Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho


I. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN AL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO



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I. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN AL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO




1. EL FUNDAMENTO HISTÓRICO

De acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente, a partir de la segunda mitad del siglo XX, tras el término de la Segunda Guerra Mundial y con la derrota de los ordenes políticos dictatoriales en el continente, se ha producido, junto con ello, un cambio de paradigma que ha generado consecuencias de muy hondo calado en materia de protección de los Derechos Fundamentales. El vuelco fundamental en lo que atañe a la problemática que ahora se plantea, encuentra su fundamento en el fenómeno de constitucionalización del proceso penal producido en este momento histórico. A raíz de ello, se pasó a conferir carácter vinculante a las Constituciones de los países y Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Es decir, a partir de este momento, las Constituciones han dejado de ser meras Cartas políticas para alcanzar status de norma superior en el ordenamiento jurídico de los países.


Asimismo, a partir de la mitad del siglo XX, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, como lo demuestran fehacientemente el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y la Convención Americana sobre Derechos del Hombre de 1969, han pasado de ser meras cartas de intenciones, para convertirse en pauta de principios a ser observados por los países signatarios, manifiestamente empeñados en hacer valer en el plano internacional los derechos humanos y, por tanto, los derechos y garantías procesales penales de los imputados en causas criminales260. Asimismo, lo que es más relevante, la omisión o incumplimiento por los países signatarios de los Documentos internacionales, en materia de protección de los Derechos Fundamentales, ha pasado de la ausencia completa de responsabilidad para producir una serie de consecuencias del más variado orden y alcance en el ámbito internacional.
En el caso español, la promulgación de la Constitución de 1978, se insiere en un contexto de democratización y apertura política, de la que deriva el necesario reconocimiento y respeto a los Derechos Fundamentales, cuyos preceptos son informados por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos – art. 10.2 CE261. De este modo, en lo que atañe a los principios y garantías que deben informar a los sistemas penales, asume especial relevancia en el ámbito internacional el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), cuyo eje principal consiste en alcanzar el ponderado equilibrio entre la necesidad de garantizar los derechos del imputado a la libertad y a un juicio con todas las garantías con el también derecho de todas las partes a un proceso penal eficaz, el cual se traduce, en líneas generales, en el derecho a un proceso justo262. Estos mismos principios y garantías encuentran su plasmación en el artículo 24 de la CE que, junto con el Título VI de la propia CE, sienta los cimientos constitucionales de todo el sistema procesal penal español263.
Por último, también integra la red de protección de estos Derechos Procesales Fundamentales, la interpretación de tutela judicial ordenada por los Tribunales Constitucionales de los países signatarios de los Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Estos Tribunales, juntamente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), han formulado toda una doctrina, en orden a garantizar el cumplimiento adecuado de los principios que deban informar al proceso penal de los sistemas jurídicos democráticos. En este sentido, la labor de hermenéutica de los Tribunales Constitucionales del continente y del TEDDHH ha auxiliado sobremanera en la tarea de unificación y conformación de los sistemas de enjuiciamiento criminal de los países democráticos a los principios que les deben informar, precisando cuáles son aquellos indisponibles. Asimismo, ha contribuido con igual importancia a la valoración de en qué medida el ordenamiento procesal de los países de cultura occidental se adecua o no al cumplimiento de aquellas finalidades264.
En este orden, se puede afirmar que en materia de protección de los derechos y garantías que operan en el ámbito de la persecución penal, habrá un núcleo duro que hunde sus raíces en principios inalienables y que, por tanto, en el marco de definición de la política criminal del Estado, debe pautar todas las reformas legislativas con vistas a conformarlas a aquellos principios.

Anótese que, conforme se verá a lo largo de este capítulo, en la actualidad el fundamento de todo el sistema de persecución penal del Estado encuentra sus raíces en el ideal de superación del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal para dar lugar al modelo acusatorio, el cual según se desprende de la evolución histórica es el único en grado de asegurar el respecto por la libertad y la dignidad del individuo. Por esta razón, este ideal alcanza su máxima expresión en los principios que fundamentan los Documentos Internacionales de Derechos Humanos y Constituciones de los países democráticos.


No obstante, el problema consiste en precisar cuáles son los elementos esenciales del modelo acusatorio y, por tanto, cuáles serían los principios irrenunciables en orden a conformar el sistema de enjuiciamiento a este ideal. Ello ha generado mucha controversia en la doctrina, sobre todo en sede de las reformas procesales que se ha puesto en marcha en la actualidad. Por esta razón, se procederá en seguida a un análisis detallado de algunos de los aspectos que giran en torno a este debate y que requieren una mayor atención antes de procederse al análisis del principio de oportunidad y su compatibilidad con el modelo de enjuiciamiento penal español.


2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS HITOS– EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS


El principio de legalidad, en el marco de consolidación de los Estados democráticos de Derecho, cumple un papel fundamental, no sólo como norma de garantía, sino también como fundamento estructurante de todo el ordenamiento jurídico del occidente. Tratase, en efecto, de una conquista histórica, es decir, un verdadero legado que hunde sus raíces en los postulados que han emergido de la Ilustración y que se han puesto en marcha por medio del movimiento codificador del siglo XIX. Es decir, en el campo de la teoría constitucional, el principio de legalidad impone a todos los Poderes del Estado la actuación bajo el imperio de la ley, la cual deberá regular las relaciones jurídicas de forma genérica y precisa, es decir, sin discriminar lo igual o mismo disminuyendo los márgenes de actuación discrecional del Estado265.


