Capítulo I hacia un concepto de política criminal, bajo el marco del Estado social y democrático de Derecho



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INTRODUCCIÓN

Como ya se ha tenido la ocasión de destacar sobre los fines del sistema de Justicia penal, el proceso penal, como pieza esencial de este complejo embrague, no puede ser concebido como un fin en sí mismo. Más bien al contrario, tratase del medio o instrumento para la consecución de un objetivo concreto. De ahí deriva la necesidad de definir el fin del proceso penal, bajo el marco de un sistema democrático de Justicia criminal. Para ello, según ya se ha tenido la ocasión de destacar en el primer capítulo de este trabajo, habrá que tomar como punto de partida que el modelo de proceso penal de los órdenes jurídicos democráticos no sólo se define sino también se legitima si es considerado como medio de concreción de los Derechos Fundamentales.


A la par de ello, cumple señalar que, en el marco de los sistemas jurídicos democráticos, no cabe identificar el proceso penal única y exclusivamente como instrumento del ius puniendi del Estado. En efecto, actualmente ha tenido eco en un sector más tradicional de la doctrina las tesis neoretribucionistas de la pena. Al propio tiempo, a raíz del recrudecimiento de la criminalidad callejera en los grandes centros urbanos, ha ganado contornos de verdadera alarma y apelo social el discurso del combate a la criminalidad y a la impunidad, por medio de la implementación de reformas del sistema penal en orden a agravar y endurecer el régimen de ejecución de las penas. Es decir, tales medidas, de nítido carácter retribucionista, son entendidas como el único recurso en orden a promover mayor seguridad ciudadana.
En este orden de cosas, el sistema penal pasa a ser visto como la panacea universal. El debate sobre la necesidad de dar una respuesta contundente e inhibitoria a esta ola de criminalidad se reduce a la exigencia de reforma del sistema penal, visto como la solución para todos los males sociales. En este contexto, por tanto, se insiere y ha ganado terreno las tesis
neoretribucionistas de la pena y, en palabras de FERRAJOLI, «la ilusión panjudicialista ha emergido de nuevo en nuestros días a través de la concepción del derecho y del proceso penal como remedios al mismo tiempo exclusivos y exhaustivos de cualquier infracción del orden social, de la gran criminalidad ligada a degeneraciones endémicas del tejido social y del sistema político, a las más minúsculas transgresiones de innumerables leyes que, cada vez con más frecuencia, son sancionadas penalmente, a causa de la conocida ineficacia de los controles y de las sanciones no penales». El resultado, conforme advierte el autor «es un papel de suplencia general de la función judicial respecto de las demás funciones del estado – de las políticas y de gobierno a las administrativas y disciplinarias – y un incremento totalmente anómalo del número de asuntos penales»241.
Así las cosas, el ius puniendi del Estado surge no sólo como consecuencia de la prohibición de la autotutela penal, sino también como único medio de control social. Tal tendencia se refuerza por la percepción ciudadana que entiende el proceso única y exclusivamente como el instrumento a servicio del Estado cuya función esencial consiste en dar una respuesta a la delincuencia. Es decir, el proceso penal, entendido de este modo, tiene como función esencial el control de la criminalidad, o dicho en otras palabras, consiste en el medio para garantizar la seguridad pública y en el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad242.
No obstante, se olvidan los adeptos del neoretribucionismo que la creencia en la eficacia preventiva de la justicia penal o aún la relación entre eficacia del sistema penal y control de las tasas de criminalidad bajo unos niveles aceptables nunca ha sido comprobada. De ello se ha ocupado varios estudios sobre todo en el campo de la criminología crítica, cuyas conclusiones

van en el sentido de que son varios los factores que actúan en el control de la criminalidad. En todo caso, concluyen estos estudios que, en definitiva, no hay medios de evaluar la relación directa de causa y efecto entre la disminución de las tasas de criminalidad y la mayor intervención penal del Estado en la esfera de las libertades individuales243.


