de defensa – en la vulneración del principio acusatorio, pues de ello deriva la permisión en el proceso penal de que el juez sustituya la inactividad de las partes en la búsqueda de la verdad, al contrario del proceso civil, en que el juez debe atañerse a lo alegado y probado por las partes. Es decir, entendida la verdad material como objetivo a ser alcanzado en el proceso penal, se estará fortaleciendo la aludida «tendencia activista» del juez – típica del modelo inquisitivo –, en detrimento de la mayor actuación de las partes – ideal a ser alcanzado por el modelo acusatorio391. Sin embargo, conforme advierte FERRAJOLI, a la verdad material o sustancial corresponde el modelo de proceso penal inquisitivo, el cual persigue la verdad absoluta, a cualquier precio, es decir, la verdad perseguida sin ningún límite normativo. Pero esta razón también sirvió para fundamentar el proceso penal de los regímenes totalitarios.
Dicho de otro modo, en el marco de conformación de los principios que informan el sistema acusatorio de persecución penal, no cabe sostener la búsqueda de la verdad material – entendida como verdad absoluta – como objetivo a ser alcanzado por el proceso penal de los sistemas jurídicos democráticos. En definitiva, el modelo de proceso penal diseñado según los principios que informan el constitucionalismo contemporáneo, fundado en un sistema de garantías procesales que objetivan la protección de los derechos fundamentales de las personas implicadas en un juicio penal, no encuentra la más mínima cabida la búsqueda de la verdad material como objetivo a ser alcanzado por el proceso392.
Así que no cabe hablar de otra acepción de verdad que no sea la alcanzada utilizándose criterios cognoscitivos basados en la coherencia o mismo «aceptabilidad justificada» que sirven para confrontar el nivel de aproximación o probabilidad verificable entre el hecho formalmente delictivo y la realidad fáctica. Dicho de otro modo, en el marco en que opera el proceso penal aplicado a los órdenes democráticos – siguiendo parámetros de un sistema penal garantista – cabrá, como máximo, hablar de una «verdad formal» o «procesal», entendida ésta, con independencia de la posición doctrinal que sea adoptada – verdad como correspondencia393 o verdad como consenso394 – en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos.

En este orden de cosas, conforme bien observa MARTÍNEZ ARRIETA, en la actualidad, la clásica diferenciación entre verdad material frente a la verdad formal que tradicionalmente buscaba el enjuiciamiento civil, ya no subsiste a un análisis constitucional del sistema penal, pues «ambos los procesos se van unificando y puede hablarse de una obtención formalizada de la verdad forense como criterio rector del proceso». Como advierte el autor, ello se explica, en definitiva, por el simple hecho de que «el proceso penal ya no busca a costa de cualquier medio, la verdad material, sino que las normas que lo regulan están regidas por unos principios inspiradores del proceso que tienden a preservar los derechos del acusado395. El ejercicio del ius puniendi por el Estado está limitado en el ejercicio de la acción y en la imposición de la pena, por las exigencias constitucionales que se proclaman básicamente en el art. 24 de la Constitución. La nueva configuración del proceso penal, nacida de la sustitución del principio que, hasta hace poco tiempo, regia el proceso penal, impide que la desvinculación entre la acusación y la sentencia, que se proclama, pueda fundamentarse en esa búsqueda de la verdad material»396.


No obstante, al margen del acuerdo que se pueda alcanzar en la doctrina, en lo que corresponde a la fijación de la «verdad formal» o «procesal» como única verdad a ser buscada en el proceso penal – desde la perspectiva común de protección de los derechos fundamentales del imputado por medio de un sistema de garantías procesales penales – sigue planteando problemas la posición sostenida por un sector de la doctrina que establece como principio rector del proceso la búsqueda de la verdad, aunque sea entendida en su acepción restringida al concepto de «verdad procesal». Según sostiene esta corriente – en el marco de definición del sistema penal garantista –, la búsqueda de la «verdad procesal» no es sólo el criterio rector del proceso penal, sino también se convierte en su fuente de legitimación, tanto desde la perspectiva interna como externa al sistema de enjuiciamiento penal de los órdenes jurídicos democráticos. En este sentido, afirma FERRAJOLI que «sin una adecuada teoría de la verdad, de la verificabilidad y de la verificación procesal, toda la construcción ilustrada del derecho penal que aquí he llamado “cognoscitiva” o “garantista” termina apoyada en la arena; y terminan descalificadas, en cuanto puramente ideológicas, las funciones civiles y políticas asociadas a ella»397. Es decir, según esta posición, la verdad se convierte no sólo en un criterio rector del proceso penal, sino en auténtica garantía procesal, que debe informar todo el sistema de enjuiciamiento penal de los órdenes jurídicos democráticos398.