Particularmente, en lo que atañe a la producción de la ley penal sustantiva, este principio se proyecta hacia el legislador ordinario, que debe tener en cuenta las exigencias de taxatividad y certeza, para evitar la producción, por ejemplo, de normas penales en blanco o cuando menos evitar la ambigüedad que les caracteriza. Asimismo, en lo que corresponde al sistema de enjuiciamiento criminal, la observancia del principio de legalidad, al paso en que se traduce como principal mecanismo de limitación del ius puniendi del Estado frente al arbitrio y al abuso del poder, también se convierte en norma de protección de las libertades y de garantía de los derechos del imputado266. Y todo ello, en orden a conferir legitimidad al sistema de Justicia penal del Estado, superando así el proceso penal inquisitivo, por medio del fortalecimiento del respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar.
Anótese todavía que la justicia penal, en su origen más remota, era privada. Por esta razón, tanto en Grecia como en Roma antigua – republicana e imperial –, no se ha encontrado ninguna figura que ejerciera funciones similares al acusador público y en la cual se pudiera establecer un parangón con la actual configuración del Ministerio Público, pues se reconocía el ius puniendi a todo miembro de la comunidad267. El principio de legalidad surge por tanto en el periodo de formación y consolidación de los Estados modernos como norma de garantía, pues al expropiarse del particular la potestad punitiva y atribuirla de forma exclusiva al Estado268, dicha asignación tenía que venir acompañada de la garantía insita en el sometimiento de tal función al principio de legalidad269.
De ello deriva, por tanto, el fundamento que informa hasta la actualidad y sin distinción a todos los ordenamientos jurídicos del occidente y que se traduce en las máximas nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege y nulla poena sine iudicio270. En definitiva, en el ámbito en que opera los sistemas de Justicia criminal de los ordenes jurídicos democráticos, tal principio imprime legitimidad al sistema al conferir la seguridad jurídica y garantizar la igualdad de tratamiento entre las partes. En efecto, no se puede olvidar que el Derecho se caracteriza por la formalidad, la cual se convierte en una exigencia en el campo del Derecho Penal. La formalidad, por tanto, engendra seguridad jurídica y, en el campo en que opera la potestad punitiva del Estado, se expresa, entre otros aspectos, en la formulación del principio de legalidad de los delitos, de las penas y de los procedimientos; además de la objetividad y certeza de los términos que integran la tipificación penal y de los presupuestos que legitiman la intervención penal del Estado271.

La cuestión que se plantea en sede de concreción del principio de legalidad en el proceso penal, consiste por un lado, en confundir el principio de legalidad penal con el ejercicio obligatorio de la acción penal. Bajo el manto de la necesidad de protección del principio de «jurisdiccionalidad» – entendido como la inderogabilidad del juicio –, consustanciado en el axioma nulla culpa sine iudicio, del cual deriva el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, se impone al titular de la acción penal el deber de poner en marcha la máquina judicial del Estado sin matices, es decir, siempre que se configure un hecho formalmente delictivo272. Y ello se da por medio de la mera yuxtaposición de la conducta desviada a la ley penal sin que haya cualquier tipo de análisis sobre la conveniencia en orden a la concreción de las finalidades de prevención social e individual de la pena, o mismo a la observancia del interés público en la persecución penal.


Además de ello, deriva por otro lado la necesidad de imprimir valor absoluto a la proclamada seguridad jurídica, por encima incluso de la concreción de los fines de prevención asignados al proceso. Así que, bajo el argumento de garantizar la legalidad del sistema de Justicia criminal, por medio de la restricción de los espacios de actuación discrecional de los órganos de persecución del Estado y por consecuencia garantizar la igualdad de tratamiento entre los ciudadanos, se confiere a la seguridad jurídica status de valor absoluto y, por esta razón, innegociable. En definitiva, la proclamada seguridad jurídica se traduce en una exigencia imprescindible a la realización de la justicia material en el marco de los Estados democráticos de Derecho273.
No obstante, pese la importancia de conferirse a la seguridad jurídica valor de garantía en los órdenes jurídicos democráticos, no se puede olvidar el carácter selectivo y la realidad social en que opera el sistema de Justicia criminal. Es decir, si se toma en serio la exigencia de seguridad jurídica habrá que reconocer con carácter previo la existencia en la praxis de márgenes reales de discrecionalidad bajo los que actúan los agentes públicos en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Dicho de otro modo, aunque bajo el manto de la legalidad penal, no se puede excluir, con la objetividad y precisión que se pretende de la ley, la influencia del poder político, financiero y personal que opera sobre la aplicabilidad o no de las normas penales. Pero cumple señalar que ello no supone tampoco la defensa de la no necesidad de previsión en ley de los límites de actuación del ius puniendi del Estado. Antes al contrario, lo que se rechaza por completo es la protección meramente simbólica o formal de estas normas de garantía, sin que se considere en el análisis la praxis jurídica y el contexto socioeconómico en el cual se insiere y opera el sistema de Justicia criminal.
En efecto, en el proceso penal sobresalen las desigualdades sociales, tales como la discriminación económica y cultural, de la que deriva la jurídica. No es por otro motivo que la persecución criminal de los delitos comprendidos entre la nombrada «macrocriminalidad» es escasa, siendo los resultados casi imperceptibles, sobre todo si es comparado con las acciones penales puestas en marcha para la persecución de infracciones comprendidas entre la nombrada «criminalidad de masas». Incluso porque resulta mucho más fácil incoar un procedimiento penal por los nombrados «delito bagatela» que las que suponen el desbaratamiento de organizaciones criminales formadas por redes de narcotráfico o de criminalidad económica. Pero a este tema se volverá en el apartado correspondiente a los supuestos y mecanismos que fundamentan la introducción de espacios de consenso en el ámbito del proceso penal.