De todos modos, la noción de eficacia aquí considerada, como se ha dicho antes, no debe venir asociada a la idea del endurecimiento del sistema, sino más bien en el efectivo cumplimiento de los fines que se le asigna, por medio de la conformación del modelo de proceso a la efectiva concreción de los Derechos Procesales Fundamentales. En palabras de MORENO CATENA, se debe entender por un proceso penal eficaz aquel que, como instrumento de política criminal, es capaz de dar una respuesta cumplida, ágil y suficiente en los supuestos en que esté presente un hecho constitutivo de delito, permitiéndose imponer al responsable la oportuna y efectiva sanción244.
Entenderlo de otro modo sería hacer eco a una concepción meramente simbólica del proceso penal, que acaba por conducir el debate hacia el reducionismo, que encuentra su plasmación en las soluciones de corte meramente retributivas de la pena y, por qué no decir, del proceso. Ello se rechaza por al menos dos razones fundamentales: de un lado, porque esta concepción de proceso no encuentra legitimidad en el marco de los sistemas jurídicos democráticos. De otro, porque, como se demostrará, tampoco se revela eficaz al cumplimiento de los fines propuestos.
En efecto, habrá que reconocer, conforme observa FERRAJOLI, refiriéndose a las altas cifras de procesos tramitados anualmente en Italia, las «dimensiones patológicas» que ha asumido la inflación de la justicia penal en los países del entorno245. ¿Qué decir de los países de Latinoamérica? Es cierto, conforme advierte el autor, que este fenómeno se debe a distintas
responsabilidades. Pero lo cierto – aunque no se comparta su acepción del sistema penal garantista – es que, sea cual fuere la perspectiva que se adopte, este fenómeno «amenaza ya de forma radical el papel garantista de la justicia penal, comprometiendo su eficiencia y dirigiéndola hacia formas del derecho penal máximo y autoritario»246.
Como bien observa GIMENO, no cabe duda de que al proceso penal contemporáneo se le asigna diversas funciones, además de instrumento de aplicación del ius puniendi del Estado. Incluso porque esta visión de proceso remonta sus orígenes en el Antiguo Régimen, constituyendo un medio, por lo demás supereficaz, para la aplicación del ordenamiento penal del Estado absoluto247. Es decir, para atender a esta función y a esta concepción de eficacia, basada en una política criminal intervensionista y criminalizadora, bastaría con mantener en los días de hoy el modelo de proceso penal inquisitivo de los Estados absolutistas. Sin embargo, en el marco en que operan los sistemas de Justicia penal de los órdenes jurídicos democráticos, a la clásica función asignada al proceso penal habrá que sumarse otras más, en orden a conferirle legitimidad. De ahí, se ha sumado y se ha yuxtapuesto, a la clásica función de ejercicio del ius puniendi del Estado, otras más, consistentes en la protección del derecho a la libertad; la protección de la víctima; así como la (re)inserción del imputado.
Así que, en líneas muy generales, el proceso penal contemporáneo, por un lado, asume la función de protección del derecho a la libertad, convirtiéndose en el límite a la potestad punitiva del Estado, y, por otro, también ha de convertirse en instrumento útil para la reparación de la víctima. Sobre este último aspecto, señala GIMENO que el artículo 24 de la CE confiere status de derechos fundamentales tanto a los derechos del imputado a la libertad y de defensa, como a los del perjudicado a la obtención de la tutela

judicial efectiva. Y, por esta razón, no tendría porque establecerse jerarquía entre ellos248.