Sin embargo, en que pese la importancia que se deba conferir a la «verdad procesal» como criterio de legitimación interna del sistema de enjuiciamiento penal, habrá que matizar esta tesis, si se quiere conformarla al ideal acusatorio que se busca alcanzar en el marco en que opera el sistema penal garantista. En efecto, conforme advierte MUÑOZ CONDE, con independencia del marco teórico que se adopte – desde la vertiente sostenida por LUHMANN o sirviéndose de las tesis de HABERMAS – se puede llegar a la conclusión, aunque un tanto precipitada, «de que el proceso penal no es un medio adecuado para encontrar la verdad, y que de lo que, en realidad, se trata es del cumplimiento de ciertos ritos y fórmulas más que de la búsqueda de la verdad misma»399.
En efecto, el error de la tesis que sostiene la legitimación del procedimiento por medio de la «verdad procesal», estriba en criterios de racionalidad y legalidad en los que se basan, que acaban por amarrar el sistema penal en una verdadera camisa de fuerza. Pues, por medio de un esquema rígido e intangible, conlleva, en última análisis, a la manutención de un modelo de proceso penal anacrónico, fundado en los ideales ilustrados, pero carente de legitimidad, sobre todo si considerados los principios que fundamentan el sistema penal de los órdenes jurídicos democráticos.
Precisamente en este aspecto reside el nudo del problema, pues según sostiene esta corriente, la legitimación del procedimiento por la búsqueda de la «verdad procesal» es elemento esencial a la configuración del principio acusatorio. Es decir, la búsqueda de la verdad es vista no sólo como un fin sino también como una garantía procesal del sistema acusatorio400. El problema por tanto consiste en condicionar la existencia del modelo acusatorio a la previsión de un proceso penal que tenga como principio rector la búsqueda de la verdad, aunque bajo la garantía de la contradicción y del principio de la presunción de inocencia.
Es decir, aunque sea cierto que en un sistema penal garantista o acusatorio la interdicción de la arbitrariedad plasmada en el artículo 9.3 de la Constitución española sea una meta inalienable, ello no supone que la búsqueda de la verdad (por más que entendida según criterios rígidos de validez y legitimidad interna) sea un requisito a la concreción del proceso acusatorio. Desde esta concreta perspectiva, gana relieve el principio de presunción de inocencia que, como destaca la mejor doctrina, debe ser, a partir de su consagración en el artículo 24.1 CE, el principio rector de toda actuación en el proceso penal.
Asimismo, al sostener esta posición se está, en efecto, fomentando el avance del neopositivismo jurídico, aplicado al proceso penal. Es decir, por detrás del discurso de la razón también se verifica un trasfondo político-ideológico que sirve, de un lado, para justificar la opción por un sistema de garantías penales meramente formal, el cual se ve, de forma inexorable, vulnerado cotidianamente en la praxis jurídica. De otro lado, fundamenta una posición meramente tecnócrata del poder judicial, al convertir la actividad jurisdiccional en un ejercicio de lógica, despido de cualquier juicio de valor o mismo desconsiderados todos los factores – sean de orden político, sociológico, psicológico o incluso deontológico – que interfieren de forma ineludible no sólo en lo que corresponde a las motivaciones de los actos jurisdiccionales, sino también en la actuación de todos las instituciones del Estado encargadas del control penal401.
Desde esta concreta perspectiva y considerado el hecho de ser simplemente inasequible el alcance de una verdad «objetiva» - dada la irremediable carencia de legitimación legal o racional de la actividad jurisdiccional –, cumple destacar la debilidad de la tesis que ve en la búsqueda de la verdad la única fuente de legitimación externa del poder judicial, en contraste con otros tipos de legitimación de tipo representativo o consensual402. Es decir, aunque se reconozca los incontrastables márgenes de discrecionalidad y disposición de que dispone el poder judicial, la posición clásica de la doctrina insiste en sostener que en un sistema penal garantista «sólo una legitimación de tipo racional y legal, precisamente por el carácter cognoscitivo de los hechos y recognoscitivo de su calificación jurídica exigido a las motivaciones de los actos judiciales», podrá conferir legitimidad a la jurisdicción403.