1.1. LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN PENAL: ¿PRINCIPIO O REGLA?


Tradicionalmente y todavía en los manuales al uso, viene concibiéndose status de principio a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, convirtiéndose de esta forma en una de las garantías procesales a ser incluida en el elenco de los Derechos Procesales Fundamentales. Y asimismo, casi por una especie de mimetismo, esta regla se ha vinculado tradicionalmente y de forma desentrañable al principio de legalidad, convirtiéndose en un verdadero dogma.


No obstante, un análisis de esta cuestión requiere, aunque de modo superficial, un examen previo de la teoría de los derechos fundamentales y de la distinción hecha en este ámbito del conocimiento entre reglas y principios, para que se pueda precisar en qué medida la flexibilización de la regla de obligatoriedad puede conllevar la vulneración del principio de legalidad.
Desde esta concreta perspectiva, la cuestión que se plantea parece de fácil solución. En efecto, si analizada desde la óptica de la estructura de las normas de derecho fundamental, será posible llegar a la conclusión prima facie de que sea cual fuera la clasificación que se de al ejercicio obligatorio de la acción penal – como principio o regla – cabría su flexibilización, sin que de ello resulte la vulneración de los principios que informan la estructura de garantías procesales penales, y que encuentra en el principio de legalidad el elemento de cierre de todo el sistema penal.
A estos efectos, cobra fundamental importancia aclarar que, por un lado, los principios, entendidos como «mandatos de optimización» - para utilizar la terminología adoptada por ALEXY – no son absolutos y, de otro, las reglas, aunque sean normas que sólo pueden ser cumplidas o no, podrán admitir excepciones. De este modo, conforme señala la doctrina, un conflicto entre reglas puede ser solucionado introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto, pudiendo incluso esta excepción ser introducida sobre la base de un principio. Cuando ello sucede, la regla pierde su carácter definitivo para la decisión del caso. En cambio, el conflicto entre principios resulta todavía de más fácil solución, pues, en su génesis comporta el cumplimiento en diferentes grados, cabiendo, según las circunstancias del caso concreto, ceder ante el peso de otro principio. En efecto, conforme destaca la doctrina, «que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo». Por ello, es posible concluir que los principios, al contrario de las reglas, «carecen de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas»274.
Así planteada la cuestión, es posible concluir, aunque de modo preliminar – pues una análisis pormenorizado de este tema superaría con creces los límites de esta investigación –, que no tiene cabida el argumento de que la incorporación de excepción a la regla de la obligatoriedad de la acción penal, en aras a la incorporación del principio de oportunidad, implicaría la vulneración del principio de legalidad275. Conforme se verá en seguida, este argumento revela ser una falacia, pues no resiste a un análisis profundizado, tanto desde la óptica constitucional como procesal.


A. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD – LA AUSENCIA DE RANGO CONSTITUCIONAL:


Precisamente en este aspecto se encuentra la clave para la superación de la cuestión planteada anteriormente. Un análisis detenido y sistemático de la estructura de principios que informan al constitucionalismo contemporáneo permite sostener que la regla de la obligatoriedad de la acción penal no tiene status de Derecho Fundamental, ni tampoco responde a exigencias constitucionales conformadas por medio de la aplicación hermenéutica de los principios que le informan.

En realidad, en la base de tan polémica cuestión se encuentra una vez más la influencia que ha operado el modelo de proceso penal decimonónico en el proceso codificador de los países del occidente. En efecto, la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal no deriva necesariamente del principio de legalidad, sino más bien del principio de oficialidad. Este principio es el que informa en los sistemas jurídicos del occidente la potestad punitiva del Estado y que, vía de regla, confiere al Ministerio Público la titularidad exclusiva para el ejercicio de la acción penal, a depender del modelo de proceso penal diseñado por el legislador, según la línea de política criminal que orienta el sistema de justicia penal de cada país276.

No obstante, como bien observa CONDE-PUMPIDO, el principio de legalidad y la regla de la obligatoriedad de la acción penal deben ser vistos como dos cosas distintas277. En efecto, hay que señalar que el artículo 25.1 CE confiere al principio de legalidad status de norma de garantía del ius libertatis, a la par de definir los límites de la potestad punitiva del Estado278. Conforme señala MUÑOZ CONDE el principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que precisamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga más allá de lo que le permite la ley279. De ahí, habrá que conformar todo el sistema de justicia penal a estos valores, asignándose al legislador ordinario la labor de definición de la política criminal y de los preceptos que mejor atiendan a este objetivo.

En cambio, el ejercicio obligatorio de la acción penal se insiere más bien en el marco de los sistemas penales de corte decimonónico, en el que el Estado, además de asumir el monopolio del ius puniendi asignando el ejercicio de la acción penal a un acusador público – lo que consustancia el principio de oficialidad – toma la decisión política de que a tal poder habrá de establecerse unos límites muy estrictos, con el objetivo de evitar el uso abusivo o arbitrario, por parte de sus titulares280. Por esta razón, la opción por el ejercicio obligatorio de la acción penal se convierte en regla de garantía, en orden a la efectividad de la persecución penal. Pero, en que pese ser el mecanismo tradicionalmente adoptado por los sistemas continentales y con cultura de civil law, habrá que señalar que ello no implica en que se convierta en Derecho Fundamental, de carácter absoluto y, por esta razón, innegociable. En efecto, conforme se verá, la regla de la obligatoriedad de la acción penal se ha convertido en un instrumento para cohibir los desmanes del poder político del Estado. Sin embargo, no es el único ni tampoco tiene se mostrado el más eficaz en la tarea de limitar los márgenes de discrecionalidad en los que, de forma ineludible, opera el titular de la acción penal281.