En este orden de cosas, como bien observa GÓMEZ COLOMER, habrá que partir «de una Constitución democrática directamente aplicable, no programática, en la que se reconocen por un lado, valores superiores del Ordenamiento Jurídico, como la libertad, la igualdad y la justicia, explícita o implícitamente, y por otro, determinados derechos fundamentales procesales penales de los ciudadanos, que operan como límite frente al poder del Estado, como, por ejemplo, el derecho a ser informado de la acusación, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a no confesarse culpable, el derecho a la prueba, el derecho a la presunción de inocencia o, destacando por encima de todos, el derecho de defensa»249.
Por último, habrá que señalar que el proceso penal contemporáneo cumple también la función accesoria, aunque al revés o de forma negativa, de reinserción del imputado. Sobre este aspecto, cumple destacar que ya hace mucho se ha superado la filosofía punitiva guiada por los fines de resocialización de las penas, que ha prevalecido en el marco de consolidación del constitucionalismo social250. En la actualidad, ya no cabe más la defensa de las tesis correccionalistas que han fundado el sistema punitivo que operaba en el marco del Estado social de Derecho. Sin embargo, conforme señala un sector de la doctrina, el hecho de que no se haya logrado alcanzar este objetivo por medio del actual sistema de ejecución de la penas privativas de libertad –
cuyos efectos estigmatizadores son por demás evidentes – no significa que haya caído en el olvido la exigencia consustanciada en la meta de resocialización – en el sentido de reinserción del imputado en el medio social de que forma parte. Al contrario, ello sólo refuerza la necesidad de promover los medios necesarios a cumplir con la auténtica función material de la pena, cuyo fin de resocialización, sigue siendo un reto a ser perseguido en el marco en que opera el constitucionalismo contemporáneo251.
Al mismo tiempo, tampoco se puede olvidar los nombrados efectos «criminógenos» y el daño que derivan de la incoación de un proceso penal en la vida del imputado, sobre todo en cuanto al tratamiento de los delitos leves o aún consideradas las circunstancias personales del autor, así como su relación con la víctima, en los supuestos, por ejemplo, de reparación del daño o incluso de parentesco. En esta línea, observa GIMENO que, más que al Derecho Penal, es al Derecho Procesal al que debiera incumbirse la misión de arbitrar todo un conjunto de medidas de «control judicial», con el objetivo de evitar el «contagio criminal», garantizando de esta forma la efectiva asunción de las demás funciones del proceso penal, además de contribuir a la efectiva reinserción del imputado252.
En orden a lograr este objetivo, cumple señalar que la incorporación de mecanismos de corte reparativo en el ámbito en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal, según criterios de «oportunidad», pueden garantizar mejor la asunción de los fines asignados al proceso. Especialmente en aquellas hipótesis en que, sea por la naturaleza del delito practicado sea por las circunstancias personales del autor, se verifique que la adopción de mecanismos de reparación – conforme sostiene ROXIN y ha sido adoptado por el Código penal alemán – o incluso de medidas alternativas a la prisión provisional o aún la previsión de medios que estimulen el cumplimiento
voluntario de la sanción, así como el establecimiento de motivos legales para el archivo o sobreseimiento bajo condición, entre otras medidas, no sólo contribuyen de modo más efectivo a la consecución de los objetivos propuestos sino también, aunque de forma indirecta, se revelan más eficaces en orden a alcanzar la meta de la reinserción del imputado253. En definitiva, en la línea sugerida por MORENO CATENA, la gravedad de la conducta delictiva permite articular respuestas diferenciadas por el sistema represivo, acomodando los mecanismos procesales penales a esta distinción, tanto desde el punto de vista cuantitativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, según el grado de lesión del bien jurídico tutelado254.
Por tanto, desde un punto de vista estrictamente constitucional y en el marco de concreción de los Derechos Procesales Fundamentales, algo que el Tribunal Constitucional Federal alemán ha caracterizado por medio del concepto de «funcionabilidad de la Justicia penal»255 habrá que perquirir acerca de algunos supuestos que actúan en la definición de la política criminal del Estado. Especialmente en lo que atañe a los fines del proceso penal, tiene fundamental importancia la observación de los aspectos que se detallará en los apartados siguientes. Sobresale de ellos la cuestión del objeto del proceso penal o aún su concepción como un proceso de partes.
En otras palabras, en lo que atañe al objeto de la presente investigación – la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal y la protección de los Derechos Fundamentales – habrá que enfrentarse al siguiente planteamiento: ¿Es posible disponer del objeto del proceso por razones de oportunidad sin que ello suponga la vulneración de Derechos
Fundamentales? Y, en caso afirmativo, ¿bajo cuáles supuestos ello se daría? Es decir, ¿cuáles serían los límites bajo los cuales se podría actuar según criterios de oportunidad? Asimismo, ¿quiénes serían los actores/partes legitimadas para ello? Y, por último, ¿cuáles serían las formas democráticas de control de la actuación según criterios de oportunidad?
En torno a estas cuestiones ha girado el debate que hoy en día se ha fomentado a raíz de las reformas operadas en el marco de los sistemas de enjuiciamiento criminal tanto del continente europeo como de Latinoamérica. Y, en orden a encontrar las respuestas más adecuadas, habrá de inserir el debate en el ámbito en que opera el fenómeno de constitucionalización del proceso penal. Es decir, habrá que replantear el antiguo y todavía vigente formato de proceso penal para conformarlo al actual modelo de Estado constitucional y democrático de Derecho.
A partir de este enfoque, lo que se propone, en definitiva, conlleva una ruptura o cambio del paradigma tradicional, que hunde sus raíces en el modelo de proceso penal decimonónico. De ello deriva, entre otros aspectos, la necesidad, por un lado, de romper con el dogma de la indisponibilidad del objeto de la acción penal y, como consecuencia de ello, habrá que poner en tela de juicio la tesis de que, tratándose de delitos públicos, la persecución penal prescinde de la voluntad de las partes. Desde este enfoque, se torna completamente irrelevante, por ejemplo, la renuncia o simplemente la superveniente demostración de falta de interés por parte de la persona ofendida en la persecución del delito, aunque se haya alcanzado por otros medios a cualquiera de los objetivos asignados como función del proceso.
Por otro lado, habrá que replantear la regla de la obligatoriedad de la acción penal, cuyo ejercicio debe pautarse no sólo por criterios generales, es decir, únicamente bajo la yuxtaposición del hecho formalmente delictivo a la ley, sino también por razones axiológicas, consustanciadas en los valores