Por tanto, esta afirmación debe ser muy matizada, pues llevada a las últimas consecuencias, revela un dogmatismo que, en última instancia, conduciría a un callejón sin salida. Y ello se daría precisamente en razón de no admitir cualquier otro mecanismo, en orden a colmar esta irremediable carencia de legitimidad legal, antes evidenciada. Es decir, de prevalecer el esquema rígido y racional de búsqueda de la verdad seguido por este sector de la doctrina – como fuente de legitimación de todo el sistema de enjuiciamiento del sistema penal acusatorio o garantista – sin que se admita otra forma de integración del sistema, se estaría reproduciendo un modelo meramente formal de garantías, el cual, pese el mérito del pensamiento ilustrado, ya no sirve para colmar la carencia de legitimidad del sistema de control penal de las democracias contemporáneas. Así que no basta con invocar como correctivo la aplicación de las mismas garantías formales antes aludidas, consustanciadas en los valores constitucionales que informan sin excepción a todos los ordenes jurídicos democráticos de la actualidad, comprendidos los principios de libertad al de la tutela de los sujetos más débiles; el principio del favor rei y su corolario in dubio pro reo; la exposición de todas las actividades jurisdiccionales al control público a través de la máxima publicidad y motivación de los fallos, todos a favor del constante ejercicio, en sede científica y política, de la crítica a las desviaciones judiciales.
En definitiva, al prevalecer esta posición, el control de la actividad judicial queda condicionado al nivel de consolidación de los órdenes jurídicos democráticos, pues, dependiendo del país a que se refiera – piénsese en la fragilidad de las democracias de Latinoamérica –, el sistema de control de la actividad judicial corre el serio riesgo de no pasar de papel mojado, además de resultar en la instalación de un gobierno de jueces, lo que tampoco parece ser lo que plantea esta corriente.
Así que, al parecer, el equívoco en que incurre esta posición no está propiamente en establecer límites a la actuación de los poderes públicos del Estado, en orden a la valoración de la verdad, con base en valores constitucionales superiores, sino en establecer, por un lado, esta premisa como razón de legitimación de todo el sistema de enjuiciamiento penal y, en última instancia, como meta a ser alcanzada por el proceso penal de los órdenes jurídicos democráticos. Por otro lado, esta posición encierra una contradicción en sus propios términos, pues, si se enfoca el elemento determinante del sistema acusatorio, en la legitimidad y autonomía de la actuación de las partes en el proceso penal, no habrá cómo explicar el rechazo a cualquier otro modo de legitimación del procedimiento que no se base en la meta de la «verdad procesal».
Es decir, la legitimación del procedimiento, aunque encuentre en la búsqueda de la verdad uno de los principios rectores del proceso penal, no puede ser considerado como un valor irrenunciable, en el marco de concreción del sistema acusatorio404. Ello no excluye, por tanto, otras formas de integración y legitimación del proceso penal, basados en la resolución del conflicto entre las partes405. Anótese que la conformación del modelo de proceso penal al sistema acusatorio supone el reconocimiento del principio de aportación de las partes, del cual derivan los poderes de disposición del objeto del proceso por las mismas. En este orden de cosas, no encuentra justificación el no reconocimiento de legitimidad a los mecanismos que – basados en el juicio de oportunidad de las partes – confiere poderes de disposición sobre el objeto del proceso, sea por medio de la previsión de márgenes de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal a las partes acusadoras, o incluso por la introducción de formas de negociación introducidas en el ámbito de las reformas de los códigos de procedimiento penal del continente, por entenderlos carentes de legitimidad406.
Ésta es sin lugar a dudas una de las cuestiones a ser abordada en el marco de aplicación de las reformas procesales que se caracterizan, entre otros aspectos, por conferir unos márgenes de disponibilidad a las partes sobre el objeto del proceso penal. Para ello, conforme se ha señalado anteriormente, se convierte en una exigencia redimensionar el alcance que se deba conferir en los órdenes jurídicos democráticos al principio acusatorio y, a partir de esta premisa, surge la necesidad de replantear el modelo de proceso decimonónico para conformarlo a este ideal acusatorio.
Desde esta concreta perspectiva, gana relieve las teorías que defienden, como criterio rector del proceso penal la búsqueda de una solución consensual del conflicto en detrimento de la visión clásica antes mencionada, que entiende la búsqueda de la verdad como condición de legitimación del procedimiento407. Anótese que entender el proceso como medio de resolución de conflictos, tiene la ventaja de colmar las contradicciones insalvables antes apuntadas en lo que corresponde a su coherencia con el ideal acusatorio. De este modo, por tanto, es posible colmar la carencia de legitimidad legal del esquema garantista clásico, a parte de conferir legitimidad democrática al sistema de enjuiciamiento penal, sin que ello implique la vulneración de las garantías penales que informa el sistema de control penal del Estado, bajo el marco de los órdenes jurídicos democráticos408.