Sobre este aspecto, hay que anotar que en un escenario político-jurídico marcado por la hipertrofia del Derecho penal, y en que, al contrario de lo que se defiende, ha ganado terreno una visión del sistema penal como primera ratio, es decir, como panacea para todos los males sociales, la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal bajo todo y cualquier hecho aparentemente delictivo, se convierte en el prenuncio no de una crisis o colapso del sistema de Justicia criminal, sino más bien de la vía más rápida en orden a alcanzar la deslegitimación de todo el sistema penal. Esta regla si llevada a hierro y fuego asume, por tanto, dimensiones inmensurables en lo que atañe a los fines propuestos y que se sintetizan en la idea de concreción de los Derechos procesales fundamentales de los ciudadanos.

Así las cosas, es cuando menos una ilusión creer el legislador que con no permitir la actuación del titular de la acción penal, bajo determinados supuestos prefijados por la ley, según ciertos márgenes de discrecionalidad, es decir, según criterios de oportunidad, se estará asegurando la conformación del sistema de Justicia penal a los dictámenes constitucionales. Si no revela, por otro lado, un completo desconocimiento de cómo funciona en la praxis el sistema de selección de los asuntos llevados a juicio. Además de revestirse de un fuerte argumento para la instrumentalización política del proceso penal y consecuente fortalecimiento de una política criminal meramente simbólica, poco o nada comprometida con la atención a los fines que le deba informar. Es

decir, tradicionalmente se ha aceptado la idea de que con conferir rango de derecho fundamental a la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal, se estará evitando una actuación discrecional de los órganos del Estado y con ello se estará engendrando seguridad jurídica.

En este orden de cosas, la labor del titular de la acción penal, vista de este modo, se regula por criterios supuestamente objetivos, según criterios de legalidad estricta, tal cual se ha formulado en el marco de consolidación del positivismo jurídico científico, que ha caracterizado el modelo de Derecho penal y procesal penal del Estado liberal de Derecho. De todas formas, habrá que señalar que, desde el enfoque de legalidad estricta, aplicado a la potestad punitiva del Estado se concluye, en primer término, que el titular de la acción penal, así como el Juez decimonónico, han de convertirse en «bocas mudas de la ley», pues tanto uno como otro deben ejercer una actividad manifiestamente mecánica, consistente, el primero, en poner en marcha el arsenal punitivo Estatal, presente un hecho formalmente delictivo, y, el segundo, en decir el derecho en el caso concreto sin que en ambos los casos se conforme este poder/deber a las vicisitudes que emergen del caso concreto, en orden a atender los fines a que se destina el proceso.

Por tanto, ello explica el por qué de la gran mayoría de los sistemas jurídicos occidentales, con rarísimas excepciones, no regularen el ejercicio obligatorio de la acción penal por medio de norma constitucional, sino por medio de ley ordinaria. El modelo italiano es un caso típico de excepción a esta regla, pues el artículo 112 de la Constitución italiana confiere status de norma constitucional a la regla de la obligatoriedad de la acción penal282. Sin embargo, una rápida observación del sistema procesal penal italiano y de los varios procedimientos abreviados que le fueron incorporados en los últimos 20 años, será suficiente para comprobar que tampoco esta regla es aplicada de forma

absoluta en aquel país.283 En efecto, con la aprobación por el Decreto n.º 447/1988, de 22 de septiembre del nuevo Codice di Procedura Penale italiano y las reformas que le sucedieron, se ha flexibilizado de modo significativo la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal, conforme se verificará oportunamente, en el análisis que se hará en el último capítulo de los modelos y manifestaciones de oportunidad en el ámbito en que operan los ordenamientos procesales penales del continente.




B. LAS CAUSAS POLÍTICAS DE LA CONFUSIÓN ACERCA DE SU NATURALEZA:


Conforme se ha explicado antes, la regla de la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal ha sido tradicionalmente asociada al principio de legalidad. Es decir, según entendimiento mayoritario, la regla de la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal es corolario del reconocimiento del principio de legalidad como fundamento de todo Estado de Derecho284. La conclusión que deriva de ello es de fácil alcance: en el marco del Estado de Derecho, se convierte en un obstáculo invencible cualquier iniciativa con vista a la flexibilización de esta regla, pues configuraría una manifiesta violación del principio de legalidad penal.

Sin embargo, la constante confusión entre el ámbito de aplicación del principio de legalidad con la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal tiene que ver sin lugar a dudas con razones más bien políticas que jurídicas y, como tal, se insiere en un dado momento histórico que ya no corresponde a las demandas puestas en la actualidad. Dicho de otro modo, el recurso a la obligatoriedad de la acción penal como forma de cohibir los desmanes del poder político del Estado en la efectividad de la persecución penal es cuando menos de efectos discutibles en el marco de formulación de la política criminal de los sistemas jurídicos penales contemporáneos.

Así que, aunque se compartiera del entusiasmo de sus defensores, habría que dejar constancia que hay un nítido trasfondo político por detrás de las razones que informan este argumento. Y, como tal, parte de una premisa que además de falsa se convierte en insuperable. Es decir, la mejor exégesis del principio de legalidad no permite concluir que de él deriva necesariamente la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal285.