superiores que deben orientar la política criminal adoptada en el marco en que operan los Estados constitucionales y democráticos de Derecho.


Otro aspecto importante y que igualmente merece ser replanteado se refiere a la búsqueda de la verdad como razón de existir del proceso penal. En efecto, tradicionalmente la obtención de la verdad material ha sido una de las razones estructurantes del modelo de proceso penal decimonónico256. No obstante, con independencia del marco teórico que se adopte, el reto consistente en obtener la verdad – sea ella material o formal – es en la actualidad un objetivo de todo superado. Es decir, en el marco de definición del proceso penal de los Estados democráticos de derecho gana relieve las nuevas teorías funcionalistas, en lo que corresponde a precisar la razón de existir del proceso y, de este modo, conferirle legitimidad, tanto desde la perspectiva externa como interna al sistema. En este orden de cosas, la función del proceso pasa a ser – desde la teoría de la acción comunicativa, cuyo máximo exponente son las tesis desarrolladas por HABERMAS – obtener una decisión más favorable, basada en el consenso; en cuanto, desde el enfoque de LUHUMAN, esta función se resumiría a la resolución del conflicto con o sin interiorización (consenso) de la solución por las partes257.
Está claro, por tanto, que la visión decimonónica no puede seguir prevaleciendo en el marco de constitucionalización del proceso penal contemporáneo, a pretexto de que sea esencial en orden a la protección del sistema de garantías procesales o aún de protección del principio de legalidad
e igualdad258. Más bien lo contrario, se ha convertido en tarea imperiosa la labor de reinserción de la víctima al proceso o, mejor dicho, la (re)definición de su papel como parte en el proceso penal, a la par de establecerse una relación entre el modelo acusatorio (adversativo) de proceso y la incorporación del principio de oportunidad259.
Es cierto que parece tarea ingente la meta de reunir múltiples funciones con el objetivo de satisfacer a todos los implicados en el conflicto criminal: el infractor, la víctima y la comunidad. En efecto, ello consiste en un reto no sólo ambicioso como de difícil alcance. Pero no implica que se deba desistir de esta empresa o ceder a los argumentos de los que prefieren mantener un modelo de proceso penal que hunde sus raíces en el siglo XIX. Sobre todo porque la práctica ya ha revelado en demasía su completa ineficacia para solucionar los problemas que actualmente se plantea en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal contemporáneos.
En definitiva, el fundamento jurídico del reconocimiento del principio de oportunidad en el proceso penal parte de la exigencia de conformarlo al sistema acusatorio de enjuiciamiento criminal, de modo a guardar coherencia con la estructura de principios que informa el constitucionalismo contemporáneo. En este orden, el análisis de las manifestaciones de oportunidad en el ámbito en que opera el proceso penal de los países en concreto – en particular, se tratará de las manifestaciones de oportunidad en el sistema de enjuiciamiento criminal español – presupone enfrentarse a las cuestiones anteriormente colocadas. Para tanto, entre otros aspectos que serán oportunamente enfocados, habrá que enfrentarse a la exigencia de replantear la concepción del proceso penal, para dar lugar a un proceso de
partes y, a raíz de ello, aceptar la posibilidad de disposición de su objeto – condicionado a la presencia de determinados supuestos, los cuales se detallarán posteriormente – sin que ello conlleve la vulneración de derechos y garantías procesales.
Asimismo, de ello deriva, conforme se verá oportunamente, la posibilidad de flexibilizar la regla de la obligatoriedad de la acción penal, sin que se incurra en cualquier violación de las garantías procesales, especialmente la consustanciada en el principio de legalidad penal. Así que, conforme se comprobará a lo largo de este capítulo, a partir de la adopción de estas premisas es que se encontrará el camino para la concreción de los Derechos Procesales Fundamentales de las partes implicadas en el proceso penal.





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