En efecto, como advierte HABERMAS, la búsqueda de la verdad en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la búsqueda de la verdad en el discurso libre de dominio. A parte de que a las «impurezas procesales o institucionales» hay que añadir otras razones de tipo extrajurídico que también dificultan la búsqueda de la verdad en el proceso penal409.
Desde esta concreta perspectiva, habrá que tener en cuenta en la definición del modelo de persecución penal del Estado que no todos los hechos constitutivos de delito, aunque sean conocidos, son castigados judicialmente. Conforme se ha puesto de relieve en la moderna criminología, hay muchas razones de carácter económico, político, social o ideológico, como el excesivo costo de las investigaciones policiales, determinadas actitudes valorativas de los encargados de la persecución penal en orden al castigo de determinados delitos (aborto, delito fiscal, delito ecológico), la actitud de la propia víctima, la gravedad de la lesión al bien jurídicamente tutelado, las consecuencias a efectos de prevención general o individual de poner en marcha la persecución penal, la proporcionalidad entre el acto practicado y la reacción penal del Estado, etc., que determinan que no todo lo que es delito sea investigado, enjuiciado y castigado como tal410. En definitiva, la decisión por la jurisdiccionalización del conflicto social, aunque formalmente constitutivo de delito, pasa necesariamente por la valoración del interés público en la persecución penal, el cual se define con base en la valoración de criterios de diversa orden, siendo entre ellos determinante el interés del Estado en la solución del conflicto y en la pacificación social.

B. LA VALORACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN EL PROCESO


Como ya se ha destacado anteriormente, la incorporación de procedimientos monitorios o abreviados en el ámbito del sistema de Justicia criminal atiende también a la conformación del sistema a las exigencias que derivan del reconocimiento del principio de proporcionalidad como parámetro a ser observado en la valoración del interés público en la persecución criminal. Sobre este aspecto, cumple resaltar que juntamente con el principio de legalidad el principio de proporcionalidad integra la base de todo el sistema de garantías que informa el constitucionalismo contemporáneo.


En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional Federal alemán se ha ocupado de elaborar toda una doctrina, en orden a conformar el sistema de Justicia penal a la exigencia consubstanciada en el principio de proporcionalidad. La idea clave se resume en la noción antes mencionada de «funcionalidad de la Justicia penal». En palabras de ROXIN, la idea nuclear consiste en que «el Estado de Derecho reclama la protección más efectiva posible del individuo y de la sociedad (…), así como la mayor protección posible de los derechos del autor, que no puede convertirse en objeto de intervenciones estatales desproporcionadas»411.
A este propósito, informa la doctrina constitucional que el principio de proporcionalidad se constituye por tres aspectos esenciales: a) la adecuación de los medios al alcance de los fines; b) la necesidad, exigibilidad o aún indispensabilidad del medio para atingir el resultado; c) la proporcionalidad en sentido estricto, entendida como el juicio de ponderación propiamente dicho412. En resumen, en materia de limitación de Derechos Fundamentales, que como es sabido no son absolutos, el principio de proporcionalidad se convierte en principal criterio hermenéutico para la solución de los llamados casos complejos o difíciles en los que, según la doctrina constitucional, desemboca el conflicto de estos mismos Derechos413.
Tratase por tanto de adoptar este principio como parámetro para establecer una relación entre medio y fin. De ahí, en el ámbito en que opera el proceso penal, el principio de proporcionalidad se ha convertido en herramienta esencial en orden a regular el interés público en el ejercicio de la acción penal. De este modo, se establece la relación entre la finalidad perseguida y el medio utilizado – con base en criterios de necesidad y racionalidad – para que el recurso al proceso penal no se convierta en excesivo o arbitrario.
En efecto, en consonancia con el principio de proporcionalidad, los crímenes de poca monta no pueden recibir el mismo tratamiento que el destinado a la delincuencia grave, tanto en términos sustantivos como procesales. Incluso porque no cabe dudar que el sistema de Justicia criminal funciona como mecanismo de selección tanto desde el punto de vista de los sujetos (legislador, policía, investigadores, acusadores, defensores y juzgadores) como de su objeto (tipos de infracción).
Dicho de otro modo, es incontrastable que la capacidad de absorción del sistema es limitado. Así que, sobre todo en un escenario de hipertrofia del Derecho penal y de un funcionamiento precario del sistema, incapaz de atender al aumento vertiginoso de la demanda criminal, la selección pasa a ser el principal criterio en la toma de decisión de cuáles serán los asuntos que se llevará a juicio414. Desde esta perspectiva, el interés público en la persecución criminal ocupa un lugar de destaque como criterio para la valoración de la proporcionalidad – entendida en su sentido estricto – de este medio en el alcance de los fines a que se destina415.





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