En efecto, se desprende que su alcance se restringe a la necesidad de imponer límites a la potestad punitiva del Estado. Y, para alcanzar este objetivo, por una opción de política criminal del legislador ordinario, la regla de la obligatoriedad ha sido tradicionalmente la que ha informado el ejercicio de la acción penal, como instrumento de control de la actuación de los poderes públicos frente a eventuales abusos286. Pero, en todo caso, no puede ser confundida con una derivación del primero y por tanto tener valor absoluto. Tampoco puede ser vista en la actual situación de colapso del sistema de Administración de Justicia penal – comprobadamente ineficaz en la tarea de dar una solución efectiva a todos los conflictos llevados a juicio – como la solución de las más eficaces en un contexto como lo que se viene tratando, en que por lo demás ha ganado terreno el Derecho penal intervensionista y expansionista.

Así que es incontrastable que esta tesis revela por detrás una nítida desconfianza, por no decir prejuicio, respecto a la actuación del Ministerio Público como órgano oficial del Estado, encargado de la persecución de los delitos ya sea de forma exclusiva (sistema continental francés o alemán, por ejemplo), o compartida (sistema continental español)287. Esta preocupación sobresale, vía de regla de forma implícita, de los argumentos levantados por los fervorosos defensores de la permanencia sin cualquier matiz de la obligatoriedad de la acción penal. En este sentido, comenta DELMAS-MARTY que, en lo que corresponde al sistema inglés, «La resistencia a la introducción de un Ministerio Fiscal está basada tradicionalmente en el argumento liberal, a veces implícito pero a veces expresado como tal, que da a la acusación privada un valor constitucional fundamental, y consiste en la afirmación de que la acción penal es una opción demasiado importante para las libertades públicas de la nación como para que se confíe al Poder Ejecutivo»288.

En efecto, esta desconfianza hunde su raíz en la histórica vinculación del Ministerio Público a los órganos del Poder Ejecutivo del Estado. Es decir, tradicionalmente la institución ha sido concebida como longa manus del Poder
Ejecutivo289. Visto como tal, no merece ningún reparo el sentimiento de desconfianza que se produzca de ello. Pues, bajo este supuesto, la preocupación manifestada por parte del sector más progresista de la doctrina es no sólo plausible sino que perfectamente verificable, siendo innumerosos los ejemplos del uso político de la institución en la realidad de los países que le han conferido esta configuración290. Así que en este contexto, se encuentra perfectamente justificado el desprestigio que guarda la institución en países como España, frente al temor de que la acción penal pública sea utilizada como instrumento de persecución política, a servicio de los gobernantes de turno291. Como bien observa GÓMEZ COLOMER, para lograr un sistema de enjuiciamiento válido habrá que desvincular ante todo e inmediatamente al Ministerio Público del Poder Ejecutivo, sea como órgano del Estado encargado de la instrucción sea como titular de la acción penal, so pena de las causas contra el poder pasar a ser mero recuerdo o pura farsa292.
No obstante, pese al escepticismo de la doctrina más crítica a la institución, no cabe dudar de que, también como expresión del fenómeno de constitucionalización del proceso penal, se ha notado una importante evolución en orden a conferir si no independencia al menos total autonomía al Ministerio Público, respecto al Ejecutivo. Dicho de otro modo, en el marco del constitucionalismo contemporáneo se ha observado una autentica revolución silenciosa en lo que corresponde a la concepción originaria del Ministerio Público, que ha pasado de ser un órgano público dependiente del Poder Ejecutivo y a su servicio, para adquirir plena autonomía en el ejercicio de las funciones que se le asignan, sobre todo como agente público responsable por la ejecución de la política criminal del Estado, control de la legalidad y defensa del interés público y social.

Este cambio se observa sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el marco de vigencia de las Constituciones sociales en Europa, así como, en cuanto a los países de Latinoamérica, en el marco de concreción, en las últimas décadas, de los regímenes democráticos. Como nítida expresión de ello, se podría mencionar la actual configuración del Ministerio Público brasileño, plasmada en el artículo 127 de la Constitución de Brasil, de 5 de octubre de 1988 (CF/88), que, tomando como parámetro el formato del Pubblico Ministero italiano, le confiere no sólo autonomía administrativa y presupuestaria, sino también establece como principios institucionales irrenunciables la unidad, indivisibilidad e independencia funcional, aunque el nombramiento del Fiscal General del Estado siga siendo a cargo del Presidente de la República y permanezca condicionado por la dimisión ad nutum de su titular293. Conforme observa el Juez de la corte de casación brasileña (Supremo Tribunal Federal – STF), Sepúlveda Pertence, el trato que la CF/88 ha conferido al Ministerio Público no es sólo de expresión inédita respecto a los textos constitucionales que la precedieron, sino también sin paralelo, en el Derecho comparado, sobre todo en lo que trasciende a las funciones que le son asignadas en el campo de la persecución penal294. En efecto, en el campo de la protección de los intereses de la colectividad y de los nombrados intereses «difusos», el Ministerio Público brasileño ha asumido papel protagonista, sobre todo en lo que interesa a la afirmación de la ciudadanía frente al poder político y económico295. Ello revela, de un lado, la apuesta desinhibida del constituyente brasileño en las potencialidades de la institución y, de otro, sirve para desacreditar el escepticismo de la doctrina extranjera en su aptitud como órgano del Estado con legitimidad para la tutela de estos intereses, cuya mayoría de los casos involucra el poder paralelo de poderosos grupos económicos o mismo con fuerte influencia política junto a los poderes del Estado296.

De ahí que, en lo que atañe a la actuación del Ministerio Público en el marco en que se insieren los ordenes jurídicos democráticos, no se justifica que se mantenga la desconfianza revelada por un sector de la doctrina, más reacio a la ampliación de los poderes que se le asigna a la institución en sede, por ejemplo, de instrucción – como órgano director de las actuaciones de la policia en el marco de las investigaciones preliminares y como titular de la acción penal297. En este sentido, se comparte de la observación que hace ARMENTA DEU, únicamente en el punto en que resalta – acerca del sistema alemán – la configuración del fiscal como «sujeto representativo de los intereses públicos», al margen de los matices que habrá de hacer en lo que corresponda a su juicio acerca de la institución y su manifiesta predilección por la manutención en España de la figura del Juez de instrucción298.

Así pues, superada las reservas históricas a la institución, cumple destacar que, para cumplir de forma adecuada su cometido, es conveniente que se le prevea una estructura organizacional autónoma que garantice, sobre todo, su función de check and balances en lo que se refiere a la interrelación que necesariamente debe existir, ante la naturaleza de sus funciones, entre los poderes Ejecutivo y Judicial frente al Ministerio Fiscal299. En este sentido BERGALLI señala la tendencia la que se inclinan las Constituciones sociales – adoptadas por los países europeos y fuertemente influidas por los ideales de democratización de los aparatos estatales, llevados a cabo tras la Segunda Guerra Mundial – hacia la independencia externa del Ministerio Fiscal – respecto a los demás poderes del Estado y a los denominados poderes de facto o fácticos – que se le garantice una posición de equidistancia frente a estos300. Partiendo de esta premisa, el Ministerio Público es concebido no como un cuarto Poder301, sino como órgano público autónomo, que integra y ejerce papel de protagonista en el sistema de Administración de la Justicia criminal302.


Ahora bien, habrá que precisar el margen de autonomía que se le debe conferir, como titular de forma exclusiva o compartida de la acción penal y bajo el marco en que opera los sistemas jurídicos democráticos. Asimismo, con arreglo en la Rec. (2000) 19, de 6.10.2000, dictada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, habrá de establecer el ámbito de su responsabilidad, considerándose aún las vicisitudes culturales y políticas que caracterizan la Institución, según el modelo adoptado por cada país. Así que, a depender de los márgenes de discrecionalidad de que disponga, habrá de fijar los mecanismos democráticos que garanticen de forma más eficaz el control de su actuación. Pero a este tema se ocupará en el apartado correspondiente. Para los fines que ahora se ocupa, cumple solamente señalar el uso político y no jurídico que sobresale de la constante confusión que se hace de forma no menos interesada entre el alcance de la aplicación del principio de legalidad y el ejercicio obligatorio de la acción penal.

Así que, retomando el hilo de la argumentación inicial, al margen del uso interesado que se haga del principio de legalidad, lo que se desprende de los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, tras situarlo en sus justos términos, consiste en que, de acuerdo con lo que se ha venido sosteniendo, la legalidad prevista en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE no se refiere al ejercicio obligatorio de la acción penal303. Es decir, la posición que realmente le corresponde en el orden constitucional se traduce en las garantías que atañen al diseño de la ley penal sustantiva, a saber: la reserva absoluta de ley en el ámbito penal y la taxatividad de los tipos penales – como consecuencia del principio del Derecho penal como ultima ratio del sistema304.

A lo sumo, lo que se concluye del análisis que se hace del principio de legalidad, según parámetros constitucionales, es que de ello deriva por un lado, en materia penal, el principio de la tipicidad penal – no existe crimen sin previa ley que lo defina – y por otro, en sede procesal – el principio del debido proceso legal – nadie podrá sufrir condena sin antes responder a un proceso con todas las garantías. En ello consiste lo que se ha nombrado por la doctrina la «garantía jurisdiccional», entendida como una de las vertientes del principio de legalidad y la más importante para los fines que se ocupa y en lo que corresponde a la exigencia de realización del Derecho penal únicamente por la vía del proceso305. De ello deriva, en definitiva, las garantías constitucionales penales y procesales de la certeza y de la seguridad jurídica que deben orientar la tipología penal y procesal penal propia de un Estado democrático de Derecho.

1.2. LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN PENAL Y LA PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:


No es posible, por otro lado, introducir espacios de consenso en el ámbito de los sistemas procesales penales de tradición del civil law, si se mantiene la dicotomía entre legalidad y oportunidad. En efecto, la clave para la solución del problema está en alejarse del dualismo legalidad-oportunidad y en consecuencia, poner de lado la acepción estricta del principio de legalidad, vinculada a la exigencia de promover la acción penal en todos los casos en que se tenga noticia de la comisión de un hecho formalmente delictivo306. En este sentido, señala MORENO CATENA que la obediencia a una interpretación tan estricta del principio de legalidad tiene como gran inconveniente atrapar, sin escapatoria posible, el sistema represivo, pues para funcionar legítimamente no quedaría otra solución que perseguir todas las conductas delictivas. Y ello, en la práctica, resulta imposible, incluso en supuestos de férreos y odiosos Estados policiales307. Conforme observa RUIZ VADILLO, el problema encierra un interés dogmático y práctico de excepcional importancia, pues el análisis de las cifras presentadas por las estadísticas judiciales permite concluir por la imposibilidad absoluta de que los Tribunales puedan asumir el gran número de asuntos que ante ellos se presentan para su adecuada solución, incluso con aumentos espectaculares en sus planillas308.

También por esta razón, como bien observa MORENO CATENA, la manifiesta ineficacia de los actuales mecanismos procesales, incapaces de hacer frente tanto a las nuevas realidades de la delincuencia como a la avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como «pequeña criminalidad», ha aconsejado la búsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias. Para tanto, advierte el autor, habrá que superar la tradicional consideración del principio de legalidad penal309. Desde esta perspectiva de política criminal, se insiere, en el ámbito del sistema de enjuiciamiento criminal, los nuevos mecanismos que buscan flexibilizar los procedimientos penales310.

Anótese que estos procedimientos han sido concebidos tradicionalmente desde una perspectiva estrictamente formalista y jerarquizada, todavía bajo el imperio del nombrado sistema mixto de enjuiciamiento criminal. Éste – de origen napoleónico – de un modo demasiado simplista, ha contrapuesto la fase instructoria – de corte inquisitivo – de la fase de los debates – fundada en el sistema acusatorio, del cual deriva el derecho al contradictorio –, además de concentrar en la figura del juez el centro de decisión, la cual se les impone a las partes que a ella se someten sin que tengan cualquier participación como sujetos de derecho en este proceso311.

Así que, con arreglo en la nueva visión del proceso penal y de los fines que se le asigna, y, al propio tiempo, desde una perspectiva sistémica y no menos garantista del proceso, se han incorporado a los ordenamientos procesales del continente y de los países bajo su influencia nuevos mecanismos, como nítida expresión de la búsqueda por la concreción del ideal de proceso acusatorio312. Estos mecanismos tienen el beneplácito de contribuir a una mayor participación de las partes en la resolución del conflicto que podrá dar causa a la persecución penal por el Estado, en atención a la filosofía que fundamenta desde su origen más remoto el sistema acusatorio313.

Se insiere en esta óptica la posibilidad, entre otras que se detallará en el momento oportuno, de defender una o otra forma de procedimiento criminal a depender de la naturaleza del delito; de aceptar determinadas penas con efectos menos dañosos; de acelerar o acotar el término del procedimiento destinado al enjuiciamiento de los delitos de pequeña o media gravedad; de la previsión del archivo o el sobreseimiento en el supuesto de la víctima no demostrar interés en la reparación del daño, como ocurre de un modo o de otro en el sistema procesal penal italiano, portugués, español, francés, alemán o mismo, en el ámbito de Latinoamérica, en el sistema de enjuiciamiento penal brasileño.

Asimismo, como nítida expresión de la incorporación de mecanismos inspirados en el principio de oportunidad, cumple destacar que, en el ámbito de configuración del Corpus Iuris europeo para la protección penal y procesal penal de sus intereses financieros, se ha previsto expresamente la posibilidad de que, concluida la fase de investigación, el Fiscal europeo pueda, con base en criterios de oportunidad reglada, ofrecer las siguientes alternativas a la persecución penal: a) Traslado de las actuaciones a las autoridades nacionales, para que ellas continúen el procedimiento, cuando los hechos no revistan especial gravedad; b) Archivo de las actuaciones, en el supuesto de que el acusado reconozca su culpabilidad, repare el daño causado y restituya los fondos irregularmente percibidos; y c) Autorización para que la autoridad nacional que haya solicitado la persecución pueda negociar314.

Siguiendo esta misma línea, sostiene CONDE-PUMPIDO, con bastante vehemencia: «En tales casos la búsqueda de la pacificación del proceso a través del consenso es un imperativo ético-jurídico y el mantener en este terreno a ultranza el principio de legalidad es con frecuencia convertir un proceso público, como el penal, en instrumento de intereses puramente privados»315. Es decir, bajo determinados supuestos, aunque configurado un hecho formalmente delictivo, poner en marcha la persecución criminal sin matices o incluso la aplicación de una sanción penal representa no sólo la violación del principio de proporcionalidad e individualización de las penas, sino también sirve como estímulo a la venganza o el castigo sin que se alcance cualquiera de los fines que legitiman la intervención penal del Estado en los ordenes jurídicos democráticos.

Por tanto, la adopción de una visión tan estricta del principio de legalidad, acaba por fomentar, en la praxis de los Tribunales, la vulneración de los derechos y las garantías procesales, pues es incontrastable que vincular a los órganos de persecución del Estado al ejercicio obligatorio de la acción penal, sin que haya ninguna selección de los asuntos, resulta de todo inviable frente al volumen de procedimientos vigentes316. En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas acaba por ser uno de los que más sufre vulneración en la actualidad. Y no es por otra razón que las reformas que se ha llevado a cabo últimamente se muestran bastante proclives a la incorporación de mecanismos de simplificación de los procedimientos, a través, entre otras medidas, de la previsión de márgenes más elásticos en orden a flexibilizar la regla del ejercicio obligatorio de la acción penal317. En este orden de cosas, conforme observa RUIZ VADILLO, «mientras no se llegue a una situación de relativa normalidad y los procesos se prolonguen más allá de lo razonable, la situación ofrecerá caracteres de grave preocupación al faltar a la decisión uno de sus más elementales presupuestos, como es en especial, pero no en exclusiva, en la jurisdicción penal, la adecuación con el tiempo»318.

Asimismo, el apego a la concepción estricta de legalidad y a la exigencia de la obligatoriedad de la acción penal, se revela injustificable en cuanto al alcance de los fines a que se propone el proceso penal – prevención general y especial –, además de tampoco ser el instrumento apto al combate a la criminalidad319. En efecto, la persecución de todos los hechos formalmente delictivos se revela inepta al cumplimiento de estos fines. Para comprobar esta afirmación bastaría con mencionar los altos índices de reincidencia verificados en la praxis de los Tribunales. Ello demuestra, por tanto, que la solución para el control de las tasas de criminalidad en niveles aceptables requiere la elaboración de una política criminal articulada con otros sectores de la sociedad. En este orden de cosas, el proceso penal, visto de forma aislada no consiste en instrumento apto a la solución de este grave problema. En efecto, de un lado, ni el proceso ni la pena pueden educar a quien ya lo es o tiene conciencia del daño causado, además de muchas veces ya haberlo reparado. De otro, en los supuestos de reincidencia, tampoco demuestra ser el medio de los más eficaces a los fines de reinserción de quienes ya se encuentran excluidos del contexto social en que viven.

En este orden de cosas, es posible afirmar que en muchos de estas actuaciones penales, sobre todo en lo que atañe a delitos contra el patrimonio (por ejemplo, pequeños hurtos y estafas) o incluso en los supuestos de violencia doméstica y sexual, la incoación de un procedimiento criminal sólo sirve para reforzar el proceso de etiquetamiento o de (revictimización) al que sufre tanto el imputado como la víctima del delito respectivamente. Es decir, con ello se acaba por promover más exclusión social del imputado o generar más dolor a la víctima, al paso en que acaba por engrosar las estadísticas de asuntos pendientes de fallo en los juzgados de lo penal.

En definitiva, no cabe el argumento de que la flexibilización de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, según criterios de oportunidad, supone la merma del principio de legalidad penal320. En este orden de ideas, conforme señalado por RUIZ VADILLO, el alcance del concepto de legalidad puede tener distintas versiones, siendo una de ellas la que se refiere a la exigencia de que los hechos que aparezcan diseñados como infracciones hayan de ser indefectiblemente perseguidos321.

Aceptada esta última tesis, resulta evidente que el principio de oportunidad tal y como se entiende en Derecho comparado, sería inaplicable en todos aquellos ordenamientos jurídicos que conciben la regla de la obligatoriedad de la acción penal como derivación del principio de legalidad. En cambio, aceptada la tesis de que el alcance del principio de legalidad se concreta en el artículo 25.1 de la Constitución española, entonces la dualidad entre legalidad y oportunidad se esfuma pues, visto de este modo, los principios en juego – legalidad y oportunidad – no encierran una necesaria contraposición322.

Hay que señalar, conforme se detallará en el momento oportuno, que el principio de oportunidad se proyecta en los ordenamientos procesales de variadas formas. Y, a depender del sistema al cual se refiera – common law o civil law – comprende varios y diversificados aspectos. No obstante, excedería el propósito de la presente investigación un análisis pormenorizado de sus manifestaciones y desdoblamientos en ambos los sistemas. Por esta razón, el análisis a que se propone hacer se detendrá a lo que corresponda a la incorporación de la oportunidad en el marco en que opera los sistemas de civil law, y, por tanto, a su acepción estricta, correspondiente a la posibilidad de previsión de unos márgenes de disposición del objeto del proceso por las partes legitimadas, según unos supuestos previamente fijados por ley. Asimismo, aceptada esta tesis, se referirá a los límites en que opera el MP como titular de la acción penal, sin que ello suponga la vulneración del principio de legalidad, el cual sigue siendo el parámetro que debe informar sin distinción a todos los ordenamientos jurídicos democráticos.

Sentado el objeto de la presente investigación, habrá que señalar, de otro lado, que no se pretende de ninguna manera importar, pura y simplemente, los mecanismos fundados en la oportunidad adoptados en los países anglosajones y en EEUU, de cultura jurídica manifiestamente distinta323. Antes al contrario, el objetivo consiste en unir las características comunes, desechando lo que los separa324. Sin que se olvide que, al margen de las abismales diferencias que puedan existir entre ambos sistemas, al menos en un aspecto habrán de convergir: los procesos penales diseñados bajo el marco de los órdenes jurídicos democráticos se someten a los mismos principios y fines.

Así que, en definitiva, la tarea consiste en conformar los mecanismos que alcancen la concreción efectiva de estos principios y que atiendan a las características esenciales de los procesos penales propios de los países democráticos, sea cual fuera el sistema adoptado – common law o civil law. En este orden de ideas, observa GÓMEZ COLOMER que el problema surge «no tanto porque no haya acuerdo en esos principios, que ni son ni deben ser muchos, sino porque cuando llega el momento de articularlos en concreto, los conceptos no tienen el mismo significado en todos los países, los intereses en juego difieren en matices nada desdeñables y, en suma, las tan distintas condiciones culturales, políticas y económicas de cada uno de los pueblos afectados hacen que se planteen verdaderos problemas de aplicación práctica aun cuando se esté de acuerdo en la necesidad de su existencia»325.

En todo caso, conforme se comprobará, la incorporación de mecanismos fundados en la oportunidad bajo determinados supuestos puede revelarse más eficaz a los fines propuestos, sin que ello suponga, según la perspectiva más alarmista, imponer el arbitrio en el sistema de justicia penal de los países con tradición de civil law. Para tanto, sin embargo, habrá, entre otras cosas y en orden a alcanzar la armonía del sistema, de intensificar la intervención del Ministerio Público en el proceso penal, sobre todo como titular de la acción penal, en los términos que en seguida se verá326. En definitiva, conforme señala RUIZ VADILLO, la búsqueda de esta armonía en cuanto a los principios de legalidad y de oportunidad supone enfrentarse a dos problemas centrales que giran en torno a este debate y que consisten, por una parte, en el grado de autonomía que se le confiere al Ministerio Público – pautado en criterios de legalidad e imparcialidad – y definición de parámetros de actuación de la institución en el proceso penal, como «parte imparcial», o sea, como parte con interés exclusivamente público en la causa. Por otra parte, supone definir el modelo de proceso penal que mejor atienda a esta meta de armonización327.






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